TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISIÓN JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-008-14

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado TRINO MOISES ODREMAN, en su condición de defensor privado del imputado TENIENTE DE FRAGATA ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, en fecha 03 de diciembre de 2013, que decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado anteriormente mencionado, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos militares de DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, ABANDONO DEL SERVICIO y DESERCIÓN, previstos y sancionados en los artículos 519, 520, 512 ordinal 2º y 515 ordinal 2º, 534, 523 y 525, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, titular de la Cédula de Identidad N° 15.821.866, actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad, recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Oriente “La Pica”, Maturín, estado Monagas.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado TRINO MOISES ODREMAN, titular de la Cédula de Identidad N° 11.175.423, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.059, con domicilio procesal en la Avenida Guarapiche, C.C Roraima, piso 1, oficina 118, escritorio jurídico Odreman & Asociados, Puerto Ordaz, estado Bolívar.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente KARELYS MARÍA NUÑEZ PUERTA, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésima Primera con Competencia Nacional.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

En fecha dieciséis de diciembre de dos mil trece, el defensor privado TRINO MOISES ODREMAN, ejerció recurso de apelación, en el cual señaló lo siguiente:

“…Yo, TRINO MOISES ODREMAN, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.175.423, Abogado en ejercicio, domiciliado en Puerto Ordaz y aquí de tránsito, inscrito en el IPSA bajo el Nº 69059, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Teniente de Fragata: VALERO CASTILLO ALEX ALIRIO, venezolano, mayor de edad, de estado civil casado, de profesión Oficial de las Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana, Plaza del Estado Mayor de Región Estratégica de Defensa Integral (REDI) Guayana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.821.866, domiciliado (sic) la Urbanización Moralitos, Barrio Elio Ramón Quintero, Casa 41, Calle 10, Santa Bárbara, Barinas, con el acatamiento debido acudo ante sus honorables autoridades a los fines de exponer: De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por expresa remisión del artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, interpongo tempestivamente: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, con base a lo siguiente:

I
IDENTIFICACIÓN DEL AUTO APELADO.

El presente recurso de apelación se ejerce en contra del auto de fecha Tres (03) de Diciembre de Dos Mil Trece (2013), dictado por el Tribunal Militar Decimo (sic) Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, en la causa seguida al imputado identificado supra por medio de la cual pretendió el Juzgador de instancia fundamentar lo ventilado durante la audiencia de presentación y calificación de flagrancia celebrada en fecha 28/11/2013, en la cual declaro: PRIMERO: Con lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia califico (sic) la detención como flagrante. SEGUNDO: Acordó el procedimiento ordinario para la tramitación del mismo. TERCERO: Sin lugar la solicitud de esta defensa relacionado con la suspensión condicional del proceso. CUARTO: Sin lugar la solicitud de libertad plena, (sic) QUINTO: Decreta la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido. SEXTO: Sin lugar la solicitud de esta representación de nulidad absoluta del acta policial. SEPTIMO: Se declara la nulidad absoluta de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico (sic), entre otros pronunciamientos.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

2.1. Primera denuncia.
Denuncio la infracción por parte de la recurrida de los artículos 157, 232, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido en su decisión en el vicio de inmotivación. En efecto, sobre la base de lo anterior resulta necesario destacar una serie de principios de rango constitucional que informan al proceso penal acusatorio que rige nuestro ordenamiento jurídico penal, integrado ese conjunto la presunción de inocencia (Art.49.2 CRBV y Art. 8 COPP), la cual por definición jurisprudencial consiste en dar un trato de inocente a toda persona que sea sometida a un proceso penal y como regla ser juzgado en libertad (Vid.Sent. SCPTSJ, Nº 397 de fecha 21/06/2005, Exp: 05-2011, entre otras). No obstante el juez penal de manera excepcional y bajo criterios rigorosos (sic) de legalidad contando y plasmando los plurales indicios de criminalidad, estaría autorizado a decretar medidas de coerción personal de manera subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines, empero luego de un estudio profundo y establecimientos razonadamente la concurrencia acumulativa de los extremos exigidos por el (sic) artículos 236, 237, 238 del COPP, que en suma recogen las condiciones del Periculum in mora y Fumus Bonis iuris que a decir Guisseppe Chiovenda los mismos se traducen en el peligro en la demora y la presunción del derecho que se reclama (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen 1, pagina (sic) 319. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1954).
Ahora bien, haciendo referencia al fumus bonis iuris en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra representado en los numeral (sic) 1º y 2 (sic) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrito, (sic) y los fundados elementos de convicción, es decir, que el hecho que se investiga efectivamente constituya delito y la probabilidad que el encartado sea su autor o participe.
En este orden, por su parte Periculum in mora, estaría reflejado en el numeral 3º de la norma in comento: presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización, aclarados estos en los artículos 237 y 238 ejusdem. Lógicamente y por mandato legal expreso de los artículos 157 y 232 de la norma adjetiva penal, todos los pronunciamientos explicados en párrafos anteriores deben realizarse de manera motivada.

En torno a este último particular nuestro máximo Tribunal ha señalado lo siguiente:

“…como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…” (Sent. Nº 206 del 30/04/2002).
De igual manera la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, con competencia Nacional y sede en Caracas, en fecha: 04/04/2012, caso: Tte. Junior Mejías Rodríguez, se pronuncio (sic):
“…El juez ha de expresar las razones que existen en la causa que tramita, (sic) y respecto al imputado en concreto para decidir restringir su libertad…repetir en abstracto los supuestos que legalmente autorizan la privación de libertad, no es fundamentar, esto quiere decir que debe exponer y razonar por qué se estima en ese momento procesal que los objetivos antes señalados están en peligro y cuales son los elementos de juicio que permiten sustentar la existencia de ese peligro y en consecuencia, justificar la medida adoptada…”
En el caso que nos ocupa el respetable juez de instancia, en esta oportunidad no dio cumplimiento al deber de motivación de las decisiones, siendo necesario a los fines de cotejar y luego arribar a la certeza de lo aquí asegurado, trascribir extractos del auto apelado y realizar una serie de argumentaciones en continua ilación en ese sentido, de la forma siguiente. A los fines de pronunciarse sobre los fundamentos de derecho y la solicitud fiscal de imposición de medida privativa preventiva judicial (sic) de libertad en perjuicio de mi defendido, lo desarrolla en un capitulo que enumero “tercero”, donde a su decir considero:

…FUNDAMENTO DE DERECHO: …En tal sentido se observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece…delito cuyas características lo convierte…delito continuado o permanente…por lo antes expuestos se califica como flagrante la detención…se acuerda en el presente proceso la aplicación del Procedimiento Ordinario…DEL DELITO MILITAR DE DESERCIÓN. A analizar (sic) los elementos del Delito Militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar…El Ministerio Publico (sic) Militar califico (sic) los hechos sometidos a la consideración de este Consejo de Guerra, como el Delito Militar de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, ello en virtud de haber considerado la Vindicta Publica (sic) Militar que el día 26 de noviembre de 2013, ciudadano TENIENTE DE FRAGATA ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO…presuntamente se separó ilegalmente ser (sic) servicio…DEL ABANDONO DE FUNCIONES…EL artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar y sancionado en el artículo 537 Ejusdem…En este sentido, se presume que el imputado abandono el servicio que desempeñaba al ausentarse sin autorización de su comando y sin haber hecho entrega formal de dicho servicio…DE LA INSUBORDINACIÓN. Según la doctrina la insubordinación consiste en el quebramiento de la subordinación…El Código Orgánico de Justicia Militar en su artículo 512 ordinal 2º, establece…El artículo 515 ordinal 3º…establece…3 Prisión de uno a dos años, si le falta el respeto en cualquier otra forma…Una vez analizados los hechos y la calificación jurídica realizada por el Ministerio Publico (sic) Militar, se puede observar que tales hechos atribuidos al imputado encuadren en el tipo penal previsto en el referido artículo .. DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD…Ahora bien, al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que los hechos que se atribuyen al imputado revisten carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentran evidentemente prescrito, existiendo además elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor de tales hechos; y existe peligro de fuga, todo ello conforme a lo previsto en el articulo (sic) 236 ordinales 1º, 2º y 3º y articulo (sic) 237 ordinales 2º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal…”
Nótese del extracto anterior el uso de formas generales o vagas (petición de principio), no plasma ni analiza debidamente o en forma adecuada los hechos considerador (sic) en capítulos anteriores de su decisión con expectativa de un cabal proceso de adecuación típica, indicando al efecto cuales son y de qué manera se subsumen en los delitos militares considerados por el representante del Ministerio Publico, por otro lado, en ninguna forma indica y evalúa de manera individual los elementos de convicción que presuma su autoría en los mismos, explicando las inferencias que arrojan estas y si serian (sic) suficientes para demostrar la aptitud como indicio racional y como llego a esa conclusión, es decir, no explica por separado cada hecho correspondiente para cada presunto hecho punible tampoco exterioriza su fuente de convicción en la motivación que conforman las condiciones de Periculum in mora y Fumus Boris iuris piedra angular sobe (sic) de las que reposan las bases de toda medida cautelar.

(…)

Luego continúa el juzgador vertiendo en su decisión su conocimiento jurídico simplemente transcribiendo los delitos precalificados por la Fiscalía Militar del Ministerio Publico (sic), de la forma siguiente:

“…Al respecto, el Ministerio Publico (sic) calificó los hechos como la presunta comisión del delito Militar de DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, ABANDONO DEL SERVICIO Y DESERCIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 519 y 520, 512 Ordinal 2º, 514 Ordinal 2º y 515 Ordinal 2º, 534, 525, respectivamente todos del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo la pena del delito militar de insubordinación, el delito que tiene atribuido mayor pena siendo esta de seis (06) a Doce (12) años de Presidio.

En este punto nos encontramos con lo más perturbador de los derechos (sic) a la defensa y la tutela judicial efectiva de mi defendido, sin restarle valor a las demás infracciones, lo hallamos en el Periculum in mora donde el delito de insubordinación tomado en cuenta por el Tribunal de Control Militar (sic), sin fundamento alguno, solo la referencia de la pena de seis (06) a doce (12) años, es la indicación medular de este para decretar, en violación de la ley, la prisión provisional ordenada, a saber:
De la revisión del capítulo (sic) tercero de los fundamentos de derecho del auto impugnado, con toda claridad se observa que el Tribunal Militar de Control hace sus consideraciones y transcripciones parciales de normas, aunque en suma inmotivados, solo al supuesto del delito insubordinación previsto en los artículos 512 ordinal 2º y 515 ordinal 3º del Código Orgánico de Justicia Militar del (sic) cuya pena es UNO (01) a TRES (03) AÑOS, lo cual es totalmente incongruente con lo expresado en el párrafo anterior y contenido en el aparte del auto que intento (sic) fundamentar la calificación de la flagrancia y la prisión provisional, específicamente en su aparte denominado DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA JUDICIAL DE LIBERTDAD.

Ahora bien, a todo evento no obstante que no surge del auto apelado, supongamos que al indicar la pena de seis (06) a doce años (12) (sic) quiso decir el Juez de instancia, insistimos en nuestro desacuerdo porque aun así es totalmente violatorio de la Constitución y la Ley, persiguió hacer alusión a los artículos 514 ordinal 2º y 515 ordinal 2º del COJM…

(…)
Es notorio el yerro de parte del a quo en la elección de los supuestos de insubordinación por vías de hechos, tomando como base los hechos modificados, falsos y forjados con expectativa fallida de revestirlos de criminalidad, toda vez que estos últimos no encuadran en dichos tipos penales…

(…)
Respecto al análisis de las medidas de coerción, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, con competencia Nacional y sede en Caracas, de fecha 21/07/2010, caso Primer Teniente Fernando Javier Mora Briceño, dio por sentado:
“… En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado, lo que sería un análisis restringido del artículo 251 ejusdem…”
Por tales razonamientos proponemos como solución en primer lugar el reconocimiento de la infracción por parte de la recurrida de los derechos a la presunción de inocencia, libertad individual, debido proceso, tutela judicial efectiva, (sic) y en segundo lugar la declaratoria de nulidad absoluta del auto apelado revocando el mismo con la orden inmediata de libertad de mi defendido continuándose la investigación bajo ese mismo estado todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 25, 26, 49, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 8, 9, 12, 157, 174, 175, 232, 236, (sic) y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.2 Segunda Denuncia.
Denuncio la infracción del Juez de Instancia de los artículos 157, 232, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido en su decisión en el vicio de incongruencia.
No obstante de no haber sido señalado en el acta que recogió la audiencia de presentación de mi defendido, esta representación durante su intervención desarrollo oralmente las nulidades absolutas peticionadas, destacando en primer lugar que los hechos narrados en su circunstancia de tiempo indica como producidos aproximadamente las nueve de la mañana de esa fecha, mientras que la hora de la aprehensión ocurrió en horas de la noche por lo cual no estaban dados los supuestos de la flagrancia afectando de nulidad el procedimiento y el acta levantada al efecto de la detención de mi defendido y por otro lado que los documentos que de seguida acompañaban a la orden fiscal de inicio no se correspondían con mandato alguno contenido en este último, es decir, se desconoce cómo ingresaron al proceso máxime que emanan de escritos contentivos de manifestaciones de voluntad y expresiones fácticas de efectivos pertenecientes a su unidad, los cuales no cumplen con los requisitos de su actividad probatoria y demás formas de incorporar elementos de convicción por parte del Ministerio Publico (sic) al proceso como manifestación del principio de oficialidad, a lo que se le suma que este último no comisiono en el auto mencionado al organismo policial auxiliar de la pesquisa que en los casos de delitos militares por excelencia vendría a ser la Dirección de Inteligencia Militar.
A los efectos de integrar la fundamentación de esta denuncia, por economía procesal, doy por reproducido los criterios doctrinales y jurisprudenciales de la motivación de las decisiones tomadas en cuenta para la primera denuncia de este escrito de apelación.
Así las cosas la recurrida en aparte denominado DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA REALIZADA POR LA DEFENSA, incurre nuevamente en petición de principio en razón que solo se limita hacer abstracciones de definiciones relacionadas con la teoría de las nulidades para luego concluir la improcedencia del pedimento, en función que, según su entender todos los actos referidos a intervención, asistencia y representación del imputado, se ha realizado con estricto apego al respecto (sic) de los derechos y garantías Constitucionales.
Motivos por los Cuales proponemos como solución la declaratoria con lugar esta denuncia como consecuencia del reconocimiento de la infracción por parte del a quo de los derechos de mi representado a la presunción de inocencia, libertad individual, debido proceso, tutela judicial efectiva, (sic) consecuencialmente la declaratoria de nulidad absoluta del auto apelado revocando el mismo con la orden inmediata de libertad de mi defendido continuándose se la investigación (sic) bajo ese mismo estado todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 25, 26, 49, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 8, 9, 12, 157, 174, 175, 232, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana, impetramos declare en ejercicio de su potestad saneadora, cualquier otra violación al orden publico constitucional que se pueda apreciar en el presente caso y que determinen la procedencia de este recurso. (…)

III
PETITORIO
Con fundamento en las razones de hecho y derecho explanados, solicito con el respeto debido que merece la investidura de los integrantes de esta honorable Corte Marcial, admita el presente recurso y darle el curso de la ley conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándola con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos, donde se incluya la declaratoria de nulidad absoluta y posterior revocación del auto apelado con la orden de libertad inmediata de mi defendido y su consecuente juzgamiento bajo esa condición.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha veinte de diciembre de dos mil trece, la ciudadana Primer Teniente KARELYS MARÍA NUÑEZ PUERTA, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésima Primera con Competencia Nacional, dió contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:

“…Quien procede FISCAL MILITAR CUADRAGESIMO PRIMERO A NIVEL NACIONAL, Inscrito en el Instituto de Previsión Social de (sic) Abogado Bajo el Número 69.951; ante Usted, con el debido respeto y acatamiento acudo para exponer; en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, a tenor de lo previsto en el Artículo 441 ejusdem, : (sic) el cual señala: “…Presentada el recurso, el Juez o Jueza emplazara a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, (sic) en su caso, promuevan pruebas …”; ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, presentado en fecha 03 de diciembre de 2013, por el abogado TRINO MOISES ODREMAN, Defensor Privado del ciudadano TENIENTE DE FRAGATA VALERO CASTILLO ALEX ALIRIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.821.866, en contra de la Decisión dictada por el Juez Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar en fecha 28 de diciembre de 2013, con motivo de la Celebración de la Audiencia de Presentación del Imputado… a quien la Fiscalía Militar Cuadragésima Primera de Ciudad Bolívar, solicito MEDIDA DE PRISION PROVISIONAL por presumir su participación en la comisión de los Delitos Militares DE INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA, ABANDONO DEL SERVICIO Y DESERCIÓN, previsto y sancionados en los artículos 512, Ordinal 2º y 515, (sic) Ordinal 2º, 519 y 520, 534, 523 y 525, respectivamente, todos del Código Orgánico De (sic) Justicia Militar, la cual fue decreta (sic) con lugar por el mencionado Órgano Jurisdiccional Competente, quien la acordó por estar llenos los extremos de Ley. Contestación que hago en los siguientes términos.

(…)

CAPÍTULO II
FUNDAMENTACIÓN DE HECHO Y DE DERECHO DEL
RECURSO DE APELACIÓN
La situación denunciada es inexistente, ya que el juez controlador decidió conforme a la ley, es decir, trasladándonos a los hechos imputados podemos ventilar que el ente Fiscal recibió los elementos o diligencias urgentes y necesarias que ventilaban la presunción grave que el TENIENTE DE FRAGATA VALERO CASTILLO ALEX ALIRIO… había participado premeditadamente en los delitos…
(…)

El Ministerio Público no invento (sic) estos hechos donde precalifica los delitos, ya que en los recaudos recabados se encontraban:
1. Copia Certificada de la Orden del Servicio, que señala al aprehendido como que estaba de servicio.
2. Informes personales de parte de los oficiales miembros del Estado Mayor de la Región Estratégica de Defensa Integral de Guayana que señalan al imputado como participe en Insubordinación, en abandonar el servicio y su clara intención de irse de la unidad y no volver, salió huyendo, desatendiendo el llamado de sus superiores, es visto escapando con equipaje, situación no común en una unidad.
3. Finalmente el acta de aprehensión que señala que el imputado fue aprehendido después de huir de su unidad en el aeropuerto internacional Manuel Carlos Piar, con disposición de abandonar la jurisdicción del Estado.

Condiciones estas que dan a entender al Ministerio Público y al Juez para tomar la decisión que existe:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. 3. (sic) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

El delito de insubordinación señalado por la Fiscalía Militar señala una pena de presidio de seis a doce años, es decir, es una pena mayor de diez años en su límite máximo, una de las circunstancias que el legislador atribuye a la ley para tomar en consideración para decretar la medida excepcional de prisión. Existe en este caso ambas condiciones referentes que constituyen el fundamento a que el estado representado por el Fiscal Militar persiga penalmente y solicite la medida cautelar pertinente.
Alega igualmente el recurrente, que no existe oficialidad en los recaudos que constan en autos, sin embargo los mismos se encuentran allí, fueron revisados por las partes en la sala, especificando cada una de las partes su uso, sin embargo, denuncia la defensa que son irregulares, pero lo que no denota es que son originales, están certificadas y provienen de un ente público como lo es Comando de la Región Estratégica de Defensa Integral de Guayana y no fueron sembradas por el Fiscal Militar. Buscando tratar de limitar los procedimientos a formalidades no esenciales.

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Así mismo, en jurisprudencias de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en sentencia Nro. 1363, de fecha 20 de octubre de 2009, entre otras cosas expone:

“Con lo cual, las medidas cautelares fungen y surgen como una necesidad de los a (sic) justiciables, así como también, en determinadas ocasiones, del órgano jurisdiccional en aras de salvaguardar o mantener resguardado el núcleo esencial del derecho constitucional de las partes involucradas y no como una excepción, razón por la cual, constituye una facultad que posee susceptible de ejercitar en todo estado y grado del proceso siempre que resulte necesario en el caso que se trate”.

En igualdad de circunstancias, en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en ponencia de la Magistrada Miriam Morandy, sentencia Nro. 421, de fecha 10 de agosto de 2009, en la que señala:

“…la Sala observa que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso pena (sic); lograr establecer la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República como:”… mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).
CAPITULO III
DEL PETITORIO
Por último y en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos quien aquí suscribe, doy por contestado formalmente, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado TRINO MOISES ODREMAN, Defensor Privado del ciudadano TENIENTE DE FRAGATA VALERO CASTILLO ALEX ALIRIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.821.866, en contra de la Decisión dictada por el Juez Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar en fecha 28 de diciembre (sic) de 2013, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRISIÓN PROVISIONAL…por presumir su participación en la comisión de los Delitos Militares DE INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA, ABANDONO DEL SERVICIO Y DESERCIÓN, previsto y sancionados en los artículos 512, Ordinal 2º y 515, (sic) Ordinal 2º, 519 y 520, 534, 523 y 525, respectivamente y (sic) en consecuencia solicito respetuosamente a los miembros de esta Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, la declaratoria sin lugar del Recurso de Apelación y se confirme en todas y cada de sus partes el Auto Recurrido…”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

Que en fecha veintiocho de noviembre de dos mil trece, se celebró la audiencia de presentación del imputado Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, donde el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, decretó en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en los delitos militares de DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, ABANDONO DEL SERVICIO y DESERCIÓN, previstos y sancionados en los artículos 519, 520 y 512 ordinal 2º y 515 ordinal 2º, 534, 523 y 525, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Contra esta decisión, el abogado TRINO MOISES ODREMAN, defensor privado del imputado Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, interpuso recurso de apelación, señalando en su escrito las siguientes denuncias:

“…2.1. Primera denuncia. (Negrillas y subrayado de la Corte Marcial).
Denuncio la infracción por parte de la recurrida de los artículos 157, 232, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido en su decisión en el vicio de inmotivación (…) el juez penal de manera excepcional y bajo criterios rigorosos de legalidad contando y plasmando los plurales indicios de criminalidad, estaría autorizado a decretar medidas de coerción personal de manera subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines, empero luego de un estudio profundo y establecimientos razonadamente la concurrencia acumulativa de los extremos exigidos por el (sic) artículos 236, 237, 238 del COPP, que en suma recogen las condiciones del Periculum in mora y Fumus Boris iuris que a decir Guisseppe Chiovenda los mismos se traducen en el peligro en la demora y la presunción del derecho que se reclama (…). Lógicamente y por mandato legal expreso de los artículos 157 y 232 de la norma adjetiva penal, todos los pronunciamientos (…) deben realizarse de manera motivada. En el caso que nos ocupa el respetable juez de instancia, en esta oportunidad no dio cumplimiento al deber de motivación de las decisiones, siendo necesario a los fines de cotejar y luego arribar a la certeza de lo aquí asegurado, trascribir extractos del auto apelado y realizar una serie de argumentaciones en continua ilación en ese sentido, de la forma siguiente. A los fines de pronunciarse sobre los fundamentos de derecho y la solicitud fiscal de imposición de medida privativa preventiva judicial (sic) de libertad en perjuicio de mi defendido, lo desarrolla en un capitulo que enumero “tercero”, donde a su decir considero:

…FUNDAMENTO DE DERECHO: …En tal sentido se observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece…delito cuyas características lo convierte…delito continuado o permanente…por lo antes expuestos se califica como flagrante la detención…se acuerda en el presente proceso la aplicación del Procedimiento Ordinario…DEL DELITO MILITAR DE DESERCIÓN. A analizar los elementos del Delito Militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar…El Ministerio Publico (sic) Militar califico los hechos sometidos a la consideración de este Consejo de Guerra, como el Delito Militar de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, ello en virtud de haber considerado la Vindicta Publica (sic) Militar que el día 26 de noviembre de 2013, ciudadano TENIENTE DE FRAGATA ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO…presuntamente se separó ilegalmente ser (sic) servicio…DEL ABANDONO DE FUNCIONES…EL artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar y sancionado en el artículo 537 Ejusdem…En este sentido, se presume que el imputado abandono el servicio que desempeñaba al ausentarse sin autorización de su comando y sin haber hecho entrega formal de dicho servicio…DE LA INSUBORDINACIÓN. Según la doctrina la insubordinación consiste en el quebramiento de la subordinación…El Código Orgánico de Justicia Militar en su artículo 512 ordinal 2º, establece…El artículo 515 ordinal 3º…establece…3 Prisión de uno a dos años, si le falta el respeto en cualquier otra forma…Una vez analizados los hechos y la calificación jurídica realizada por el Ministerio Publico (sic) Militar, se puede observar que tales hechos atribuidos al imputado encuadren en el tipo penal previsto en el referido artículo .. DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD…Ahora bien, al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que los hechos que se atribuyen al imputado revisten carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentran evidentemente prescrito, existiendo además elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor de tales hechos; y existe peligro de fuga, todo ello conforme a lo previsto en el articulo (sic) 236 ordinales 1º, 2º y 3º y articulo (sic) 237 ordinales 2º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal…”

Nótese del extracto anterior el uso de formas generales o vagas (petición de principio), no plasma ni analiza debidamente o en forma adecuada los hechos considerador (sic) en capítulos anteriores de su decisión con expectativa de un cabal proceso de adecuación típica, indicando al efecto cuales son y de qué manera se subsumen en los delitos militares considerados por el representante del Ministerio Publico, por otro lado, en ninguna forma indica y evalúa de manera individual los elementos de convicción que presuma su autoría en los mismos, explicando las inferencias que arrojan estas y si serian (sic) suficientes para demostrar la aptitud como indicio racional y como llego a esa conclusión, es decir, no explica por separado cada hecho correspondiente para cada presunto hecho punible tampoco exterioriza su fuente de convicción en la motivación que conforman las condiciones de Periculum in mora y Fumus Boris iuris piedra angular sobe (sic) de las que reposan las bases de toda medida cautelar.
(…)
Luego continúa el juzgador vertiendo en su decisión su conocimiento jurídico simplemente transcribiendo los delitos precalificados por la Fiscalía Militar del Ministerio Publico (sic), de la forma siguiente:

“…Al respecto, el Ministerio Publico (sic) calificó los hechos como la presunta comisión del delito Militar de DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, ABANDONO DEL SERVICIO Y DESERCIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 519 y 520, 512 Ordinal 2º, 514 Ordinal 2º y 515 Ordinal 2º, 534, 525, respectivamente todos del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo la pena del delito militar de insubordinación, el delito que tiene atribuido mayor pena siendo esta de seis (06) a Doce (12) años de Presidio.
(…)
De la revisión del capítulo (sic) tercero de los fundamentos de derecho del auto impugnando, con toda claridad se observa que el Tribunal Militar de Control hace sus consideraciones y transcripciones parciales de normas, aunque en suma inmotivados, solo al supuesto del delito insubordinación previsto en los artículos 512 ordinal 2º y 515 ordinal 3º del Código Orgánico de Justicia Militar del cuya pena es UNO (01) a TRES (03) AÑOS, lo cual es totalmente incongruente con lo expresado en el párrafo anterior y contenido en el aparte del auto que intento fundamentar la calificación de la flagrancia y la prisión provisional, específicamente en su aparte denominado DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA JUDICIAL DE LIBERTAD.
(…)
Es notorio el yerro de parte del a quo en la elección de los supuestos de insubordinación por vías de hechos, tomando como base los hechos modificados, falsos y forjados con expectativa fallida de revestirlos de criminalidad, toda vez que estos últimos no encuadran en dichos tipos penales…

Por tales racionamientos proponemos como solución en primer lugar el reconocimiento de la infracción por parte de la recurrida de los derechos a la presunción de inocencia, libertad individual, debido proceso, tutela judicial efectiva, (sic) y en segundo lugar la declaratoria de nulidad absoluta del auto apelado revocando el mismo con la orden inmediata de libertad de mi defendido continuándose la investigación bajo ese mismo estado todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 25, 26, 49, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 8, 9, 12, 157, 174, 175, 232, 236, (sic) y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.2 Segunda Denuncia. (Negrillas y subrayado de la Corte Marcial).
Denuncio la infracción del Juez de Instancia de los artículos 157, 232, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido en su decisión en el vicio de incongruencia.
No obstante de no haber sido señalado en el acta que recogió la audiencia de presentación de mi defendido, esta representación durante su intervención desarrollo oralmente las nulidades absolutas peticionadas, destacando en primer lugar que los hechos narrados en su circunstancia de tiempo indica como producidos aproximadamente las nueve de la mañana de esa fecha, mientras que la hora de la aprehensión ocurrió en horas de la noche por lo cual no estaban dados los supuestos de la flagrancia afectando de nulidad el procedimiento y el acta levantada al efecto de la detención de mi defendido y por otro lado que los documentos que de seguida acompañaban a la orden fiscal de inicio no se correspondían con mandato alguno contenido en este último, es decir, se desconoce cómo ingresaron al proceso máxime que emanan de escritos contentivos de manifestaciones de voluntad y expresiones fácticas de efectivos pertenecientes a su unidad, los cuales no cumplen con los requisitos de su actividad probatoria y demás formas de incorporar elementos de convicción por parte del Ministerio Publico (sic) al proceso como manifestación del principio de oficialidad, a lo que se le suma que este último no comisiono en el auto mencionado al organismo policial auxiliar de la pesquisa que en los casos de delitos militares por excelencia vendría a ser la Dirección de Inteligencia Militar.
A los efectos de integrar la fundamentación de esta denuncia, por economía procesal, doy por reproducido los criterios doctrinales y jurisprudenciales de la motivación de las decisiones tomadas en cuenta para la primera denuncia de este escrito de apelación.
Así las cosas la recurrida en aparte denominado DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA REALIZADA POR LA DEFENSA, incurre nuevamente en petición de principio en razón que solo se limita hacer abstracciones de definiciones relacionadas con la teoría de las nulidades para luego concluir la improcedencia del pedimento, en función que, según su entender todos los actos referidos a intervención, asistencia y representación del imputado, se ha realizado con estricto apego al respecto de los derechos y garantías Constitucionales.
Motivos por los Cuales proponemos como solución la declaratoria con lugar esta denuncia como consecuencia del reconocimiento de la infracción por parte del a quo de los derechos de mi representado a la presunción de inocencia, libertad individual, debido proceso, tutela judicial efectiva, (sic) consecuencialmente la declaratoria de nulidad absoluta del auto apelado revocando el mismo con la orden inmediata de libertad de mi defendido continuándose se la investigación (sic) bajo ese mismo estado todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 25, 26, 49, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 8, 9, 12, 157, 174, 175, 232, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana, impetramos declare en ejercicio de su potestad saneadora, cualquier otra violación al orden publico constitucional que se pueda apreciar en el presente caso y que determinen la procedencia de este recurso…
(…)

III
PETITORIO
Con fundamento en las razones de hecho y derecho explanados, solicito con el respeto debido que merece la investidura de los integrantes de esta honorable Corte Marcial, admita el presente recurso y darle el curso de la ley conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándola con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos, donde se incluya la declaratoria de nulidad absoluta y posterior revocación del auto apelado con la orden de libertad inmediata de mi defendido y su consecuente juzgamiento bajo esa condición…”.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones a los fines de pronunciarse con respecto a la primera denuncia observa que la misma versa sobre dos puntos diferentes a tratar; el primer punto ataca principalmente la falta de motivación en la que presuntamente incurrió el Juzgador Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, al emitir su decisión, por cuanto, a criterio del recurrente, dicho Juzgador no motivó ni analizó suficientemente los elementos de convicción que hagan presumir la autoría en los delitos que se le imputan a su defendido, así como tampoco “…explica por separado cada hecho correspondiente para cada presunto hecho punible tampoco exterioriza su fuente de convicción en la motivación que conforman las condiciones de Periculum in mora y Fomus bonis iuris piedra angular sobe (sic) de las que reposan las bases de toda medida cautelar…” ; el segundo punto de esta misma denuncia, está referido al “…yerro de parte del a quo en la elección de los supuestos de insubordinación (…). De la revisión del capítulo (sic) tercero de los fundamentos de derecho del auto impugnando, con toda claridad se observa que el Tribunal Militar de Control hace sus consideraciones y transcripciones parciales de normas, aunque en suma inmotivados, solo al supuesto del delito insubordinación previsto en los artículos 512 ordinal 2º y 515 ordinal 3º del Código Orgánico de Justicia Militar de(sic) cuya pena es UNO (01) a TRES (03) AÑOS, lo cual es totalmente incongruente…”, situación ésta que en criterio del apelante, vicia de nulidad por incongruencia la decisión recurrida.

En virtud de lo anterior y a los fines de emitir decisión al primer señalamiento efectuado por el recurrente en la primera denuncia, resulta relevante destacar el significado y propósito de la motivación de la decisión; al respecto, motivar significa que el auto o la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado; en consecuencia, debe considerarse insuficiente la motivación, cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita no contiene las razones o elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, si el órgano judicial se pronunció efectivamente sobre el contenido material de las alegaciones efectuadas.

En efecto, toda decisión requiere de su fundamentación, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación. Esta especie de decisiones, de acuerdo con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, está dispensada de la obligación de fundamentación, de lo que se desprende que sobre todas las demás decisiones sí recae esa obligación, so pena de nulidad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N°150 de fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, estableció que:

“…Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara sin lugar una demanda. Sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49…”.

También resolvió en la misma decisión que los: “fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público…”. Hay que destacar de esta sentencia la contundente frase “todo fallo”, lo que significa ausencia de excepciones a esta regla absoluta, lo cual viene corroborado expresamente por el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, el auto mediante el cual se decrete la privación judicial preventiva de libertad no está fuera del ámbito de aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a lo dispuesto en los artículos 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, esta alzada considera necesario traer a colación la motivación empleada por el Tribunal Militar a quo, al momento de estimar procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, cuyo tenor es el siguiente:

“…En cuanto a la solicitud de una Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad para garantizar las resultas del presente proceso, es necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tiene sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso. (…).
Ahora bien al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que los hechos que se le atribuyen al imputado revisten carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentran evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor de tales hechos; y existen razones en este caso concreto, para presumir que existe peligro de fuga, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales (sic) 1°, 2° y 3; y el artículo 237 ordinales (sic) 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el Ministerio Público califico los hechos como la presunta comisión del delito Militar de DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, ABANDONO DE SERVICIO Y DESERCIÓN, previstos y sancionados en los Artículos, 519 y 520, Ordinal (sic) 2°, 514 Ordinal (sic) 2 y 515 Ordinal (sic) 2°, 534, 523 y 525, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo la pena del delito militar de insubordinación, el delito que tiene atribuido mayor pena siendo esta de seis (06) a Doce (sic) (12) años de Presidio. En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que cuando el delito imputado merezca una pena privativa de Libertad cuyo término máximo sea igual o mayor a Diez (10) años, se presume el peligro de fuga, según lo previsto en el parágrafo primero del Artículo 237 del Código Adjetivo Militar, por considerar que tal circunstancia puede afectar la voluntad del imputado de someterse a proceso, lo cual se encuentra concatenado a lo previsto en el artículo 237 ordinal (sic) 2° del referido cuerpo de Ley, siendo la pena que puede llegarse a imponer un factor que debe ser tomado en consideración por este juzgador para garantizar el proceso. (…).
Es por ello que los actos cometidos por los miembros de la Fuerza Armada Nacional que atenten contra los pilares fundamentales de la Fuerza Armada constituyen un gran daño a la institución castrense, ya que, resquebrajan la disciplina y atenta contra su estabilidad. Es por ello que en cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal (sic) 3° del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos cuya presunta comisión se atribuyen al ciudadano TENIENTE DE FRAGATA ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, (…) constituyen un graven daño a la Disciplina (sic), obediencia y subordinación como pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional, además de constituir un mal ejemplo para el resto militar.
Con respecto al ordinal (sic) 4° del artículo 237 del Código Orgánico de Justicia Militar, quien aquí decide luego de haber revisado las actas y elementos de convicción que fueron presentados durante el desarrollo de la audiencia de presentación, considera que de acuerdo al comportamiento del imputado durante el desarrollo de los hechos ocurridos el día 26 de noviembre de 2013, podría sustraerse del proceso, dejado (sic) ilusoria sus resultas, ello en virtud de haber hecho caso omiso al llamado que le hiciera un oficial General para que no se retirara de la unidad, obviando sus deberes como militar y el respeto debido a las Leyes y Reglamentos Militares.
En relación al peligro de obstaculización durante el desarrollo de la audiencia de presentación el Ministerio Público Militar, fundamento (sic) también su solicitud de Medida Privativa de Libertad contra el imputado, según lo establecido en el artículo 238 ordinal (sic) 2° de (sic) Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo observar quien aquí decide que el imputado no podría obstaculizar el proceso, influenciando en los testigos para que informen falsamente o se comporte de manera desleal o induciendo en otras personas para que esto ocurra, a través de coacción o manipulación, ya que por ser un Oficial Subalterno no tiene la posibilidad imponer (sic) su autoridad militar con respecto a sus superiores. En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de (sic) daño causado, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales (sic) 1°, 2° y 3°; artículo 237 ordinales (sic) 2°, 3°, 4° y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas y subrayado de la Corte Marcial).

De la transcripción efectuada Ut supra, se desprende claramente que el Juez Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, actuó ponderadamente al concatenar todos los requisitos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los previstos en los artículos 237 y 238 ejusdem y en consecuencia consideró insuficientes las demás medidas de coerción personal contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió motivadamente a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, en virtud de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron de los hechos acontecidos el día veintiséis de noviembre de dos mil trece, donde el mencionado imputado plaza del Estado Mayor de la Región Estratégica de Defensa Integral (REDI) Guayana, se ausentó arbitrariamente de su unidad militar luego de presuntamente insubordinarse y dejar abandonado el servicio que prestaba, siendo posteriormente aprehendido de manera infraganti en el Aeropuerto Internacional Manuel Carlos Piar, por el personal militar que desempeña funciones de seguridad adscrito al Tercer Pelotón, Segunda Compañía del Destacamento N° 88 de la Guardia Nacional Bolivariana; situación ésta que permitió al Juez Militar de Control, calificar jurídicamente los hechos como DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, ABANDONO DEL SERVICIO Y DESERCIÓN, previstos y sancionados en los artículos 519 y 520, 512 ordinal 2º y 515 ordinal 2º, 534, 523 y 525, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Así mismo, el análisis de los elementos de convicción ofrecidos por el representante de la Fiscalía Militar Cuadragésima Primera con Competencia Nacional y mencionados en su escrito de contestación tales como: Copia Certificada de la Orden de Servicio, informes personales de parte de los oficiales miembros del Estado Mayor de la Región Estratégica de Defensa Integral Guayana y acta de aprehensión, hacen presumir que el imputado fue aprehendido después de huir de su unidad y tratando de salir de la ciudad a través del aeropuerto internacional Manuel Carlos Piar y estimar la participación del referido imputado en la comisión del hecho punible señalado, así como también, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, la gravedad del delito cometido y la posible pena aplicable y siendo la medida de privación judicial preventiva de libertad, una medida excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso, lo procedente en el caso de marras era su aplicación como en efecto lo realizó el Tribunal Militar a quo, en tal sentido, al encontrarse suficientemente motivada la referida medida de coerción personal esgrimida en el primer punto de esta denuncia, considera esta alzada que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente punto de la primera denuncia. Así se decide.
El segundo punto mencionado por el abogado recurrente en su primera denuncia, está referido a la incongruencia presuntamente incurrida por el Juez Militar a quo en la elección de los supuestos del delito militar de insubordinación, al respecto, es conveniente señalar que el vicio de incongruencia se refiere a que los jueces en su loable misión de impartir justicia están obligados a emitir sus fallos bajo una acertada relación entre lo decidido y lo peticionado por las partes, es decir, la sentencia ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados; en tal sentido, se puede hablar de un supuesto de incongruencia cuando los fundamentos de la decisión resulten contradictorios a lo solicitado por las partes en el proceso.
De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos, a saber: La incongruencia positiva, que se materializa cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, bien sea porque se otorga más de lo pedido (ultrapetita) y/o cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita) y/o cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado (citrapetita).
Ahora bien, precisado lo anterior, es importante traer a colación la exposición efectuada por el Mayor JULIO CESAR PEÑA ARAQUE, en su condición de Fiscal Militar Cuadragésimo Primero a Nivel Nacional, en la audiencia de presentación celebrada en fecha veintiocho de noviembre de dos mil trece, ante el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, a los fines de verificar si su pedimento coincide con lo decidido por el Juez Militar a quo, al efecto, expuso la representación fiscal lo siguiente:
“…Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de solicitud de Medida de Privación Judicial Peventiva de Libertad presentado por esta Fiscalía Militar Cuadragésima Primera en esta misma fecha en contra del ciudadano: TENIENTE DE FRAGATA ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° 15.821.866, Plaza de la Región de Defensa Integral Guayana, quien se encuentra presuntamente involucrado en la comisión de los delitos militares de DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, ABANDONO DEL SERVICIO Y DESERCIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 519 y 520, 515 Ordinal 2°, 512 Ordinal 2°, 534, 523 y 525, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, asimismo solicito de este digno Tribunal, la Calificación de Flagrancia estando dentro del lapso legal previsto en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente la aplicación del Procedimiento Ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado previamente identificado, conforme al artículo 236 ordinales 1, 2 y 3, artículo 237 ordinales 2, 3 y 4; y 238 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo….”.
En este mismo orden de ideas, es menester indicar que el Juez Militar a quo emitió su fallo bajo los siguientes fundamentos:
“…Una vez escuchadas las partes, este Tribunal Militar en funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA. PRIMERO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público Militar por lo tanto se califica la detención como flagrante, por considerar que los hechos atribuidos a los imputados constituyen la presunta comisión de los delitos militares de: DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, ABANDONO DEL SERVICIO Y DESERCIÓN, previstos y sancionados en los Artículos, 519 y 520, 512 Ordinal 2° y 515 Ordinal 2°, 534, 523 y 525, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, habiendo sido detenido en uno de los supuestos previstos en la Ley, para que se califique la detención como flagrante. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente Proceso (sic)…”.
De acuerdo a lo anteriormente transcrito, se evidencia que el Juez Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar orientó el dictamen de su fallo de acuerdo a lo solicitado por el Fiscal Militar, no evidenciándose con ello incongruencia alguna; ahora bien, observa esta alzada que en el presente caso el Juez Militar a quo procedió a declarar con lugar la solicitud del fiscal militar y decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, por encontrarlo presuntamente responsable de los delitos militares de DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, ABANDONO DEL SERVICIO y DESERCIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 519 y 520, 512 ordinal 2 y 515 ordinal 2º, 534, 523 y 525, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, pero en la motivación de su fallo explanó lo siguiente:
“…El Código Orgánico de Justicia Militar en su artículo 512 ordinal 2°, establece: “Incurre en el delito de insubordinación: 2.- El Militar que en cualquier forma falte el respeto debido a la dignidad del superior”. El artículo 515 ordinal 3° del Código Orgánico de Justicia Militar establece: Cuando los casos de insubordinación a que se refiere el artículo anterior ocurre en cualquier acto del servicio la pena será:……..3. Prisión de uno a dos años, si le falta el respeto en cualquier otra forma. Una vez analizados los hechos y la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público Militar, se puede observar que tales hechos atribuidos al imputado encuadran en el tipo penal previsto en el referido artículo…”. (negrillas y subrayado de la Corte Marcial).
De lo anterior, evidencia esta alzada que si bien es cierto el Juez Militar a quo, incurrió en un error material al mencionar y transcribir la cita del artículo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar para sancionar el delito militar de insubordinación, tal y como consta al folio veinticuatro del presente cuaderno de apelación, no menos cierto es, que de las anteriores transcripciones se observa la armonía existente en el fallo entre la petición fiscal y la decisión del Juez, por lo cual se desvirtúa totalmente el vicio de incongruencia denunciado por el recurrente, ya que, en el entendido de que errar no solo es de humanos sino judicialmente admisible, dicho error material, no hace anulable la decisión, porque no influyó en el dispositivo del fallo; en virtud de ello, este Alto Tribunal Militar considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el segundo punto de la presente denuncia. Así se decide.
Como segunda denuncia, plantea el recurrente la infracción de los artículos 157, 232, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido el Juez Militar a quo, a juicio del apelante, en el vicio de incongruencia en razón de que:
“…en el acta que recogió la audiencia de presentación de mi defendido, esta representación durante su intervención desarrollo oralmente las nulidades absolutas peticionadas, destacando en primer lugar que los hechos narrados en su circunstancia de tiempo indica como producidos aproximadamente las nueve de la mañana de esa fecha, mientras que la hora de la aprehensión ocurrió en horas de la noche por lo cual no estaban dados los supuestos de la flagrancia afectando de nulidad el procedimiento y el acta levantada al efecto de la detención de mi defendido y por otro lado que los documentos que de seguida acompañaban a la orden fiscal de inicio no se correspondían con mandato alguno contenido en este último, es decir, se desconoce cómo ingresaron al proceso máxime que emanan de escritos contentivos de manifestaciones de voluntad y expresiones fácticas de efectivos pertenecientes a su unidad, los cuales no cumplen con los requisitos de su actividad probatoria y demás formas de incorporar elementos de convicción por parte del Ministerio Publico (sic) al proceso como manifestación del principio de oficialidad, a lo que se le suma que este último no comisiono en el auto mencionado al organismo policial auxiliar de la pesquisa que en los casos de delitos militares por excelencia vendría a ser la Dirección de Inteligencia Militar…”. (Subrayado de la Corte Marcial).

En relación al señalamiento de la defensa que a su defendido se le imputaron los hechos ocurridos el veintiséis de noviembre de dos mil trece, como delitos flagrantes aun cuando de las actas se desprende que los “…hechos narrados en su circunstancia de tiempo indica como producidos aproximadamente las (sic) nueve de la mañana de esa fecha, mientras que la hora de la aprehensión ocurrió en horas de la noche…”, al respecto, observa esta alzada que el delito militar de Deserción imputado al Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, por el Fiscal Militar Cuadragésimo Primero con Competencia Nacional, es un delito continuado y al estar cometiendose “permanentemente” es viable la calificación de los hechos como flagrantes.

En tal sentido, es pertinente mencionar que sólo puede hablarse de delito permanente cuando la acción delictiva misma permite, por sus características, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos, de manera que la definición de delito permanente hace referencia a una nota de continuidad durante su permanencia en el tiempo; respecto de este tema el reconocido procesalista RANIERI, S, en su obra titulada “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Traducción de Jorge Guerrero. Ed. Temis, S. A., Bogotá, (1975), sostiene que los delitos permanentes son:

“... aquellos en que al comienzo de la consumación le sigue un estado antijurídico duradero por la prolongación de la conducta voluntaria del sujeto, de modo que el delito se agota solo cuando aquella se suspende (...) en estos delitos el hecho lo caracteriza el estado antijurídico duradero que lo prolonga en el tiempo la conducta del sujeto, quien puede hacerlo cesar, y que, en la estructura del delito, se pone como requisito necesario...”. (Subrayado de la Corte Marcial).

De lo anteriormente señalado, observa esta Corte Marcial que la característica principal del delito permanente es su prolongación en el tiempo, es decir, que el mismo se sigue cometiendo mientras el sujeto activo no lo haga cesar, estas premisas son las que esencialmente distinguen al delito militar de deserción, que por ser un delito “continuo o permanente” persiste mientras el imputado no se presente en la unidad militar a la que pertenecía y por lo tanto esta situación permite al Fiscal Militar solicitar al Juez de Control la aplicación del procedimiento en flagrancia previsto en el artículo 373 de la norma adjetiva penal; en este sentido, conviene traer a colación los argumentos esbozados por el Tribunal Militar a quo para considerar los delitos militares imputados al Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, como flagrantes; al respecto se cita de la recurrida lo siguiente:
“...TERCERO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

En virtud de lo expuesto y vista la solicitud del Ministerio Público para que se califique la detención como flagrante, se hace necesario establecer las circunstancias que prevé la ley para considerar que un hecho se ha cometido de manera flagrante. En tal sentido se observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la aprehensión se trata como flagrante cuando un hecho punible se esté cometiendo o acaba de cometerse, también se tendrá como flagrante aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, por tal motivo y en razón de la forma como se produjo la aprehensión, (sic) y siendo un delito cuyas características lo convierte en lo que la doctrina ha llamado un delito continuo o permanente, el cual es definido por MANUEL OSSORIO, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de la siguiente manera: “Según Soler, aquel en que todos sus momentos de duración pueden imputarse como consumación, o, (sic) como dice Carrara, se trata del delito en que la prolongación indefinida de la consumación o de la violación jurídica constituye su característica esencial”. Según el criterio anterior se puede decir entonces que la consumación del delito de deserción perdura mientras existe una separación ilegal del servicio, sin justificación alguna, (sic) y que de los actos desplegados por el sujeto activo se desprenda la intención de cometer el delito, siendo evidente que en los presuntos hechos sometidos a la consideración de quien aquí decide, que el TENIENTE DE FRAGATA ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO… se ausentó sin autorización del Comando de la Región Estratégica de Defensa Integral Guayana, sin la debida autorización ni justificación por parte de su comando natural, lo que podría constituir a todas luces un acto de indisciplina militar que ocasión un impacto muy negativo en el personal, ya que constituye un mal ejemplo ante superiores y subalternos.
Por lo antes expuesto se califica como flagrante la detención del TENIENTE DE FRAGATA ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO… después de heber (sic) ausentado de manera intespectiva de su Comando sin la correspondiente autorización, siendo aprehendido en el Aeropuerto Internacional Manuel Carlos Piar, en la Ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, por una Comisión del Destacamento Nº 88 de la Guardia Nacional Bolivariana.
En virtud de la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar y vista la complejidad del caso, se acuerda en el presente proceso la aplicación del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
De la anterior transcripción, observa esta Corte de Apelaciones que el sentenciador consideró la deserción como un delito continuo o permanente y en razón de esa permanencia, como ya quedó establecida anteriormente, indica un comportamiento que se está ejecutando o perpetrando y la flagrancia tiene que ver con la inmediatez y con la posibilidad de detectar el delito en el mismo momento en que se está cometiendo, lo que se traduce en una compatibilidad entre la permanencia del delito y la institución procesal de la flagrancia, tal y como bien fue razonado por el Juez Militar a quo, por tanto, en razón del presente criterio, la decisión dictada en fecha tres de diciembre de dos mil trece, por el referido Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, no se encuentra viciada de la incongruencia alegada por el recurrente.
De la misma manera señala el recurrente en la segunda denuncia, que los documentos que acompañaban a la orden fiscal no se correspondían con el mandato contenido en la misma, “…es decir, se desconoce cómo ingresaron al proceso máxime que emanan de escritos contentivos de manifestaciones de voluntad y expresiones fácticas de efectivos pertenecientes a su unidad, los cuales no cumplen con los requisitos de su actividad probatoria y demás formas de incorporar elementos de convicción por parte del Ministerio Publico…”; a los fines de resolver este planteamiento, esta alzada considera necesario citar lo explanado por la Primer Teniente KARELYS MARIA NUÑEZ PUERTA, Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésima Primera con Competencia Nacional, en su contestación al recurso de apelación, cuyo tenor es el siguiente:
“…Alega igualmente el recurrente, que no existe oficialidad en los recaudos que constan en autos, sin embargos (sic) los mismos se encuentran allí, fueron revisados por las partes en sala, especificando cada una de las partes su uso, sin embargo (sic), denuncia la defensa que son irregulares, pero lo que no denota es que son originales, están certificadas y provienen de un ente público como lo es el Comando de la Región Estrategia (sic) de Defensa Integral de Guayana y no fueron sembradas por el Fiscal Militar. Buscando tratar de limitar los procedimientos a formalidades no esenciales…”.
Del extracto anteriormente transcrito, observa esta alzada que tanto el acta levantada con ocasión a la aprehensión del imputado Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, como todos los demás recaudos en originales y copias certificadas ofrecidos por el Ministerio Público Militar en la audiencia de presentación, provienen de un ente público como lo es el Comando de la Región Estratégica de Defensa Integral de Guayana y no como erróneamente lo señala el defensor privado en la presente denuncia que provienen de manifestaciones de voluntad de los efectivos militares; en tal sentido, es oportuno mencionar que el presente proceso penal se encuentra en una fase preparatoria o fase de investigación donde la Fiscalía Militar, se encuentra reuniendo todos los elementos de convicción que sean pertinentes, útiles y necesarios para demostrar, bien sea, la culpabilidad o ex culpabilidad del imputado de autos en la comisión de los delitos militares que se le imputan tal y como lo dispone el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, será en la etapa intermedia donde las partes tienen la oportunidad de oponerse a la admisión de dichos elementos de convicción y ejercer los recursos que a bien tengan proponer conforme a las previsiones que impone la norma adjetiva penal. En virtud de todo lo antes expuesto, concluye esta alzada que la razón no asiste al recurrente, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

En mérito de todas las consideraciones antes esbozadas este Alto Tribunal Militar estima que el recurso de apelación presentado por el abogado TRINO MOISES ODREMAN, en su condición de defensor privado del imputado Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha tres de diciembre de dos mil trece, por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar y ratificar la medida de coerción personal dictada por el Tribunal de instancia. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado TRINO MOISES ODREMAN, en su condición de defensor privado del imputado Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, en fecha 03 de diciembre de 2013, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado antes mencionado a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos militares de DESOBEDIENCIA, INSUBORDINACIÓN, ABANDONO DEL SERVICIO y DESERCIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 519 y 520, 512 ordinal 2 y 515 ordinal 2º, 534, 523 y 525, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar y ratifica la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado Teniente de Fragata ALEX ALIRIO VALERO CASTILLO.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, asimismo particípese a la ciudadana Almirante en Jefe CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de 2014. Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

EL PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA
CORONEL CORONEL

LA SECRETARIA,

FABIOLA ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, mediante oficio Nº 084-14, igualmente se participó a la ciudadana Almirante en Jefe CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 085-14.

LA SECRETARIA,

FABIOLA ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN