TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL MILITAR DÉCIMO SÉPTIMO DE CONTROL
CON SEDE EN CIUDAD BOLÍVAR
CIUDAD BOLÍVAR, 12 DE MARZO DE 2014
203° y 154°

Vista la celebración de la Audiencia prevista en el artículo 236 en concordada relación con lo previsto en el artículo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en esta misma fecha, previa presentación de los ciudadanos JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, y CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar; este Tribunal Militar para decidir observa:

PRIMERO
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

Ciudadano JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122.
Ciudadano CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139.

DE LOS HECHOS

El Ministerio Público Militar durante su intervención en la audiencia de presentación expuso los hechos atribuidos al imputado en los siguientes términos:

… Día 04 de Marzo del 2.014, siendo las 03:30 horas de la tarde, cumpliendo instrucciones del Ciudadano: TCNEL MANUEL VALENTÍN GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, Comandante del Destacamento de Frontera Nro. 85, y dando cumplimiento al Operativo "Plan Patria Segura" y Operativo Carnaval 2014, salió comisión integrada por cuatro (04) Tropa Profesional al mando del PTTE. ROJAS VALLES JUAN, en vehículo militar, marca Toyota, GN-1572 y Motocicletas militares GN-1475 y GN-792, conducido por el S/1RO. MORALES RUIZ HECTOR, S/1RO. SOSA RAYMON ABELARDO y S/2DO. MARTINS TIRADO LUIS, respectivamente, procediéndose a realizar un patrullaje en la jurisdicción del Municipio Autónomo El Callao del Estado Bolívar, cuando la comisión transitaba por el sector denominado el Perú El Callao Estado Bolívar, exactamente a la altura de la empresa minera Sosa Méndez, observan que se encuentra en una vía adyacente, a la principal tres (03) motorizados y UN (01) vehículo particular estacionados, quienes al percatarse de la presencia de la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, empezaron a disparar contra la misma, accionando la cantidad de cinco (05) disparo, inmediatamente se dio la voz de alto y los tres motorizados emprendieron la huida, quedando en el lugar el vehículo, cerca del vehículo marca Toyota, se capturo al ciudadano que dice llamarse JOSÉ SALAS PEREZ, quien viste una camiseta color blanca, bermuda de color azul sin calzado, durante su aprehensión, se logró incautarle un (01) arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm, marca Glock y serial ilegible, con un cargador con capacidad de 30 cartuchos, el cual tenía nueve (09) cartuchos del mismo calibre sin percutir, le preguntamos que si en vehículo marca Toyota, es de su propiedad, el mismo manifestó que si, posteriormente se le hizo la inspección al vehículo automotor con las siguientes características marca Toyota, placa AA925LI, chasis corto, color vino tinto, donde se encontró debajo del asiento del piloto la cantidad de nueve (09) envoltorios, en una bolsa plástica de color verde, contentivo en su interior de presunta droga denominada cocaína con un peso aproximado de 2 gramos y crack con un peso aproximado de 3.5 gramos, igualmente a trescientos (300) metros aproximadamente se logró la detención dos (02) motorizados y uno se dio a la fuga, se le hizo revisión corporal a los dos (02) motorizados capturados no encontrándole nada, los mismos dicen llamarse MIGUEL ALEJANDRO ZERPA GOMEZ, quien viste un short de color azul con franjas rojas sin camisa ni calzado, conductor del vehículo motocicleta marca BERA, modelo 150, placa AN4H18A, serial ilegible y GOMEZ CESAR AUGUSTO, quien viste una camisa roja con franjas negras, pantalón color negro y chancletas de color azul, conductor del vehículo motocicleta marca BERA, modelo 150, placas AN4H13A, serial ilegible, se le solicito la documentación personal a los tres ciudadanos, quienes manifestaron que no poseían identificación, quedando identificado como 1) JOSÉ SALAS PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 24.184.122, de 23 años de edad, 2) GOMEZ CESAR AUGUSTO, titular de la cédula de identidad N° V- 24.184.593 y 3) MIGUEL ALEJANDRO ZERPA GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 26.264.593, cabe destacar que durante la persecución del motorizado que se dio a la fuga, se observó que lanzo un paquete hacía el monte, se buscó para ver que era la que soltó, logrando conseguir una bolsa de plástico de color verde, con unos documentos personales, tales como: cédula de identidad, licencia de conducir y certificado medico, perteneciente al ciudadano LOPEZ SIFONTES YEFERSON DE JESÚS, titular de la cédula de identidad N° V- 26.264.647, se presume que este ciudadano se identifica como el alias de EL CHIMBO, quien pertenece a una banda organizada, de atraco:;, robos, distribución de droga en la población de El Callao, un (01) teléfono celular RlackBerry 8360, modelo RDX71UWIC:2503a, IMEI 358921042916317, PIN 28820604, con batería serial 34413-003, una (01) tarjeta SIM sin seriales visibles, chip de línea serial 895804120009899040, una (01) cédula de identidad perteneciente al ciudadano CALMA GUTIÉRREZ EDISON MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V- 22.596.025, un (01) billete del valor de 20,00 Bs, con unas letras escritas con marcador azul, una (01) foto y una (01) tarjeta de video juego de color azul. Seguidamente se le leyeron los derechos y garantías constitucionales, establecidas en el artículo Nro. 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente los ciudadanos, el armamento y los vehículos en cuestión, fueron trasladados hasta la sede del Destacamento de Frontera Nro. 85, seguidamente se le efectuó llamada a través del número 0426-5943410, al ciudadano: MAY. PEÑA ARAQUE JULIO CESAR, Fiscal Militar N° 41 con Competencia Nacional, notificándole sobre la aprehensión de los Ciudadanos, la colección del arma de fuego y los vehículos, el mismo ordeno realizar las actuaciones correspondientes.

SEGUNDO
DESARRROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

El Ministerio Público Militar en su intervención manifestó lo siguiente:

Buenos días ciudadano Juez, la defensa, ciudadana secretaría y ciudadano alguacil y a todos los presentes, me encuentro presente en esta sala con la finalidad de presentar a los ciudadanos JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, y CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139, quienes a esta Fiscalía Militar le precalifica presuntamente por la comisión del Delito Militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 1º de nuestro Código Castrense, ratifico los hechos expuestos en el escrito y solicito se decreta la calificación de flagrancia, se acuerde la aplicación del Procedimiento Ordinario y Decrete la Privativa de Libertad de los ciudadanos antes mencionados. Es todo.. …” (SIC).

Inmediatamente se le concedió el derecho de palabra al ABOGADO JOSE AGUSTIN REVERON ORTA, titular de la cédula de identidad Nº 3.229.562, Inpreabogado Nº 39.339, Defensor Privado de los ciudadanos JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, y CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139, quien expuso:

Vista lectura del ciudadano Fiscal, solicito a este Tribunal se declare incompetente para conocer la presente causa, según lo establecido en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto la competencia de los Tribunales Militares se limita a los delitos de naturaleza militar, y de la revisión de las actuaciones se evidencia que existen hechos del campo penal ordinario, y se está entendiendo que la Fiscalía toma solo en cuenta el delito de Ataque al Centinela, no fija claramente los delitos comunes, tales como porte ilícito del arma, o la presunta droga incautada, por lo que solicito de declare la competencia a un Tribunal Ordinario. A todo evento me voy a referir que el hecho que presentó el Fiscal, el artículo 501 numeral 1º fija claramente el delito de Ataque al Centinela que será aplicado si el funcionario se encuentra en campaña, porque estos funcionarios no estaban en campaña, no es procedente el supuesto delito antes mencionado. En el momento de la incautación de la supuesta droga y el arma no hubo presencia de testigos, no fueron incautadas de forma legal de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, consideradas ilícitas las pruebas obtenidas. Por otra parte, la Fiscalía en la lectura de su escrito expresa que se realizaron presuntamente cinco disparos, se trata de involucrar a mis defendidos en este hecho sino hay pruebas suficientes para que los incriminen en el presunto Ataque. De igual forma, solicito la aplicación de una Medida Cautelar a mis defendidos JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, y CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139 de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 3º y 8º, puesto que no existe peligro de fuga, ni obstaculización, ambos trabajan, y no tienen antecedentes penales. Es todo… (SIC).

Acto seguido se le concedió el derecho de palabra al Imputado ciudadano JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, este expuso:

yo me encontraba en el río asando carne con los amigos míos que están en El Callao me llegó un mensaje de mi mamá para que fuera a comer, prendí mi moto y arranque cuando iba a mi casa, me dijeron quieto, quieto, estuve agachado me llevaron para el comando, al rato ellos llegaron con el arma de fuego y la droga y me golpeaban para que yo dijera que era mía el arma y la droga, yo me asusté no sabía lo que estaba pasando, yo no tenía nada, me dieron palos. El carro se lo quitaron al hermano mío. Es todo (SIC)”.

Acto seguido se le concedió el derecho de palabra al Imputado ciudadano CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139, este expuso:
…yo trabajo en un campo, vivo en el sector El Callao, venía saliendo del monte con mi moto, monte al chamo y me detuvieron en la alcabala los Guardias y comenzaron a echarse plomo, se metieron en el monte, me tiraron contra el suelo y me dieron golpes diciendo que era de una banda, a los 5 minutos venían de un río, me llevaron al comando y apareció el arma y droga, me quitaron todo mi cédula, mi teléfono, Es todo. (SIC).

DE LA SOLICITUD DE DECLINATORIA DE COMPETENCIA REALIZADA POR LA DEFENSA PRIVADA

Durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación la Defensa Privada solicitó la Declinatoria de Competencia del presente caso en un tribunal competente de la Jurisdicción Ordinaria, por considerar que los hechos imputados a los cuales hace referencia el Ministerio Público Militar a sus defendidos constituyen delitos de naturaleza penal militar y otros al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, operando en este caso el fuero de atracción previsto en el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo competente, según el criterio de la defensa la jurisdicción ordinaria,

En este orden de ideas, es criterio de este Juzgador que el artículo 261 de la norma constitucional establece de manera expresa, el ámbito de competencia de la Jurisdicción penal militar, limitándola exclusivamente a delitos de naturaleza militar tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, estableciendo que la naturaleza del delito es lo que determina la Jurisdicción competente.

La sala constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión Nº 1256, de fecha 11 de Junio de 2002, estableció lo siguiente:

“…los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deber ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza el delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo…” (Subrayado de la Sala Penal)

Asimismo la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, Sentencia Nº 513, expediente Nº CC07-0347 de fecha 25 de Septiembre de 2007, al respecto señalo lo siguiente:

…la competencia de los tribunales militares está demarcada sólo a los delitos de índole militar, estableciendo además, que corresponde a los tribunales ordinarios conocer de los delitos comunes, la violación de los derechos humanos y crímenes de lesa humanidad… no existe el fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la competencia sigue la naturaleza de la infracción.

Al respecto, el Ministerio Público calificó los hechos como la presunta comisión del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo la pena a aplicar de catorce (14) a veinte (20) años de prisión, calificación jurídica que comparte este Juzgador por considerar que los hechos encuadran en el referido tipo penal, conforme a los elementos de convicción presentados y analizados durante el desarrollo de la audiencia, sin menos cabo que durante el desarrollo de la investigación puedan surgir otros elementos de convicción que cambien la presente calificación o hagan surgir otra.

Por lo antes expuesto, este Tribunal Militar en funciones de Control se declara competente para conocer del presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

DE LA SOLICITUD DE LA CALIFICACIÓN DE LA DETENCIÓN COMO FLAGRANTE.

En virtud de lo expuesto y vista la solicitud del Ministerio Público Militar para que se califique la detención como flagrante, se hace necesario establecer las circunstancias que prevé la ley para considerar que un hecho se ha cometido de manera flagrante. En tal sentido se observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la aprehensión se tendrá como flagrante cuando un hecho punible se esté cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que la persona es el autor del hecho.

Ahora bien, del escrito de presentación y de la exposición del Representante del Ministerio Público se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjo la aprehensión, donde se observa:

Día 04 de Marzo del 2.014, siendo las 03:30 horas de la tarde, cumpliendo instrucciones del Ciudadano: TCNEL MANUEL VALENTÍN GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, Comandante del Destacamento de Frontera Nro. 85, y dando cumplimiento al Operativo "Plan Patria Segura" y Operativo Carnaval 2014, salió comisión integrada por cuatro (04) Tropa Profesional al mando del PTTE. ROJAS VALLES JUAN, en vehículo militar, marca Toyota, GN-1572 y Motocicletas militares GN-1475 y GN-792, conducido por el S/1RO. MORALES RUIZ HECTOR, S/1RO. SOSA RAYMON ABELARDO y S/2DO. MARTINS TIRADO LUIS, respectivamente, procediéndose a realizar un patrullaje en la jurisdicción del Municipio Autónomo El Callao del Estado Bolívar, cuando la comisión transitaba por el sector denominado el Perú El Callao Estado Bolívar, exactamente a la altura de la empresa minera Sosa Méndez, observan que se encuentra en una vía adyacente, a la principal tres (03) motorizados y UN (01) vehículo particular estacionados, quienes al percatarse de la presencia de la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, empezaron a disparar contra la misma, accionando la cantidad de cinco (05) disparo, inmediatamente se dio la voz de alto y los tres motorizados emprendieron la huida, quedando en el lugar el vehículo, cerca del vehículo marca Toyota, se capturo al ciudadano que dice llamarse JOSÉ SALAS PEREZ, quien viste una camiseta color blanca, bermuda de color azul sin calzado, durante su aprehensión, se logró incautarle un (01) arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm, marca Glock y serial ilegible, con un cargador con capacidad de 30 cartuchos, el cual tenía nueve (09) cartuchos del mismo calibre sin percutir, le preguntamos que si en vehículo marca Toyota, es de su propiedad, el mismo manifestó que si, posteriormente se le hizo la inspección al vehículo automotor con las siguientes características marca Toyota, placa AA925LI, chasis corto, color vino tinto, donde se encontró debajo del asiento del piloto la cantidad de nueve (09) envoltorios, en una bolsa plástica de color verde, contentivo en su interior de presunta droga denominada cocaína con un peso aproximado de 2 gramos y crack con un peso aproximado de 3.5 gramos, igualmente a trescientos (300) metros aproximadamente se logró la detención dos (02) motorizados y uno se dio a la fuga, se le hizo revisión corporal a los dos (02) motorizados capturados no encontrándole nada, los mismos dicen llamarse MIGUEL ALEJANDRO ZERPA GOMEZ, quien viste un short de color azul con franjas rojas sin camisa ni calzado, conductor del vehículo motocicleta marca BERA, modelo 150, placa AN4H18A, serial ilegible y GOMEZ CESAR AUGUSTO, quien viste una camisa roja con franjas negras, pantalón color negro y chancletas de color azul, conductor del vehículo motocicleta marca BERA, modelo 150, placas AN4H13A, serial ilegible, se le solicito la documentación personal a los tres ciudadanos, quienes manifestaron que no poseían identificación, quedando identificado como 1) JOSÉ SALAS PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 24.184.122, de 23 años de edad, 2) GOMEZ CESAR AUGUSTO, titular de la cédula de identidad N° V- 24.184.593 y 3) MIGUEL ALEJANDRO ZERPA GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 26.264.593, cabe destacar que durante la persecución del motorizado que se dio a la fuga, se observó que lanzo un paquete hacía el monte, se buscó para ver que era la que soltó, logrando conseguir una bolsa de plástico de color verde, con unos documentos personales, tales como: cédula de identidad, licencia de conducir y certificado médico, perteneciente al ciudadano LOPEZ SIFONTES YEFERSON DE JESÚS, titular de la cédula de identidad N° V- 26.264.647, se presume que este ciudadano se identifica como el alias de EL CHIMBO, quien pertenece a una banda organizada, de atraco:;, robos, distribución de droga en la población de El Callao, un (01) teléfono celular BlackBerry 8360, modelo RDX71UWIC:2503a, IMEI 358921042916317, PIN 28820604, con batería serial 34413-003, una (01) tarjeta SIM sin seriales visibles, chip de línea serial 895804120009899040, una (01) cédula de identidad perteneciente al ciudadano CALMA GUTIÉRREZ EDISON MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V- 22.596.025, un (01) billete del valor de 20,00 Bs, con unas letras escritas con marcador azul, una (01) foto y una (01) tarjeta de video juego de color azul. Seguidamente se le leyeron los derechos y garantías constitucionales, establecidas en el artículo Nro. 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente los ciudadanos, el armamento y los vehículos en cuestión, fueron trasladados hasta la sede del Destacamento de Frontera Nro. 85, seguidamente se le efectuó llamada a través del número 0426-5943410, al ciudadano: MAY. PEÑA ARAQUE JULIO CESAR, Fiscal Militar N° 41 con Competencia Nacional, notificándole sobre la aprehensión de los Ciudadanos, la colección del arma de fuego y los vehículos, el mismo ordeno realizar las actuaciones correspondientes.…. (SIC)

Por lo antes expuesto se califica como flagrante la detención de los ciudadanos defendidos JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, y CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 Ordinal 2º del Código Orgánico de Justicia Militar; por encontrarse lleno los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar y vista la complejidad del caso, se acuerda en el presentre proceso la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ATRIBUIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR A LOS HECHOS INVESTIGADOS.

El Ministerio Público Militar calificó los hechos como la presunta comisión del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar.

Al analizar el tipo penal previsto en el artículo 501 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, se puede apreciar que el tratadista Mendoza Troconis refiere que el Legislador militar emplea el verbo atacar, lo cual significa acometer, embestir. Con relación a la definición de centinela éste es definido según el Diccionario ESPASA de la siguiente manera:

…se entenderá por centinela el militar que, en actos de servicio de armas y cumpliendo una consigna, guarda un puesto confiado a su responsabilidad, también son considerados centinelas a los componentes de patrullas de las guardias de seguridad, operadores de redes militares de trasmisiones o vigilancia y control y observadores visuales, en y durante el desempeño de sus cometidos y funciones.

Tal como se puede apreciar en los hechos presentados por el Ministerio Público Militar a este Tribunal Militar, el día 04 de Marzo del 2.014, siendo las 03:30 horas de la tarde, una comisión adscrita Destacamento de Frontera Nro. 85, dando cumplimiento al Operativo "Plan Patria Segura" y Operativo Carnaval 2014, integrada por cuatro (04) Tropa Profesional al mando del PTTE. ROJAS VALLES JUAN, procedió a realizar un patrullaje en la jurisdicción del Municipio Autónomo El Callao del Estado Bolívar, cuando la comisión transitaba por el sector denominado el Perú El Callao Estado Bolívar, exactamente a la altura de la empresa minera Sosa Méndez, observan que se encuentra en una vía adyacente, a la principal tres (03) motorizados y UN (01) vehículo particular estacionados, quienes al percatarse de la presencia de la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, empezaron a disparar contra la misma, accionando la cantidad de cinco (05) disparo, resultando aprehendidos en el hecho los ciudadanos JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, y CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139.

En este orden de ideas, existe la necesidad de determinar el grado de participación del ciudadano JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, y CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139, en los hechos que le imputa el Ministerio Público Militar, existiendo hasta el momento elementos de convicción suficientes para presumir tal participación en calidad de autor.

DEL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA

Al realizar una revisión exhaustiva de la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público Militar, se puede apreciar que la subsunción de los hechos se hace en el tipo penal previsto en el artículo 501 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar el cual prevé la circunstancia en que el ataque al centinela ocurre en campaña, debiéndose entender por campaña según el tratadista Manuel Ossorio en su obra DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES, como: “ El tiempo que cada año están los ejércitos fuera de sus cuarteles y en guerra contra sus enemigos”, lo cual hace inferir a este juzgador que cuando los miembros de la Fuerza Armada Nacional se encuentran en campaña, esto implica un despliegue de operaciones militares orientadas a un enfrenamiento bélico contra un enemigo, es decir, debemos encontrarnos en tiempo de guerra, situación que no está ocurriendo actualmente en la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, quien aquí decide, considera que el hecho presentado a su consideración como lo es el delito militar de Ataque al Centinela, no encuadra en el tipo penal, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, por cuanto el Estado Venezolano no se encuentra en un Conflicto Bélico.

Ahora bien, al analizar los hechos presentados a este Tribunal Militar se observa que efectivamente una comisión de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que se encontraba patrullado como parte del dispositivo Operativo "Plan Patria Segura" y Operativo Carnaval 2014, en la jurisdicción del Municipio Autónomo El Callao del Estado Bolívar, resulto atacada con armas de fuego, siendo este un medio idóneo para causar la muerte de los miembros de la patrulla o herirlos dejándolos incapacitados para cumplir con sus deberes o funciones de centinelas, situación que no ocurrió posiblemente por causas ajenas a la voluntad de las personas a las que se les imputa la presunta comisión de ataque al centinela.

Doctrinariamente se denomina como delitos imperfectos según Manuel Ossorio : El frustrado, el tan solo intentado o aquel del que se ha desistido después de su comienzo de ejecución; es decir, todo el no consumado o delito perfecto.

Asimismo, el artículo 386 del Código Orgánico de Justicia Militar estable: “Hay delito frustrado cuando el agente ha hecho todo lo necesario para consumarlo, sin haber logrado su propósito por causas independientes a su voluntad.”.

Al analizar los presuntos hechos sometidos a la consideración de este Tribunal Militar, se puede observar que la comisión de efectivos militares que patrullaba, fue atacada con disparos, siendo utilizado en el ataque armas de juego automáticas lo que constituye un medio idóneo para causar la muerte o heridas de gravedad, lo que hace presumir a quien aquí decide que existía la intención por parte de los autores del ataque de causar la muerte o lesionar a los centinelas, pero por causas ajenas a su voluntad no lograron su propósito, pudiendo estar en presencia del delito militar de Ataque al Centinela en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2º del Código Orgánico de Justicia, en concordada relación con el artículo 386 ejusdem. ASI SE DECIDE.

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En cuanto a la solicitud de una Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad para garantizar las resultas del presente proceso, es necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tiene sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso.

En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro).

La Sala de Casación penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado, debe tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de carácter excepcional y deben ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas en la Ley.

Ahora bien al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que los hechos que se atribuyen a los imputados revisten carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que los imputados son autores del hecho; y existen razones en este caso en concreto, para presumir que existe peligro de fuga, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3; y el artículo 237 ordinales 2º y 3º; y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, los hechos fueron calificados como la presunta comisión del delito militar de: ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 Ordinal 2º del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo la pena a aplicar de catorce (14) a veinte (20) años de prisión. Siendo importante resaltar que al calificar el presunto delito como frustrado, esta circunstancia tiene una incidencia en la pena que se tendría que aplicar a los imputados en el presente proceso, en caso de ser responsables penalmente, y al no establecerse en el Código Orgánico de Justicia Militar en qué proporción será aplicada la posible sanción, por mandato del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, debemos remitirnos de manera supletoria al artículo 82 del Código Penal Venezolano, pudiendo observar que el legislador prevé que en caso de delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, quedando entonces la pena que pueda imponerse al delito de Ataque al Centinela en grado de frustración, previsto en el artículo 501 ordinal 2º del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con el artículo 386 del mismo cuerpo de ley la pena de 10 a 14 años de presidio aproximadamente.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que cuando el delito imputado merezca una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o mayor a Diez (10) años, se presume el peligro de fuga, por considerar que tal circunstancia puede afectar la voluntad del imputado de someterse al proceso, lo cual se encuentra concatenado a lo previsto en el artículo 237 ordinal 2º del referido cuerpo de Ley, siendo la pena que pueda llegarse a imponer un factor que debe ser tomado en consideración por este juzgador para garantizar el proceso.

En cuanto a la magnitud del daño causado, se puede apreciar que los imputados JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, y CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139, presuntamente atacaron con armas de fuego a una comisión que se encontraba patrullado como parte del dispositivo Operativo "Plan Patria Segura" y Operativo Carnaval 2014, en la jurisdicción del Municipio Autónomo El Callao del Estado Bolívar, lo cual constituye un atentado contra un integrante de una comisión de la Fuerza Armada Nacional que se encontraba patrullando realizando labores de seguridad.

En relación al peligro de obstaculización durante el desarrollo de la audiencia de presentación el Ministerio Público Militar, fundamentó también su solicitud de Medida Privativa de Libertad contra los imputados, según lo establecido en el artículo 238 ordinal 2º de Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo observar quien aquí decide que no existe ningún elemento que haga presumir a este juzgador que los imputados podrían obstaculizar el proceso, influenciando en los testigos para que informen falsamente o se comporte de manera desleal o induciendo en otras personas para que esto ocurra, a través de coacción o manipulación, ya que el Ministerio Público Militar no presentó a este Tribunal elementos que acrediten tal hecho.

En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º; artículo 237 ordinal 2º, 3º y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo improcedentes la solicitud la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad realizadas por la defensa privada.

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA REALIZADA POR LA DEFENSA PRIVADA.

Durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación la defensa privada solicitó a este órgano jurisdiccional la Nulidad Absoluta de las pruebas incorporadas a la investigación por considerar que las mismas se obtuvieron de forma ilegal por cuanto no se cumplió con el procedimiento previsto en la ley adjetiva penal para tener tales medios de prueba.

Para proceder a pronunciarse sobre tal solicitud es necesario hacer una breve referencia a cuando proceden las nulidades, en este sentido se procede a señalar los supuestos en que los jueces deben acordar la nulidad de algún acto procesal:

1. Que efectivamente se haya producido el Quebrantamiento en omisión de formas sustanciales de los actos.
2. Que la Nulidad esté determinada por la Ley o se haya dejado de Cumplir en el acto una formalidad esencial a su validez.
3. Que el acto no haya cumplido el fìn al cuál estaba destinado.
4. Que la parte contra quién obre la falta no haya dado causa a ella o que sin haber dado causa a ella no la haya consentido expresa o tacitamente, a menos que se trate de Normas de Orden Pùblico.
Asimismo el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que estaran viciados de nulidad absoluta todos aquellos actos donde no se respenten las normas de procedimiento relacionadas con la intervención, asistencia y representación del imputado dentro del Proceso Penal, o que cuando se den cumplimiento o se quebrantes los derechos y garantías fundamentales previstas en este COPP, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios internacionales suscritos por la República, en este sentido el referido artículo prevé lo siguiente:
"Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en este COPP, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios internacionales suscritos por la República".

Las nulidades absolutas en el proceso: Son aquellas que afectan verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa.

Se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (…). Por lo que una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, observa este Tribunal Militar que del acta de investigación penal o Acta Policial, levantada por los funcionarios militares actuantes en el procedimiento de aprehensión de los imputados, se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer a los imputados de sus derechos, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se dejó constancia del material incautado, y de la detención de los imputados; por cuanto no se evidencia ningún acto que fuese en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Por lo antes expuesto, quien aqui decide considera que todos los actos referidos a la intervención, asistencia y representación de los imputados, se han realizado con extricto apego al respeto de los derechos y garantías Constitucionales, razón por la cual a criterio de este juzgador es improcedente la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defesa en los terminos expuestos, debiendo ser declarada SIN LUGAR. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Militar en funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA. PRIMERO: En cuanto a la solicitud declaratoria de incompetencia por parte del Tribunal Militar 17 de control para conocer del presente caso realizada por la defensa de los imputados, este Tribunal Militar se declara competente para conocer tal hecho en virtud de la naturaleza de la infracción. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público Militar en relación a la calificación de la detención como flagrante, por considerar que el hecho atribuido a los imputado constituyen la presunta comisión del delito militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, EN GRADO FRUSTRACIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 386 del Código Orgánico de Justicia Militar, apartándose éste Juzgador de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. TERCERO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente Proceso. CUARTO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a la Nulidad de pruebas incorporadas a la investigación. QUINTO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, y CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 2º del Código Orgánico de Justicia Militar, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, artículo 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada referente a que se decrete a sus representados una Medida Menos Gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarse que es insuficiente para garantizar las resultas del proceso. SEXTO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que se le realice un examen Médico Forense a los ciudadanos JOSE SALAS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.122, y CESAR AUGUSTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.184.139. Se ordena el ingreso del imputado al Departamento de Procesados Militares de Oriente “La Pica”, Maturín Estado Monagas”, a fin de que se le resguarde su seguridad, apegado a las normas castrenses que rigen los procesos penales militares, y se comisiona al Destacamento Nº 82 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en Ciudad Bolívar Estado Bolívar, para el traslado del imputado debiendo adoptar las correspondientes medidas de seguridad pertinentes al caso. HÁGASE COMO SE ORDENA.

EL JUEZ MILITAR

HENRY ALEXANDER MEDINA PEREZ
TENIENTE CORONEL LA SECRETARIA

KATHERINE PIRELA
TENIENTE

En este mismo día dando cumplimiento a lo ordenado, se hicieron las participaciones correspondientes, se publicó, se registró, se digitalizó y se dejó copia certificada.

LA SECRETARIA

KATHERINE PIRELA
TENIENTE