REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL ASUNTO: KE01-X-2014-000010 En fecha 29 de noviembre de 2013, se recibió en este Órgano Jurisdiccional, el Oficio Nº 2013-7692, de fecha 7 de noviembre de 2013, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano FREDDY ENRIQUE COLMENARES PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 4.732.241, asistido por los ciudadanos Magali del Carmen Rodríguez Sifontes y Edgar José Hernández Freitez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 68.220 y 67.744, respectivamente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN. Dicha remisión obedece a la sentencia dictada por la aludida Corte en fecha 20 de junio de 2013, mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta, revocó el fallo dictado por este Juzgado y ordenó la continuación de la sustanciación del procedimiento. En fecha 24 de febrero de 2014, este Tribunal reformó la admisión del presente recurso, ordenando la apertura del cuaderno separado a los fines de la medida cautelar solicitada. Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, este Juzgado pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 18 de mayo de 2007, el ciudadano Freddy Enrique Colmenares Pérez, asistido por los ciudadanos Magaly del Carmen Rodríguez Sifontes y Edgar José Hernández Freitez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, con base a las consideraciones de hecho y de derecho: Indicó que ingresó al Ministerio de Educación Cultura y Deportes en el estado Lara como Docente en el Centro Educativo “Pedro León Torres” el 08 de marzo de 1995, y que en fecha 1º de junio de 2004, fue designado Docente de Aula en el Liceo Nacional Mario Briceño Iragorri en el cargo de Docente IV, hasta el 09 de noviembre de 2006 cuando el Ministerio de Educación mediante acto administrativo N° 134 de fecha 02 de agosto de 2006, le notificaron que se le suspendió el pago de su sueldo de 35 horas de docente de aula diurnas y se le separó del cargo por la apertura de una averiguación disciplinaria por estar presuntamente incurso en el abandono de su cargo, según se refleja en las nóminas de pago del personal. Denunció que la Administración Pública le causó un daño patrimonial irreparable, y daño moral, que le ha mantenido en una situación de emergencia económica por un expediente mal instruido y viciado de nulidad absoluta pues con su apertura se le separó de su cargo y se le suspendió su sueldo durante un (1) año, causándole un daño irreparable, sin haber cumplido con el procedimiento administrativo y con el debido proceso. Narró que interpuso recurso de reconsideración el 10 de octubre de 2006, ante el Ministerio de Educación y no obtuvo oportuna respuesta. Solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo N° 134 de fecha 2 de agosto de 2006, notificado el 9 de noviembre de 2006, emanado del Ministerio de Educación y Deportes, mediante el cual se le separó del cargo de Docente IV, adscrito al Liceo Nacional Mario Briceño Iragorri, dependiente de la Zona Educativa del estado Lara sin goce de sueldo por el periodo de un (1) año; la restitución a su cargo de Docente IV y que se le cancelen los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el 9 de noviembre de 2006, hasta la fecha de la decisión de esta nulidad, además el pago de la cantidad de cincuenta millones de bolívares (50.000.000,00) por concepto de daño moral. Fundamentó el presente recurso, sobre la base de lo establecido en el artículo 21 numeral 2 y el artículo 49 numerales 1 y 3; 83; 87 y 137 de la Carta Magna, así como el artículo 19 numerales 1 y 4, el artículo 93 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativo y 53, 54, 82, 83 y 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Denunció, que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto, por haber sido separado de su cargo y ordenado la suspensión de su sueldo, sobre la base de una serie de causales que no se ajustan a la realidad de los hechos, que no fueron comprobados en su oportunidad. Finalmente, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de lo establecido en los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Que el fumus boni iuris se demostró con la violación del derecho a la igualdad, a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al trabajo y a ser informado, y que el periculum in mora se demuestra pues es evidente que al separarse de su cargo es privado del goce de su sueldo el cual constituye su sustento familiar. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde señalar que en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, para este caso funcionarial, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo. Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil. Así se observa que la parte actora lo que pretende es la suspensión de efectos conforme es titulado y fundamentado en su pretensión, en tal sentido, con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011: “La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone: (…omissis…) Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas). Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). Ahora bien, alegó la parte actora que el fumus boni iuris se demostró con la violación del derecho a la igualdad, a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al trabajo y a ser informado, y que el periculum in mora se demuestra pues es evidente que al separarse de su cargo es privado del goce de su sueldo el cual constituye su sustento familiar. En tal sentido, cabe señalar en primer lugar que la parte actora si bien alude a los derechos presuntamente vulnerados no señala con precisión -a los efectos de la medida cautelar- los motivos que a su decir originan las supuestas violaciones, sin que pueda este Juzgado sustituirse en los alegatos de las partes. En todo caso, cabe observar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento de destitución durante el cual, se observa prima facie que fue notificado mediante cartel publicado en prensa “de la averiguación administrativa inicial”, posteriormente expuso “los alegatos para su defensa”, presenta escrito y se procede luego a la “Citación efectuada mediante telegrama” a objeto de ser impuesto de los cargos existentes en su contra, presenta luego “Recurso de reconsideración (…) contra el acto administrativo de fecha 18 de abril de 2005, contentivo del acta de proceder”, es decir, se observan ciertas actuaciones que en apariencia, y sin que constituya una apreciación definitiva del asunto, dejan entrever el conocimiento de la parte actora del procedimiento que se llevaba en su contra. Por lo que, a los efectos de lo que debe dilucidarse en la medida cautelar, se desprende que no existe en esta revisión preliminar la violación indicada, lo cual resulta igualmente aplicable a los efectos de la presunta violación del derecho a ser informado. Así se decide. Con respecto a la alegada violación de la presunción de inocencia, este Juzgado observa que se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, siendo que este Juzgado observa de manera preliminar que en esta fase no se detecta la violación de dicho principio por cuanto a priori se observa la sustanciación de un procedimiento el cual dio como resultado la destitución del hoy querellante, por lo que se desecha la denuncia esgrimida. Así se decide. En lo que se refiere a la presunta violación del derecho al trabajo, se observa que el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”. A priori no desprende este Juzgado en el caso en particular la alegada violación a los efectos de la medida cautelar solicitada, pues constituye un derecho que no es absoluto sino que debe ajustarse a las condiciones del caso establecidas en Ley, sin que se evidencie en esta oportunidad que se le haya negado a la parte solicitante su derecho de trabajo en cualquier otra condición o sede, por lo que, conforme debe ser analizado el derecho alegado en esta etapa preliminar, y sin que existan elementos convincentes que hagan entrever lo contrario, este Juzgado observa prima facie que no se detecta la violación aludida. Así se decide. En lo que respecta a la presunta violación del derecho a la igualdad, esta Sentenciadora señala la sentencia Nº 01131, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de septiembre de 2002, por medio de la cual dejó asentado que este derecho “(…) ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general”. En tal sentido, se observa prima facie que no cursa en autos prueba alguna que haga entrever que exista la alegada violada más aún cuando la parte actora no señala con precisión frente a cuáles hechos se origina la presunta vulneración, por lo que se desecha tal alegato. Así se decide. En virtud de lo anterior no desprende este Juzgado el fumus boni iuris requerido. Así se declara. Se agrega en todo caso, en cuanto al periculum in mora, que no sólo deben señalarse los daños que presuntamente puedan suscitarse sino que deben existir elementos de convicción suficientes que lo demuestren, es decir, en el presente caso no se demuestra el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se decide. Por los motivos expuestos, y al no constatarse los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la medida solicitada a que se contraen las presentes actuaciones. Así se declara. III DECISIÓN En mérito de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley declara: - IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FREDDY ENRIQUE COLMENARES PÉREZ, asistido por los ciudadanos Magali del Carmen Rodríguez Sifontes y Edgar José Hernández Freitez, ya identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los cinco (05) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 02:49 p.m. La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellanos. Publicada en su fecha a las 02:49 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los cinco (05) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.