TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a este Tribunal Militar en funciones de control, emitir pronunciamiento en relación a la Solicitud de Orden de Aprehensión, planteada por la Fiscal Militar Décima Segunda en la persona de la Capitán KATIUSKA KARIN OCHOA CHACON, en contra del Ciudadano Sargento Segundo JONATHAN JOSE BOLIVAR GONZALEZ titular de la Cédula de Identidad N° 20.450.982, a quien se le sigue investigación por ante dicha fiscalía, por estar presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de Deserción, previsto y sancionado en el Artículo 523 en concordada relación con el Artículo 524 ordinal 4° y 525 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, petitorio contenido en escrito constante de tres (03) folios y treinta y siete (37) anexos correspondientes a los elementos probatorios que considera la representante del Ministerio Público Militar para su petición. Todo ello sobre la base de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de fundamentar su Solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En atención a lo antes planteado, y a fin de dilucidar los elementos necesarios para llegar a una conclusión elocuente y proporcionada. Este juzgador observa lo siguiente:
I
DE LOS RECAUDOS APORTADOS
POR EL FISCAL A ESTA INSTANCIA
La Fiscal Militar Décima Segunda, acompaña su escrito de Petición de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con los siguientes recaudos: 1.- Orden de Apertura de Averiguación Penal Militar, emitida por el Comandante de Guarnición de Maracay de fecha 05 de abril de 2013. 2.- Partes Postales N° 017/2013 de fecha 17 de enero de 2013 y 036/2013 de fecha 05 de febrero de 2013. 3.-Informe suscrito por el Capitán LEONEL ALEXANDER LUCENA, Supervisor de Planta de la Gerencia de Producción y Servicios Maracay de fecha 05 de febrero de 2013. 4.- Opinión de Comando suscrita por el Coronel MISAEL RAMON SIERRA OBERTO, Gerente de Producción y Servicios Maracay de fecha 15 de febrero de 2013.
II
DE LAS RAZONES DE HECHO
Y DE DERECHO PARA DECIDIR
En presente caso se inicia el 05 de abril del año 2013, de acuerdo a la Orden de Apertura emitida por el Comandante de la Guarnición de Maracay, lo que nos indica que la misma tiene una data de un (1) año de aperturada, no obstante a ello, se refleja de los datos aportados por la representante del Ministerio Público Militar, que la Boleta de Citación fue emitida por parte del Despacho Fiscal y se ordenó su práctica a través de la Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre de Maracay a fin de que el Investigado fuera llamado a fin de tomarle entrevista e imputarle el delito atribuido, sin embargo dicha citación no fue practicada efectivamente. En cuanto a la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por el Fiscal Militar, sobre la base de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, nuestra carta marga ha establecido lo siguiente:
“el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.

De la disposición constitucional transcrita se pone en evidencia los dos únicos supuestos de procedencia para limitar la libertad personal del ser humano, lo cual sólo será posible mediante orden judicial o por haber sido aprehendida in franganti, constituyendo los dos únicos supuestos excepcionales y extraordinarios para limitar a uno de los valores axiológicos inherentes a la dignidad del ser humano y cual fuera reconocido como eje fundamental del ordenamiento jurídico, y de la actuación de la actividad pública: La libertad personal. En sintonía con lo antes expuesto el Código Orgánico Procesal Penal ha normado las circunstancias mediante las cuales se deba decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el artículo 236 de la mencionada norma adjetiva establece lo siguiente: “Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.
La ausencia de ciertos requisitos indispensables para dictar una Medida de Coerción personal, obliga al juzgador a decretar su improcedencia, toda vez que la petición debe estar fundada en elementos facticos y palpables que apuntalen fehacientemente la solicitud planteada, en este orden de ideas, cuando no se han agotados los medios para tratar de localizar a una persona sometida a una investigación penal, no puede atribuírsele a ésta una conducta contumaz, ya que si no ha sido llamado suficiente y reiterativamente por el Órgano Investigador a que responda por los hechos que presuntamente se le atribuyen, no puede responder a una acción a la cual no tiene conocimiento, en el caso concreto, la Fiscal Militar Décima Segunda, no ha agotado los medios a fin de hacer comparecer al Investigado Sargento Segundo JONATHAN JOSE BOLIVAR GONZALEZ titular de la Cédula de Identidad N° 20.450.982, a través de Boleta de Citación o por medio de cualquier Órgano de Investigación Penal del cual dispone, en sintonía con lo antes expuesto el Tribunal Supremo de Justicia a través de la sala de Casación Penal en la Sentencia Nº 390 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A10-151 de fecha 19/08/2010 con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha dejado asentado lo siguiente:
“el ciudadano... nunca fue llamado al despacho fiscal para ser imputado, y va a ser producto de su aprehensión y presentación ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control... que tiene conocimiento que está siendo involucrado en los hechos objeto de la investigación, por lo que era totalmente imposible que haya tenido acceso a las actas de investigación. Tal omisión en que incurrió el representante fiscal, no fue subsanada posteriormente por cuanto el ciudadano... después de la audiencia de presentación, tampoco fue trasladado al despacho fiscal para realizar el acto de imputación fiscal, con todos sus requerimientos de ley. Tal irregularidad, es reconocida por el Juez Segundo en Funciones de Control... cuando en su decisión derivada de la celebración de la llamada audiencia de presentación de imputado... para fundamentar su fallo, trae elementos carentes de la actuación fiscal, no presentados ni referidos por el fiscal en su intervención, y cuyo conocimiento lo adquirió de otros actos procesales, los cuales en modo alguno pueden suplir la debida actuación fiscal. ... al no ser impuesto el ciudadano ... como un requisito de la imputación formal, de los elementos de convicción sobre los cuales se fundamento la narrativa de los hechos por parte del representante fiscal, ni en la oportunidad de la audiencia de presentación, ni en ninguna oportunidad posterior previa el acto conclusivo, en franca violación de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala concluye que el ciudadano ... no fue debidamente imputado.
En lo relativo al contenido del último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece “...en los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo…..(omisis)….. cuando el legislador hace referencia a casos excepcionales de extrema urgencia y necesidad, se encuentra inmerso en él, la presunción de fuga y la solicitud fiscal debe estar acompañada de una debida fundamentación, o sea, cual es el caso excepcional y de extrema urgencia, no basta solo enunciarlo, aunado a ello, la presente investigación como se dijo anteriormente data del año 2013, tiempo suficiente para tratar de localizar al investigado y hacerlo comparecer a fin de tomarle la entrevista debida e imputarlo. De la interpretación de la norma in comento, es evidente que cuando el legislador señala casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata, como sería el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa, y además debe tomarse en consideración la naturaleza del delito, lo cual no es el caso de autos.
Por todo el corolario expuesto anteriormente, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la solicitud de la Fiscal Militar Décima Segunda de Maracay, de Orden de Aprehensión y Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre la base del Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Ciudadano Sargento Segundo JONATHAN JOSE BOLIVAR GONZALEZ titular de la Cédula de Identidad N° 20.450.982, a quien se le sigue investigación por ante dicha fiscalía, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito militar de Deserción, previsto y sancionado en el Artículo 523 en concordada relación con el Artículo 524 ordinal 4° y 525 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. ASI SE DECIDE. HÁGASE COMO SE ORDENA.

EL JUEZ MILITAR,
EDMUNDO RAMÓN MUJICA SANCHEZ
TENIENTE CORONEL

EL SECRETARIO JUDICIAL,
OSCAR ANÍBAL FLORES JIMENEZ
CAPITAN