TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL MILITAR DECIMO SEPTIMO DE CONTROL
CON SEDE EN CIUDAD BOLÍVAR
CIUDAD BOLÍVAR, 24 DE MARZO DE 2014
203° y 154°

Vista la celebración de la Audiencia prevista en el artículo 236 en concordada relación con lo previsto en el artículo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en esta misma fecha, previa presentación de los ciudadanos imputados: GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENCIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar; este Tribunal Militar para decidir observa:

PRIMERO
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

1.- Ciudadano GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473.

2.- Ciudadanos ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488.

DE LOS HECHOS

El Ministerio Público Militar durante su intervención en la audiencia de presentación expuso los hechos atribuidos al imputado en los siguientes términos:

…”En fecha 16 de Marzo de 2014, siendo las 21:00 se encontraba una comisión de 5109 Compañía de Franco Tiradores, unidad adscrita a la 51 Brigada de Infantería de Selva con sede en Guasipati Estado Bolívar, conformada por los efectivos militares Teniente Ramón Hernán Albornoz Moreno, Sargento Primero Alexander José Reimbol Terán. Sargento Primero Feidi Rafael Montero, Sargento Primero Leobaldis Hernández Álvarez. estando en un vehículo Tiuna se encontraban patrullando frente a la Universidad Experimental de Guayana, ubicada en la vía que conduce al sector Camature aproximadamente a las 22:00 horas avistaron un vehículo tipo moto marca Kawasaqui placas A13295A, con dos tripulantes qué' mostraron actitud sospechoza quienes al percatarse que había un punto de control uno de ellos manifestó "nos caímos", y de inmediato sacó una pistola y apuntó a los militares, por lo que de inmediato se activó el plan de reacción por parte de los efectivos y se les dio la voz de alto, y se procedió a su inspección corporal, logrando retener un arma tipo pistola, calibre 9 mm y una granada de mano tipo fragmentaria y un cargador tipo Extra largo, presuntamente pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ninguno de los cuales portaba cédula de identidad, solo uno tenía un carnet que lo identificaba como Gilberto Maldonado Quebrada, C. I. N° V-17.162.473, y el otro dijo llamarse Antony Rafael Giménez Rodríguez, C.l. N° V-28.162.488, posteriormente se notificó al Fiscal Militar poniendo en conocimiento del presente procedimiento…”(SIC).

SEGUNDO
DESARRROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

El Ministerio Público Militar en su intervención manifestó lo siguiente:

“…Buenos días ciudadano Juez, Secretaria, Alguacil, defensores privados, imputados y a todos los presentes, quiero dejar constancia en actas ciudadano Juez que el día 19 de Marzo de 2014 recibí llamada telefónica del ciudadano Eleomer Gil Serrano, Fiscal Militar Superior de Oriente informándome que fui designada para asistir a esta audiencia de presentación en el día de hoy vista la recusación interpuesta en contra del ciudadano Capitán Thielen José Bellorín Campos, Fiscal Militar Cuadragésimo Tercero, conforme al artículo 97 del Código Orgánico Procesal Penal, me encuentro presente en esta sala con la finalidad de presentar a los ciudadanos GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, quienes a esta Fiscalía Militar le precalifica la presuntamente por la comisión del Delito Militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENCIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, de igual forma quiero dejar constancia en actas que es el artículo 570 ordinal 1º y no el artículo 576 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, ratifico los hechos expuestos en el escrito y solicito se decreta la calificación de flagrancia, se acuerde la aplicación del Procedimiento Ordinario y Decrete la Privativa de Libertad de los ciudadanos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es todo...”” (SIC).

Inmediatamente se le concedió el derecho de palabra al ABOGADO JOSE GREGORIO BERIA, Inpreabogado Nro. 109.652, Defensor Privado, quien expuso:

“…Buenos días Ciudadano Juez, Secretaria, Alguacil, Fiscal Militar 41º, Imputados y a todos los presentes en mi carácter de defensor privado de los ciudadanos GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, en la continuación de esta audiencia en razón de la solicita de recusación del Fiscal Militar 43º, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a solicitar la nulidad del acta policial, debido a que en el procedimiento de la detención se violentó las garantías y derechos constitucionales, la detención fue hecha por un órgano (grupo de francotiradores encapuchados) no correspondiente según la Constitución, asimismo los encapucharos, los golpearon, los amordazaron según los testigos que presenciaron el hecho, supuestamente por tener una conducta sospechosa, el acta no indica donde estaba el arma de fuego, la supuesta granada fragmentada, en el acta señala supuestamente que no existían testigos cuando se realiza una acta policial se requiere por lo menos la presencia de 2 testigos según lo previsto en el artículo 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no consta que fueron despojados de sus pertenencias como lo son 25 gramas de oro, cadena, reloj de Gilberto Maldonado porque él trabaja en una mina, y Anthony Jiménez poseía unas botas. De igual forma solicitamos examen médico forense de mis patrocinado, se consigna copia de cédula de identidad, partida de nacimiento de Antony Jiménez y copia de cédula de Gilberto Maldonado, vista la detención arbitraria, el abuso de autoridad según el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la libertad plena de nuestros defendidos o que el Tribunal aplique la Libertad Plena o una Medida Cautelar según lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal, puesto que ambos no tienen conductas predictibles ni antecedentes penales, no hay peligro de fuga tiene su familia y viven aquí Penal, se apertura el procedimiento de acuerdo a lo establecido en la ley especial por tratos crueles e inhumanos, específicamente el artículo 24 de esa ley, es todo…”. …”. (SIC).

Inmediatamente se le concedió el derecho de palabra al ABOGADO FRANCISCO ANTONIO NATERA, Inpreabogado 113.974, Defensor Privado, quien expuso lo siguiente:

“…“Buenos días Ciudadano Juez, Secretaria, Alguacil, Ministerio Público Militar, Imputados y a todos los presentes en mi carácter de defensor privado de los ciudadanos GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, esta defensa técnica rechaza y contradice todo lo formulado por la honorable Fiscalía Militar Cuadragésima Primera, puesto que no están enmarcados los elementos establecidos en el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no se motivaron estos elementos por parte de la Fiscalía, en virtud de lo previsto en la sentencia Nº 295 de fecha 29 de Junio de 2006 emanada de la Sala de Casación Penal. Por otra parte al folio 19 al 33 se establece en las actas policiales cadena de custodia de 3000 Bolívares Fuertes y no de 7000 Bolívares Fuertes, quieren subvertir la razones verdaderas por las cuales quisieron detener a mis defendidos, sustrajeron sus documentos, la intención es incriminar a mi defendidos en un hecho de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada, cuando este delito no sobrepasa los 8años como pena máxima, por lo que solicitamos una Medida Cautelar de las prevista en el artículo 242 ordinal 8º o 9º del Código Orgánico Procesal Penal. Adicional a ello estos hechos se subsumen es a los delitos tipificados en la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones, que corresponde a la Jurisdicción Ordinaria 49 ordinal 4 y 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando como base que fue incautada al ciudadano Anthony Jiménez un Arma de Fuego, y una Granada al ciudadano Gilberto Maldonado, es todo...”. (SIC)…”

Acto seguido se le concedió el derecho de palabra al Imputado GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473, este expuso:

“…Buenos días a todos los presentes mi nombre es GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473,residente en Guasipati, trabajo la minería desde muy joven, mi esposa también trabaja la minería, tengo 3 hijos, salí el día domingo 16 con mi hija me dirigía hacia la Fiesta Agropecuaria con varios compañeros y esperaba a mi esposa ahí, luego mi esposa llegó en el transcurso de las 8 a 9 de la noche de la mina con su hermana y sus hijos en un vehículo, luego compartimos como de una hora a hora media, luego llegó mi compañero Anthony, compartimos todos decidimos irnos, y me dijo que si lo podía llevar, le dije vamos en la moto, del trayecto a la manga llegamos al sector donde estaban los efectivos militares, estaban en partes escondidas cantidades de carros que venían de la fiesta y ellos todos salieron a sorprender a uno estando encapuchados sin portanombre alrededor de 18 militares, nos bajaron de la moto, me apuntaron, me esposaron, me golpearon con la punta del fusil, me decían cállate, nos empezaron a pasear, nos decían dónde está el oro, donde están los reales, me decían maldito ve la cadena que cargas, donde está el oro, los reales me decían, yo tengo factura de todas mis pertenencias, me despojaron de todo y nos llevaron al Fuerte, esposados nos dejaron allí como unos perros allí y todos los que pasaban nos golpeaban, nos insultaban, no nos dejaban hablar, ni nos dieron agua, ni comida, pedíamos que nos aflojaran las esposas y nada no pudimos ver nada estábamos encapuchados, nos dieron muchas patadas y luego nos trasladamos al Comando, la cadena que tenía me lo regalaron es de gran valor, el reloj, yo tengo factura de ello, no he visto granada ni pistola, hasta que llegamos a la Guardia y nos dijeron que estábamos por porte ilícito, yo sé leer poco y escribo poco pero siempre he trabajado, tengo otras motos yo he pagado todo, tenía hasta mi teléfono, todo esto viene porque ellos tienen esa área para extorsionar, ellos están ahí desde hace 2 meses, ellos se las pasan con chalecos negros ni el nombre se les ve, esas armas no la teníamos nosotros ciudadano juez mi hija de 5 años y mi esposa presenciaron todo, yo tenía mi documentación y todos los documentos en regla, la cadena y el reloj me la quitaron en el Tiuna. Acto seguido procede la defensa técnica a preguntar: ¿Cuántas personas fueron detenidas en ese operativo en el Tiuna?, respondiendo el imputado: 2 personas Anthony y yo. ¿Fue golpeado?, respondiendo en el imputado: Si, no puedo levantar mucho el brazo, tengo varios golpes internos en el cuerpo. ¿Desde la hora de su detención hasta la 51 brigada le permitieron conversar con sus abogados o familiares? Respondiendo el imputado: con nadie, no nos dejaron hablar con nadie, es todo...”…” (SIC).

Acto seguido se le concedió el derecho de palabra al Imputado ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, este expuso:

“…: Buenos días a todos los presentes mi nombre es ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, tengo 19 años, trabajo en la minería, estoy residenciado en Guasipati, yo me encontraba en la mina el día domingo 16 de Marzo alrededor de las 6:30 horas, luego salimos a las 7 y 15 de la noche nos trasladamos en el carro elantra con mi tía para encontrarnos con mi sobrina y Gilberto que estaba en su moto caguasaqui, ahí nos reunimos con la familia, compañeros de trabajo, tomamos un poco y alrededor de las 8 de la noche decidimos irnos a la casa, nos fuimos en la moto y pasamos a la niña para el carro, y como alrededor de 2 kilómetros estaba la alcabala ahí nos bajaron, nos pidieron licencia, cédula, nos agarraron, nos tiraron al suelo, los que nos detuvieron estaban encapuchados y tenían guantes, nos montaron en un Tiuna y nos trasladaron al Fuerte 51, de ahí nos llevaron esposados a varias personas, nos golpearon, me encapucharon, me encuentran el oro, me lo quitan y me decían que si no tenía más, me siguieron revisando, me quitaron alrededor de 25 gramos de oro, me golpearon y me dijeron que buscara más oro para darnos nuestra libertad, yo trabajo en la mina duro por un mes, luego nos tiraron como unos animales esposados ahí en un palo, no nos dejaron llamar a nuestros familiares ni abogados, no sabíamos porque estábamos detenidos, de ahí al día siguiente lunes nos quitan las capucha estaba el CICPC tomando declaraciones, nos tomaron varias fotos, nos volvieron a encapuchar a esposar de nuevo y ahí pedimos agua, comida, queríamos ir al baño, y no nos dejaban e incluso me orine 2 veces encima, todo el que pasaba nos golpeaba hasta que nos trasladaron hasta Puerto Ordaz, que ahí fue que nos dijeron que yo cargaba un arma y mi compañero una granada e incluso yo no cargaba esa arma, es todo…”. …” (SIC)

TERCERO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

En virtud de lo expuesto y vista la solicitud del Ministerio Público Militar para que se califique la detención como flagrante, se hace necesario establecer las circunstancias que prevé la ley para considerar que un hecho se ha cometido de manera flagrante. En tal sentido se observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la aprehensión se tendrá como flagrante cuando un hecho punible se esté cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que la persona es el autor del hecho.

Ahora bien, el Acta Policial contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjo la aprehensión, pudiendo observar que los imputados fueron aprehendidos el día 16 de marzo de 2014, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche por una comisión del Ejercito adscrita a la 51 Brigada de Infantería de Selva, en posesión de una Granada fragmentaria la cual presuntamente se le incautó al ciudadano GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y una Pistola, Marca: Prieto Beretta, Calibre 9 milímetro, Serial Nº D01490Z, Dos (02) Cargadores, uno tipo selector y el otro normal y veintiún (21) balas, calibre 9 Milímetros sin percutir, la cual presuntamente se le incautó al ciudadano ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, armamento que por sus características se presume pertenezca a la Fuerza Armada Nacional.

Por lo antes expuesto se califica como flagrante la detención de los ciudadanos: GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENCIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar; por encontrarse lleno los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar y vista la complejidad del caso, se acuerda en el presentre proceso la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ATRIBUIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR A LOS HECHOS INVESTIGADOS.

El Ministerio Público Militar calificó los hechos como la presunta comisión del Delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENCIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar.

Después del análisis realizado a los hechos estima este Tribunal Militar, que es necesario subsumir dichos hechos atribuidos durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar en el tipo penal denominado por la doctrina penal militar como Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto sancionado en el ordinal 1º del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, para ello es menester definir lo que debe entenderse como sustracción.
En este sentido el Diccionario Enciclopédico Larousse (2002), señala que SUSTRACCIÓN es: “Acción o efecto de sustraer o sustraerse. Delito de posesión de alguien o algo en contra de la voluntad del dueño legítimo.”.

En este orden de ideas, el Mendoza Troconis, José Rafael señala: “En el léxico militar sustraer es hurtar, robar con fraude”. De esta definición se desprende que el acto realizado por cualquier persona, miembros o no de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que implique la sustracción de algún objeto mueble perteneciente a la Fuerza Armada Nacional, se considera que se está en presencia del delito militar previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Sobre el particular, el Código Orgánico de Justicia Militar Venezolano (1998) en el ordinal 1º de artículo 570, prevé tres (03) supuestos en los que se puede afectar la administración de la Fuerza Armada Nacional, como lo son sustraer, malversar o dilapidar fondos, efecto o valores pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, tales circunstancias previstas en la ley, tienen como característica que el sujeto activo puede ser o no un militar y la pena que debe ser impuesta al culpable, es de dos a ocho años de prisión.

Tal como se puede apreciar en los hechos presentados por el Ministerio Público Militar a este Tribunal Militar; el día 16 de marzo del 2014, siendo las 10:00 horas de la noche, los imputados fueron aprehendidos por una comisión del Ejercito adscrita a la 51 Brigada de Infantería de Selva con sede en Guasipati, Estado Bolívar, frente a la Universidad Experimental de Guayana, ubicada en la vía que conduce al sector Camature, en posesión de una Granada fragmentaria la cual presuntamente se le incautó al ciudadano GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y una Pistola Marca: Prieto Beretta, Calibre 9 milímetro, Serial Nº D01490Z, Dos (02) Cargadores, uno tipo selector y el otro normal y veintiún (21) balas, calibre 9 Milímetros sin percutir, la cual presuntamente se le incautó al ciudadano ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, armamento que por sus características se presume pertenezca a la Fuerza Armada Nacional, el cual pudo haber sido sustraído del Parque de Armas de alguna Unidad de la Fuerza Armada Nacional, situación que debe ser investigada a los fines de establecer la responsabilidad y el grado de participación de los imputados, existiendo hasta el momento elementos de convicción suficientes para presumir tal participación.

En tal sentido quien aquí decide, es del criterio que los hechos sometidos a la consideración de este Tribunal Militar, encuadran en el tipo penal de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENCIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar.. ASI SE DECIDE.

DE LA SOLICITUD DE DECLINATORIA DE COMPETENCIA REALIZADA POR LA DEFENSA PRIVADA

Durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación la Defensa Privada solicitó la Declinatoria de Competencia del presente caso en un tribunal competente de la Jurisdicción Ordinaria, por considerar que los hechos a los cuales hace referencia el Ministerio Público Militar que son imputados a sus defendidos no constituyen delitos de naturaleza penal militar, sino presuntos delitos de la competencia de la Jurisdicción Ordinaria.

En este orden de ideas, el artículo 261 de la norma constitucional establece de manera expresa, el ámbito de competencia de la Jurisdicción penal militar, limitándola exclusivamente a delitos de naturaleza militar tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, estableciendo que la naturaleza del delito es lo que determina la Jurisdicción competente.

La sala constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión Nº 1256, de fecha 11 de Junio de 2002, estableció lo siguiente:

“…los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deber ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza el delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo…” (Subrayado de la Sala Penal)

Asimismo la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, Sentencia Nº 513, expediente Nº CC07-0347 de fecha 25 de Septiembre de 2007, al respecto señalo lo siguiente:

…la competencia de los tribunales militares está demarcada sólo a los delitos de índole militar, estableciendo además, que corresponde a los tribunales ordinarios conocer de los delitos comunes, la violación de los derechos humanos y crímenes de lesa humanidad… no existe el fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la competencia sigue la naturaleza de la infracción.

Al respecto, el Ministerio Público califico los hechos como la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENCIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo la pena a aplicar de dos (02) a ocho (08) años de prisión, calificación jurídica que comparte este Juzgador por considerar que los hechos encuadran en el referido tipo penal, conforme a los argumentos expuestos en la presente decisión.

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA REALIZADA POR LA DEFENSA PRIVADA.

Durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación la defensa privada solicitó a este órgano jurisdiccional la Nulidad Absoluta del Acta Policial por considerar que la detención se produjo de forma ilegal por cuanto no se realizó bajo los supuestos previstos en la ley adjetiva penal para tener la detención como flagrante.

Para proceder a pronunciarse sobre tal solicitud es necesario hacer una breve referencia a cuando proceden las nulidades, en este sentido se procede a señalar los supuestos en que los jueces deben acordar la nulidad de algún acto procesal:

1. Que efectivamente se haya producido el Quebrantamiento en omisión de formas sustanciales de los actos.
2. Que la Nulidad esté determinada por la Ley o se haya dejado de Cumplir en el acto una formalidad esencial a su validez.
3. Que el acto no haya cumplido el fìn al cuál estaba destinado.
4. Que la parte contra quién obre la falta no haya dado causa a ella o que sin haber dado causa a ella no la haya consentido expresa o tacitamente, a menos que se trate de Normas de Orden Pùblico.
Asimismo el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que estaran viciados de nulidad absoluta todos aquellos actos donde no se respenten las normas de procedimiento relacionadas con la intervención, asistencia y representación del imputado dentro del Proceso Penal, o que cuando se den cumplimiento o se quebrantes los derechos y garantías fundamentales previstas en este COPP, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios internacionales suscritos por la República, en este sentido el referido artículo prevé lo siguiente:
"Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en este COPP, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios internacionales suscritos por la República".

Las nulidades absolutas en el proceso: Son aquellas que afectan verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa.

Se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (…). Por lo que una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, observa este Tribunal Militar que del acta de investigación penal o Acta Policial, levantada por los funcionarios militares actuantes en el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos: GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión, cumpliéndose con el procedimiento de imponer a los imputados de sus derechos, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se dejó constancia del material incautado, y de la detención de los imputados; por cuanto no se evidencia ningún acto que fuese en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Por lo antes expuesto, quien aqui decide considera que todos los actos referidos a la intervención, asistencia y representación de los imputados, se han realizado con extricto apego al respeto de los derechos y garantías Constitucionales, razón por la cual a criterio de este juzgador es improcedente la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defesa en los terminos expuestos, debiendo ser declarada SIN LUGAR. ASI SE DECLARA.

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En cuanto a la solicitud de una Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad para garantizar las resultas del presente proceso, es necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tiene sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso.

En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro).

La Sala de Casación penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado, debe tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de carácter excepcional y deben ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas en la Ley.

Ahora bien al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que los hechos que se atribuyen a los imputados revisten carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que los imputados son participes del hecho; y existen razones en este caso en concreto, para presumir que existe peligro de fuga, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3; y el artículo 237 ordinales 1º, 2º y 3º; y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el Ministerio Público Militar califico los hechos como la presunta comisión del delito militar de: SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENCIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo la pena a aplicar de dos (02) a ocho (08) años de prisión.

Se puede apreciar que los imputados son dos (02) ciudadanos que al momento de su detención se encontraban presuntamente indocumentados, desconociéndose su nacionalidad, no pudiendo tener la certeza de su domicilio o residencia que pudieran tener, además de haber manifestado que se dedican a la actividad minera en el Estado Bolívar, zona ésta que se encuentra cerca de la frontera con Brasil, lo cual facilitaría que los referidos ciudadanos puedan abandonar el país o por las características geográficas del lugar podrían permanecer ocultos, lo que afectaría las resultas del proceso, ello en virtud de la pena que podría llegarse a imponer por los delitos imputados en el presente caso.

Al respecto, el artículo 237 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que el arraigo al país estará determinado por el domicilio o residencia habitual de los imputados, asiento de su familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer ocultos, pudiendo apreciar entonces que los imputados no poseen tal arraigo, tomando en cuenta además que los mismos al momento de su detención se encontraban presuntamente indocumentados, no teniéndose la certeza sobre su nacionalidad, lo cual deberá ser determinado en el transcurso de la investigación.

Con relación a la pena que se pueda llegar a imponer, circunstancia que prevé el Legislador Patrio para considerar que existe peligro de fuga prevista en el artículo 237 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se puede apreciar que el límite máximo de la pena que podría llegarse a imponer es ochos (08) años, siendo a criterio de quien aquí decide que es una pena considerable que podría afectar la disposición de los imputados de someterse a proceso en libertad, siendo este un factor que debe apreciar este juzgador para garantizar las resultas del proceso.

En cuanto a la magnitud del daño causado previsto en el artículo 237 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se puede apreciar que los imputados presuntamente fueron aprehendidos por una comisión del Ejercito adscrita a la 51 Brigada de Infantería de Selva, con sede en Guasipati, Estado Bolívar, frente a la Universidad Experimental de Guayana, ubicada en la vía que conduce al sector Camature, en posesión de una Granada fragmentaria la cual presuntamente se le incautó al ciudadano GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y una Pistola Marca: Prieto Beretta, Calibre 9 milímetro, Serial Nº D01490Z, Dos (02) Cargadores, uno tipo selector y el otro normal y veintiún (21) balas, calibre 9 Milímetros sin percutir, la cual presuntamente se le incautó al ciudadano ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, armamento que por sus características se presume pertenezca a la Fuerza Armada Nacional, el cual pudo haber sido sustraído del Parque de Armas de alguna Unidad de la Fuerza Armada Nacional, lo que afecta la capacidad operativa y causa un grave daño a la Institución Fuerza Armada Nacional.

En relación al peligro de obstaculización durante el desarrollo de la audiencia de presentación el Ministerio Público Militar, fundamento también su solicitud de Medida Privativa de Libertad de libertad contra los imputados, según lo establecido en el artículo 238 ordinal 2º de Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo observar quien aquí decide que no existe ningún elemento que haga presumir a este juzgador que los imputados podrían obstaculizar el proceso, influenciando en los testigos para que informen falsamente o se comporte de manera desleal o induciendo en otras personas para que esto ocurra, a través de coacción o manipulación, ya que el Ministerio Público Militar no presentó a este Tribunal elementos que acrediten tal hecho.

En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la falta de arraigo, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º; artículo 237 ordinal 1º, 2º, 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo improcedentes la solicitud de Libertad Plena o la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad realizadas por la defensa privada.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Militar en funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA. PRIMERO: En cuanto a la solicitud declinatoria de incompetencia por parte del Tribunal Militar 17 de control para conocer del presente caso realizada por la defensa de los imputados, este Tribunal Militar se declara competente para conocer tal hecho en virtud de la naturaleza de la infracción. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público Militar en relación a la calificación de la detención como flagrante, por considerar que el hecho atribuido a los imputados constituyen la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENCIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar y la detención se produjo conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente Proceso. CUARTO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a la Nulidad del acta policial incorporadas a la investigación. QUINTO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENCIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º y el artículo 237 ordinales 1º, 2º y 3º ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada referente a que se decrete a sus representados Libertad Plena o una Medida Menos Gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarse que es insuficiente para garantizar las resultas del proceso. SEXTO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que se le realice un examen Médico Forense a los ciudadanos GILBERTO MALDONADO QUEBRADA, titular de la cédula de identidad Nº 17.162.473 y ANTONY RAFAEL JIMENEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 28.162.488. Se ordena el ingreso de los imputados al Departamento de Procesados Militares de Oriente “La Pica”, Maturín Estado Monagas”, a fin de que se le resguarde su seguridad, apegado a las normas castrenses que rigen los procesos penales militares, y se comisiona al Comandante de la 51 Brigada de Infantería de Selva, para el traslado del imputado debiendo adoptar las correspondientes medidas de seguridad pertinentes al caso. Se exhorta al Ministerio Público Militar a darle estricto cumplimiento a los lapsos procesales. HÁGASE COMO SE ORDENA.

LA JUEZ MILITAR

HENRY ALEXANDER MEDINA PÉREZ
TENIENTE CORONEL

LA SECRETARIA

KATHERINE PIRELA
TENIENTE

En este mismo día dando cumplimiento a lo ordenado, se hicieron las participaciones correspondientes, se publicó, se registró, se digitalizó y se dejó copia certificada.

LA SECRETARIA

KATHERINE PIRELA
TENIENTE