TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONELA LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA
CAUSA Nº CJPM-CM-022-14

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESÚS LEONARDO ARCHILA MOLINA, en su carácter de Defensor Privado del Mayor WILSON ARTURO MORENO CUADRADO, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 03 de abril de 2014, mediante el cual en la audiencia preliminar declaró extemporáneo el escrito de oposición de excepciones, en la causa seguida a su representado por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinales 1º, 2º y 6º; USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 507; FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 568; ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1º y CONTRA EL DECORO Y EL HONOR MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: Mayor WILSON ARTURO MORENO CUADRADO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.195.193, plaza de la 93 Brigada de Caribe Especial de Seguridad y Desarrollo Social “Ezequiel Zamora”, con sede en el Fuerte Tavacare, municipio Barinas, estado Barinas, domiciliado en la avenida Pie de Monte, casa Nº 171, Alto Barinas Norte, estado Barinas, teléfono 0414-1570666.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado JESÚS LEONARDO ARCHILA MOLINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.717, con domicilio procesal en la ciudad de Caracas, avenida Francisco de Miranda, Centro Empresarial Lido, Torre A, Piso 9, Oficina 92 A, El Rosal, Caracas, Distrito Capital.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor CESAR EDUARDO BLANCO MUÑOZ y Teniente JOSÉ GREGORIO RANGEL, en su carácter de Fiscales Militares Trigésimo Segundo y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Segundo de Barinas, estado Barinas.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

En fecha siete de abril de dos mil catorce, el abogado JESÚS LEONARDO ARCHILA MOLINA, actuando en su carácter de Defensor Privado del Mayor WILSON ARTURO MORENO CUADRADO, ejerció recurso de apelación fundamentado en el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señaló lo siguiente:

“(…) acudo ante su competente despacho encontrándome dentro del lapso legal a los fines de ejercer el recurso de Apelacion (sic), sobre la decisión del tribunal de fecha tres (03) de Abril de 2014 el cual hago en los términos siguientes: De conformidad al artículo 439 numeral 05 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de dicha decisión por cuanto la misma, no se basta a sí misma, vale decir no es motivada, de manera suficiente para declarar sin lugar las excepciones alegadas en base al artículo 28 numeral 4 del Código citado ejusdem referidos en su oportunidad legal con los literales: “e” e “i”; en consecuencia la acusación presentada para la audiencia preliminar de fecha 18 de Noviembre de 2013, sobre la cual el Tribunal de Control Undécimo declaro (sic) un sobreseimiento formal, no difiere en aspectos de fondo del escrito acusatorio presentado en fecha 26 de Enero de 2014; vale decir que no hubo ninguna actividad de investigación por parte del Ministerio Público Militar, que generara cambios sustanciales en la Acusación precitada. Como consecuencia el órgano Jurisdiccional no efectuó una valoración de la pertinencia y necesidad de cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el representante fiscal, con la agravante que existiendo tipos penales distintos entre los coacusados el Ministerio Público, no señalo (sic) cuales medios de prueba de manera precisa, utilizaría en los ilícitos penales, imputados a mi representado. En consecuencia la motivación de la recurrida tanto en justificar la existencia de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción como para demostrar que no existe la falta de los requisitos del proceso exigidos como exenciales (sic), no existe en el tracto de la decisión, aspecto fundamental lo cual en su carencia hace que la decision (sic) sea revisable hasta de oficio por la Corte de Apelaciones.-
Es importante destacar que lo que abunda en la recurrida es una transcripción parcialmente detallada del escrito y contenido de la acusación.-
Por otra parte Ciudadanos Magistrados se ha generado indefensión para mí representado al no admitirse el escrito presentado en fecha 13 del Mes de Febrero del 2014 por cuanto para el día 12 de Febrero del 2014 la sede Física donde funciona el Tribunal de Control Undécimo se encontraba cerrada y es de conocimiento Público y Notorio que ese día se genero (sic) el inicio de una escalada de disturbios en la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, los cuales hicieron que la fecha para la audiencia fuera postergada en dos oportunidades, pero muy a pesar que mi domicilio procesal es en la Ciudad de Caracas, tal como consta al folio número 103 en escrito que presente (sic) en fecha 04 de noviembre de 2013, el cual riela al folio citado en el legajo o pieza identificado con el numero I (UNO) romano, se pretende darle validez a una notificación de fecha 11 de febrero del 2014, sin obsevarse (sic) ningún término de la distancia a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa.
Trasgresión de la Cadena de Custodia de evidencias de Interés Criminalístico (sic)
La recurrida admitió medios de pruebas que Carecen de haberse resguardado bajo una Cadena de Custodia de acuerdo al reglamento de la materia que por supuesto es de orden público. En consecuencia en el Anexo de la Causa identificado con la letra “D” al folio 163 señala que es una Copia autentica original; pero consta el número de folios y carece de comprobante de Cadena de Custodia.-
A los efectos de la presente apelación señalo para ser agregado (sic) como medios probatorios los siguientes:
1.- El Precitado Anexo “D” Folio 163 antes citado.
2.- Copia del Escrito de Acusación que riela al folio 19 hasta el folio 62 ambos inclusive. Inserto en la Pieza I.
3.- Acta de audiencia preliminar de fecha 18 de Noviembre del 2013 la cual riela a la pieza I, desde el folio 168 al 173 ambos inclusive.
4.- Decisión de fecha 21 de Noviembre del 2013 que riela en la Pieza I; desde el folio 176 al folio 194 y su Vto. Ambos folios inclusive.- Cuya copia solicito se agregada.
5.- También solicito la copia fotostática del escrito de acusación de fecha 26 de Enero de 2014, el cual corre inserto desde el folio 200 al 250, ambos folios inclusive, en la pieza I.
6.-Pido también sea agregada como medio de prueba copias certificadas de la sentencia de la recurrida la cual corre inserta en la pieza Nº 2 de la causa desde el folio 44 al folio 63 y su vuelto ambos inclusive.
Solicito que la presente apelación, sea admitida y sustanciada conforme a derecho (…)

Otro si: Solicito también se agregue como medio de prueba donde se demuestra mi domicilio procesal la copia certificada del folio 103 el cual riela en la pieza número I (…)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha diez de abril de dos mil catorce, el Mayor CESAR EDUARDO BLANCO MUÑOZ y Teniente JOSÉ GREGORIO RANGEL, Fiscal Militar Trigésimo Segundo y Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Segundo de Barinas, estado Barinas, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

“(…) CAPITULO II
El Ministerio Publico (sic) Militar pasa a contestar las Denuncias realizadas por la Defensa del Ciudadano Mayor Wilson Arturo Moreno Cuadrado:

PRIMERO: Apela de la decisión del Tribunal Militar 11º de Control de fecha 03 de abril de 2014, por cuanto la misma, no se bastó a sí misma, no fue motivada, de manera suficiente para declarar sin lugar las excepciones alegadas en base al artículo 28 numeral 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, referidos en su oportunidad legal con los literales: “e” e “i”…..; Sobre este particular ciudadanos Magistrados, expresamos que la decisión del Tribunal Militar 11º de Control, dictada en fecha 03 de abril del presente año se encuentra ajustada a derecho, por cuanto en la misma existe suficientes elementos, en las cuales dicho Tribunal, realiza una amplia explicación de los hechos, así como también señala la manera por lo cual la llevo (sic) a tal decisión es decir ciudadanos magistrados dicha sentencia cuenta con una motivación y la misma cumple con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden de ideas ciudadanos Magistrados este Ministerio Publico (sic) Militar hace de su conocimiento que en cuanto a las excepciones alegadas por la defensa en base al artículo 28 Numeral 4º (sic) literales “e” e “i” consideramos que si se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 308 del COPP, como así lo señala la juez militar en su decisión y pedimos que así se declare.

SEGUNDO: En consecuencia la Acusación presentada para la audiencia preliminar de fecha 18 de noviembre de 2013, sobre la cual el Tribunal de Control Undécimo dictara un sobreseimiento formal, no difieren en aspectos de fondo del escrito acusatorio presentado en fecha 26 de enero de 2014, no hubo ninguna actividad de investigación por parte del Ministerio Publico (sic) Militar, que generara cambios sustanciales en la acusación precitada……… (sic) En atención a este alegato ciudadanos magistrados este Ministerio Publico (sic) hace de su conocimiento que cuando se celebró la audiencia preliminar en fecha 18 de noviembre del año 2013, la acusación fue admitida de manera parcial y mandada a corregir a lo que este despacho fiscal se avoco (sic) a corregir los defectos de forma señalados por el Tribunal Militar 11º de Control y presentar un escrito acusatorio corregido en fecha 26 de Enero del presente año, y en razón a ello para el Ministerio Publico (sic) ya había culminado su fase de investigación ya que había presentado su respectivo acto conclusivo y mal puede después aportar nuevos elementos de convicción ya que solo se estaba corrigiendo el mismo.

TERCERO: El Órgano Jurisdiccional no efectuó una valoración de la pertinencia y necesidad de cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el representante fiscal, con la agravante que existiendo tipos penales distintos entre los coacusados el Ministerio Publico (sic), no señalo (sic) cuales medios de prueba de manera precisa, utilización en los ilícitos penales, imputados a mi representado…….. (sic) En base a este señalamiento ciudadanos magistrados el Ministerio Publico (sic) fue claro en su escrito acusatorio en cuanto a la pertinencia y necesidad que representa cada medio probatorio para demostrar la responsabilidad penal de cada uno de los imputados en espacial (sic) al ciudadano Mayor Wilson Arturo Moreno Cuadrado e igualmente fue explicado en la sala de audiencia del Tribunal Militar 11 de Control y así consta en el acta que surgió como consecuencia de la audiencia preliminar, es decirse (sic) cumplió con todos y cada uno de los Requisitos exigidos en el Articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Por otra parte ciudadanos magistrados se ha generado Indefensión para mi representado al no admitirse el escrito presentado en fecha 13 del mes de febrero del 2014, la sede física donde funciona el Tribunal de Control Undécimo se encontraba cerrada y es de conocimiento público y notorio que ese día se generó el inicio de una escalada de disturbios en la Ciudad de San Cristóbal estado, LOS CUALES HICIERON QUE LA FECHA PARA LA AUDIENCIA postergada en dos oportunidades, pero muy a pesar que mi domicilio procesal es en la es en la (sic) ciudad de Caracas …….. (sic) En cuanto esta denuncia a la cual hace referencia la defensa, honorables magistrados, este ministerio Publico (sic) Militar se adhiere a dicha decisión dictada por el Tribunal Militar 11 de Control, por cuanto considera que la misma se encuentra ajustada a derecho en virtud, de tal como consta en el expediente se puede evidenciar que en fecha 27 de enero de 2014, el Tribunal Militar 11 de Control dictó auto mediante el cual fijó celebrar la audiencia preliminar en la causa seguida a los ciudadanos Tcnel. (R) PABLO ANTONIO GOMEZ y Mayor WILSON ARTURO MORENO CUADRADO antes identificados, para que la misma tuviese lugar el día Miércoles 19 de febrero de los corrientes; del mismo modo consta en autos que el imputado ciudadano MAYOR WILSON ARTURO MORENO CUADRADO, se dio por notificado de la fijación de la audiencia el día 28 de enero de 2014; igualmente consta en la causa que el Abogado JESÚS LEONARDO ARCHILA MOLINA, se dio por notificado en fecha 11 de febrero del mismo año, es decir, que desde esa fecha tuvo acceso a las actas que conforman la presente causa y se encontraba consciente del deber en que se encontraba de ejercer las facultades que le confería el citado artículo 311 de la norma penal adjetiva, por lo cual contaba con un plazo para presentar su escrito, siendo presentado dicho escrito por ante la secretaría de ese Tribunal Militar el día jueves 13 de febrero del año en curso, es decir, cuatro días antes de la expiración del plazo que para tal fin le concede el código adjetivo penal, por lo cual siendo extemporáneo su presentación de dicho escrito, por cuanto el mismo fue presentado cuatro (04) días antes de la expiración del plazo señalado por el Tribunal, contraviniendo lo señalado a todas luces lo establecido en el Articulo 311 en su Primer aparte “Articulo 311: Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la celebración de la audiencia preliminar (sic), (negrilla y subrayado nuestro) el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes……..

QUINTO: Trasgresión de la cadena de custodia de evidencias de interés criminalística la recurrida admitió medios de pruebas que carecen de haberse resguardado bajo una cadena de custodia de acuerdo al reglamento de la materia que por su puesto (sic) es de orden público. En consecuencia en el anexo de la causa identificada con la letra “D” al folio 163 señala que es una copia autentica original; pero consta el número de folios y carece de comprobante de cadena de custodia……. En cuanto a la referida denuncia, este Ministerio Publico (sic) Militar considera que la misma no tiene ningún fundamento legal por cuanto tal y como lo señala la juez en su decisión, la misma admite totalmente las Pruebas ofrecidas por haber sido obtenidas sin menoscabar Derechos Fundamentales de las personas, ya que considero que estas fueron aportadas de manera licita y así mismo se demostró la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de cada una de ellas, para la obtención de los elementos de convicción, que generaron la acusación en contra del Ciudadano Mayor Wilson Arturo Moreno Cuadrado.

CAPITULO III
PETITORIO
Finalmente, en base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos de ese Alto Tribunal Militar, (…)
• Ratifique la Decisión dictada por el Tribunal Militar 11º de Control, con sede en San Cristóbal Edo. Táchira pues está ajustado a Derecho.
• Declaren sin lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa Privada del Ciudadano Mayor Wilson Arturo Moreno Cuadrado, en virtud de que es contrario a derecho, carece de fundamentos ciertos, pues solo se basa en especulaciones.
• Sea tomado en cuenta el segundo aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y sea formado un cuaderno especial.

Es justicia que solicitamos en la ciudad de Barinas, a los Diez (10) días del mes de Abril de dos mil Catorce…”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir observa que el presente recurso de apelación fue interpuesto por el abogado JESÚS LEONARDO ARCHILA MOLINA, en su carácter de Defensor Privado del Mayor WILSON ARTURO MORENO CUADRADO, contra el auto de fecha 03 de abril de 2014, dictado por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, mediante el cual en la audiencia preliminar declaró extemporáneo el escrito de oposición de excepciones, en la causa seguida a su representado.

En el referido recurso de apelación se señala como primera denuncia la falta de motivación de la decisión recurrida, la cual comprende tres (03) aspectos fundamentales, expuestos de la siguiente manera:

PRIMERO: “…De conformidad al artículo 439 numeral 05 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de dicha decisión por cuanto la misma, no se basta a sí misma, vale decir no es motivada, de manera suficiente para declarar sin lugar las excepciones alegadas en base al artículo 28 numeral 4 del Código citado ejusdem referidos en su oportunidad legal con los literales: “e” e “i”…”.

SEGUNDO: “…la acusación presentada para la audiencia preliminar de fecha 18 de Noviembre de 2013, sobre la cual el Tribunal de Control Undécimo declaro (sic) un sobreseimiento formal, no difiere en aspectos de fondo del escrito acusatorio presentado en fecha 26 de Enero de 2014; vale decir que no hubo ninguna actividad de investigación por parte del Ministerio Público Militar, que generara cambios sustanciales en la Acusación precitada…”.

TERCERO: “…el órgano Jurisdiccional no efectuó una valoración de la pertinencia y necesidad de cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el representante fiscal... En consecuencia la motivación de la recurrida tanto en justificar la existencia de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción como para demostrar que no existe la falta de los requisitos del proceso exigidos como exenciales (sic), no existe en el tracto de la decisión…”.

Al respecto, este Alto Tribunal Militar a los fines de pronunciarse sobre la falta de motivación de la decisión recurrida, estima pertinente hacer algunas consideraciones sobre la motivación como derecho fundamental de las partes y deber de los jueces en todas sus instancias. En tal sentido, es necesario traer a colación el concepto de motivación desde el punto de vista jurídico, la cual debe ser entendida como el señalamiento de los diferentes motivos y argumentaciones que el juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría la parte dispositiva de su decisión.

Se considera pues, que la motivación es uno de los pilares fundamentales del debido proceso y para ello debe dársele cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación; evidenciándose así la obligación que le impone el legislador a los jueces de fundar sus autos y sentencias so pena de nulidad, a los fines de garantizar una justicia transparente y ajustada a derecho, conforme a las disposiciones constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico.

Así lo ha considerado el Doctor RICARDO ENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra Instituciones de Derecho Procesal, para quien la motivación de los fallos constituye un deber de los jueces, que la ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares y no un acto discrecional de su voluntad arbitraria.

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1350, de fecha 13/08/2008, expediente Nº 08-549, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHAN, al pronunciarse sobre la motivación de las sentencias, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, respecto a la motivación de las decisiones en el proceso penal, el artículo 173 (actualmente 157) del Código Orgánico Procesal Penal dispone taxativamente que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”. De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada al caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento de judex y las razones que determinaron la decisión. En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia de la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial…”.

Se evidencia pues de lo anteriormente señalado, que la motivación de la decisión constituye una garantía de la materialización de la tutela judicial efectiva, garantía creada por el legislador para preservar a las partes de las posibles arbitrariedades de los funcionarios judiciales, además de constituir un medio para constreñir a los jueces a efectuar un detenido estudio de los actos procesales, donde se analicen todos los elementos aportados al proceso, se establezcan y aprecien los hechos y se realice la respectiva subsunción de ellos en la norma de derecho que el juzgador considere aplicable.

En el caso sub-examine, de la revisión de las actuaciones que integran el presente expediente, se observa que la primera denuncia formulada por el recurrente en el escrito de apelación, ataca la falta de motivación de la decisión con fundamento en tres (03) planteamientos: en el primero refiere que la decisión “…no se basta a sí misma, vale decir no es motivada, de manera suficiente para declarar sin lugar las excepciones alegadas en base al artículo 28 numeral 4 del Código citado…literales: “e” e “i”…”. Al respecto, consta en el acta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Militar a quo, en fecha 31 de marzo de 2014 y en el auto motivado publicado en fecha 03 de abril de 2014, que la decisión de la Juez Militar de Control, en relación a las excepciones opuestas por el abogado recurrente, contenidas en el escrito de contestación de la acusación fiscal, fue la de declarar extemporáneo el escrito de oposición a la acusación, en los términos siguientes:
“…CUARTO, en cuanto al escrito de contestación de la acusación presentado por el Doctor JESUS LEONARDO ARCHILA MOLINA, SE DECLARA EXTEMPORÁNEO EL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA ACUSACIÓN Y DE OFRECIMIENTO DE PRUEBAS PRESENTADO POR LA DEFENSA TECNICA, en virtud que fue consignado fuera del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De dicha transcripción se evidencia de manera fehaciente, que ciertamente en la decisión recurrida, se declaró extemporáneo el escrito de contestación de la acusación presentado por el abogado impugnante, contentivo de las excepciones opuestas y del ofrecimiento de pruebas y no como dice el mismo que la decisión impugnada carece de motivación por cuanto no motivó de manera suficiente la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; por tanto esta Alzada Militar estima que la resolución mediante la cual se declara sin lugar las excepciones opuestas por las partes, es diferente a la decisión mediante la cual se declara extemporánea determinada solicitud, siendo ésta última la dictada por la recurrida y no como el abogado recurrente plantea en el escrito de apelación al referirse a la declaratoria sin lugar; en conclusión esta Corte de Apelaciones estima que en este punto de la denuncia la razón no asiste al abogado recurrente. Así se decide.

El segundo punto de la primera denuncia está referido a que la acusación presentada por la Fiscalía Militar de Barinas para la audiencia preliminar celebrada en fecha 18 de noviembre de 2013, no difiere en aspectos de fondo del escrito acusatorio presentado en fecha 26 de enero de 2014; a saber refirió textualmente el recurrente lo siguiente:

“…la acusación presentada para la audiencia preliminar de fecha 18 de Noviembre de 2013, sobre la cual el Tribunal de Control Undécimo declaro (sic) un sobreseimiento formal, no difiere en aspectos de fondo del escrito acusatorio presentado en fecha 26 de Enero de 2014; vale decir que no hubo ninguna actividad de investigación por parte del Ministerio Público Militar, que generara cambios sustanciales en la Acusación precitada…”.

En relación a este particular, esta Corte de Apelaciones observa que la acusación como acto conclusivo es la demanda penal propiamente dicha, ejercida por el titular de la vindicta pública o por un acusador particular, ya que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho concreto y dentro de un marco legal determinado.

En este sentido, el Juez de Control, a los fines de ejercer el llamado control formal y material de la acusación, debe observar que el escrito acusatorio contenga la totalidad de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

En relación al control formal y material de la acusación, la Doctora MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su obra Derecho Procesal Penal, sostiene que:
“…El control sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia no es solo formal sino también material. El control formal se reduce a la verificación por parte del juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber, identificación del o los imputados y la calificación del hecho atribuido. El control material conlleva al análisis de los requisitos de fondos en que se basa la acusación, esto es, si aquella tiene un fundamento serio que justifique la exposición de una persona en un juicio público y oral…”.

Es el caso, que el referido control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, esto comprende, la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible atribuido. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en caso de no evidenciarse este pronóstico, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

En este sentido, a los fines de determinar si efectivamente existió un control de la acusación por parte de la Juez Militar Undécimo de Control, al momento de admitir la acusación presentada en fecha 26 de enero de 2014, es necesario extraer parte de la decisión recurrida, en los términos siguientes:

“(…) Del estudio y análisis exhaustivo del escrito de acusación y su concatenación con el precepto jurídico antes transcrito, se observa que en dicho escrito de acusación, se realiza la IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO Y SUS DEFENSORES (…)
“…IMPUTADOS: … ciudadano WILSON ARTURO MORENO CUADRADO (…)
*.-DEFENSORES: … Abogados, JESÚS LEONARDO ARCHILA MOLINA (…).
Asimismo, en la RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS, se dejó constancia del hecho en los siguientes términos:“…Se dio inicio a la presente investigación penal en fecha 22 de marzo de 2010, previa Orden de Apertura de Investigación Penal de esta misma fecha (…).
En cumplimiento a la mencionada Orden de Apertura, el Ministerio Público se avocó al conocimiento de los hechos y a la práctica de diligencias necesarias y pertinentes para esclarecer la ocurrencia de los mismos y la responsabilidad penal de los autores o participes del presunto hecho punible (…).
El Teniente Coronel Pablo Antonio Gómez…para ese entonces Primer Comandante del 933 Batallón Especial de Asuntos Civiles “Coronel Miguel Palacio Fajardo”, al ver descubierta ésta novedad, ya del conocimiento del Cap. JHONATAN MANUEL RODRÍGUEZ CIVIDANES, tramitó la novedad ante el Comando Superior por presuntos desvíos de recursos asignados para el pago de ración del Personal de Tropa Alistada de esa Unidad Táctica, hecho éste ocurrido durante la gestión del ...Mayor WILSON ARTURO MORENO CUADRADO…como Jefe de la Sección de Administración y Logística del 933 Batallón Especial de Asuntos Civiles “Coronel Miguel Palacio Fajardo”, quien venía cumpliendo funciones como administrador mediante nombramiento interno desde el mes de Mayo hasta el mes de noviembre del año 2009.
Conocida ésta irregularidad, el Comando de la 93 Brigada de Seguridad y Desarrollo Social solicitó al Comandante General del Ejército una Inspección a la sección de Administración y logística (S-4) de la referida Unidad Táctica (…).
El Ministerio Público se avocó a la práctica de las diligencias necesarias y pertinentes para la determinación de los hechos antijurídicos investigados, precalificando inicialmente la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA ADMINISTRACIÓN MILITAR (SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL), previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar al ciudadano May. WILSON ARTURO MORENO CUADRADO, plenamente identificado en autos, siendo impuesto de éste delito en fecha 26OCT2010 según consta de Acta de imputación inserta en la primera pieza, anotado bajo el folio N° 171 y 172 (…) lo cual suma una desviación total de SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON VEINTIUNO BOLÍVARES (Bs.74.846.71).
(…) el ciudadano MAY. WILSON ARTURO MORENO CUADRADO…ejerció funciones como Administrador sin contar con la ayuda de un CONTABLE, a pesar de existir un nombramiento directo de la Dirección de Personal del Ejército designando al…ST/3RA VALDEZ MOLINA ARGENIS DANIEL… como CONTABLE DEL 933 BTN DE ASUNTOS CIVILES “CNEL. MIGUEL PALACIO FAJARDO”, quien no ejerció sus funciones como tal desde el mes de Mayo de 2009 por haber sido separado del cargo injustificadamente por órdenes directas del…TCNEL. PABLO ANTONIO GÓMEZ, quien lo destacó en comisión de servicio para desempeñar funciones de seguridad en los puestos de responsabilidad del batallón, tal como se demuestra del Parte Postal Diario N° 164 de fecha 14 de junio de 2009, y N° 172 del 22JUN09 insertos en la causa (…).
Igualmente el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Militar, se refiere específicamente a los FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN; en tal sentido, al concatenar el contenido de dicho aparte, con la norma jurídica contenida en el artículo comentado, se observa su estricto cumplimiento.

En este mismo orden de ideas… la Fiscalía Militar señala en el CAPITULO IV, que trata de la EXPRESIÓN DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES, lo siguiente: “…Esta representación del Ministerio Público Militar, una vez analizados los fundamentos de la imputación considera que los hechos anteriormente narrados encuadran y configuran perfectamente para el ciudadano MAY. WILSON ARTURO MORENO CUADRADO (…) 1.) CONTRA LA ADMINISTRACIÓN MILITAR (SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL) en grado de AUTOR, prevista y sancionado en el artículo 570 numerales 1º, 2º y 6º; 2.) CÓMPLICE de delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 507; 3.) AUTOR del delito de FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 568; 4.) AUTOR del delito de ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1º y 5.) CONTRA EL DECORO Y EL HONOR MILITAR previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar…
El requisito referido al OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, está cumplido en el escrito de acusación fiscal, en el cual se ofrecen como medios de prueba, por ser necesarios, útiles y pertinentes, los siguientes:

PRUEBAS TESTIFICALES EN CALIDAD DE PROFESIONAL EXPERTO:
1. Declaración testifical en calidad de Experta Contable de la ciudadana Capitana Jennifer Mosqueda de Sarmiento (…).
2. Declaración testifical en calidad de Experto Contable del Ciudadano Jose Paulino Villegas (…).
3. Declaración testifical en calidad de Experto Contable de la Teniente Yaritza Lozada García (…).
PRUEBA TESTIFICAL:
1. Declaración testifical del…Capitán Jonathan Manuel Rodríguez Cividanes, (…).
2. Declaración testifical de la…Teniente Indry Nacari Daboin Benítez (…).
3. Declaración Testifical de la Soldada, Sánchez González Mabel Patricia (…).
4. Declaración Testifical de la Soldada Fernández Paredes María Gabriela (…).
5. Declaración Testifical del…Capitán Edwar Alejandro Salón Brito (…).
6. Declaración Testifical del PRIMER TENIENTE TÉCNICO Valdez Argenis Daniel Molina, (…).
7. Declaración Testifical del Capitán Nava Rojo Roeli José (…).
8. Declaración Testifical del Capitán Romero Arcia Luis Eduardo (…).
PRUEBAS DOCUMENTALES:
1. DICTAMEN PERICIAL DE ESTUDIOS ESPECIALES (EXPERTICIA CONTABLE) Nº DO-LC-LR1-DEE 13/746 (…).
2. INFORME DE AUDITORIA FINANCIERA (INSPECCIÓN “IN-SITU” Nº CGJ-03-04-/2010) (…).
La solicitud de ENJUICIAMIENTO DEL IMPUTADO, como requisito legal, también está cumplida por parte de la Fiscalía Militar, en el escrito de acusación, al solicitar a este órgano jurisdiccional militar
“…Por todo lo antes expuesto, ésta Representación Fiscal solicita al Juzgado Militar Undécimo de Control de San Cristóbal, Edo. Táchira:
PRIMERO: Que admita totalmente en todas y cada una de sus partes la presente ACUSACIÓN formulada en contra de los siguientes ciudadanos: Ciudadano TENIENTE CORONEL RETIRADO PABLO ANTONIO GÓMEZ (…) Y, en relación al Ciudadano MAYOR WILSON ARTURO MORENO CUADRADO (…) por estar incurso en la comisión, en calidad de AUTOR de conformidad con lo previsto en el artículo 389 numeral 1 y 390 numeral 1, del Código Orgánico de Justicia Militar. 1.) CONTRA LA ADMINISTRACIÓN MILITAR (SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL) en grado de AUTOR, prevista y sancionado en el artículo 570 numerales 1º, 2º y 6º; 2.) CÓMPLICE de delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 507; 3.) AUTOR del delito de FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 568; 4.) AUTOR del delito de ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1º y 5.) CONTRA EL DECORO Y EL HONOR MILITAR previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
SEGUNDO: Declare la utilidad, pertinencia, necesidad, legalidad y licitud de la totalidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, por cuanto las mismas demuestran la autoría de quienes se acusan por los delitos que se le atribuyen y fueron obtenidas de conformidad a lo estipulado por el Código Orgánico Procesal Penal. (…).

Por las razones antes expuestas, en criterio de este Tribunal Militar, al encontrarse cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la oportunidad legal, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente ADMITIR TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Militar Trigésima Segunda de Barinas (…)…”.

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que la Juez Militar en funciones de control, analizó el contenido de la acusación presentada en fecha 26 de enero de 2014, por la Fiscalía Trigésima Segunda de Barinas y en ejercicio del control formal y material de la acusación, determinó que el escrito de acusación cumplía cabalmente con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y concluyó que lo procedente era admitir totalmente la acusación fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ésta una de las nueve (09) cuestiones sobre las cuales debe resolver el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, según lo previsto en la citada norma jurídica adjetiva.

Por tanto, mal podía la Juez Militar de Control pronunciarse respecto a que si en el lapso transcurrido entre la acusación presentada en fecha 26 de julio de 2013, la cual fue desestimada por la Juez Militar a quo en la audiencia preliminar de fecha 18 de noviembre de 2013 y remitida a la Fiscalía Militar Trigésima Segunda de Barinas a los fines que la subsanara y presentara una nueva acusación, y la nueva acusación presentada en fecha 26 de enero de 2014, el Ministerio Público Militar había efectuado nuevas labores de investigación, ya que esa no fue lo ordenado por la Juez Militar a quo en su oportunidad legal, pues la fase preparatoria o de investigación feneció en el momento en que se presentó el acto conclusivo, en este caso la acusación, razón por la cual estima esta alzada que en este punto de la apelación la razón no asiste al recurrente y así se decide.

Como tercer punto de la primera denuncia, refiere el recurrente la falta de valoración en la que incurrió el órgano jurisdiccional respecto a las pruebas ofrecidas por el representante fiscal, a tal efecto alegó textualmente que “…el órgano Jurisdiccional no efectuó una valoración de la pertinencia y necesidad de cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el representante fiscal...”.

A los fines de resolverlo, esta Corte Marcial considera necesario, hacer referencia a la valoración de las pruebas, la cual consiste en una operación mental que tiene por fin conocer el mérito y valor de convicción que pueda deducirse de su contenido, por ello es una actividad procesal exclusiva del juez de juicio, la cual tiene lugar al momento de dictarse la sentencia correspondiente.

Así lo ha establecido la jurisprudencia venezolana conforme a la cual la valoración de las pruebas es una facultad exclusiva de los tribunales de juicio; al respecto vale citar la sentencia Nº 271, de fecha 16/07/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien al respecto señaló lo siguiente:

“...la labor de analizar, comparar y relacionar los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le corresponde a los Jueces de Juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esa instancia la que determina los hechos en el proceso… ajustado a las reglas de valoración contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal…”.(Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez de control decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, en las que se sustenta la acusación; por tanto, a efectos de emitir un pronunciamiento, estima necesario esta Corte de Apelaciones traer a colación la decisión de fecha 03 de abril de 2014, dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, quien al momento de admitir las pruebas presentadas por el representante del Ministerio Público señaló lo siguiente:

“…Se ADMITEN TOTALMENTE las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio, por la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público de Barinas, a tenor de lo establecido en el artículo 313 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, se declaran lícitas; por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad pues no determinan inseguridad jurídica, se declaran legales; por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y son útiles para descubrir la verdad de lo acontecido y la participación de los imputados, se declaran útiles y pertinentes conforme con los artículos 181, 182 y 183 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este despacho de Control, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas sólo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, porque corresponde al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza última de la acusación (…)”.

De lo anteriormente transcrito, se puede evidenciar que la Juez Militar visto el contenido de las actas procesales, determinó que las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio por la Fiscalía Militar Trigésima Segunda de Barinas, habían sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas, observándose las disposiciones legales que regulan la materia, motivo por el cual las declaró lícitas; de igual forma observó que las pruebas ofrecidas no violentaban normas procedimentales y por ende el debido proceso o el principio de legalidad, motivo por el cual las declaró legales; estimó que las pruebas ofrecidas se referían directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y eran útiles para descubrir la verdad de lo acontecido y la participación de los imputados, en este sentido procedió a declararlas útiles y pertinentes conforme a los artículos 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con base en las consideraciones anteriores, observa esta alzada militar que a los Jueces Militares de Control no les corresponde hacer valoraciones de las pruebas ya que esta es una función atribuida legalmente a los jueces de juicio, correspondiéndole a los jueces en funciones de control pronunciarse sólo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, por tanto en lo que respecta a este punto de la primera denuncia, la razón no asiste al recurrente. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones concluye que la decisión objeto de impugnación se encuentra debidamente motivada y visto que la razón no asiste al recurrente en ninguno de los planteamientos, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Como segunda denuncia, el recurrente plantea la indefensión que se le ha generado a su representado, al no admitirse el escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2014, a tal efecto señaló lo siguiente:

“…Por otra parte Ciudadanos Magistrados se ha generado indefensión para mí representado al no admitirse el escrito presentado en fecha 13 del Mes de Febrero del 2014 por cuanto para el día 12 de Febrero del 2014 la sede Física donde funciona el Tribunal de Control Undécimo se encontraba cerrada…”.

Visto el planteamiento de la presente denuncia, estima esta Corte Marcial traer a colación lo preceptuado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone lo siguiente:

Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.

Del contenido del presente artículo, se observa que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, las partes podrán ejercer las facultades y cargas a que se refiere el citado artículo, señalando expresamente que las descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse en la audiencia preliminar en forma oral, de donde se infiere, por interpretación en contrario, que las facultades descritas en los numerales 1, 7 y 8 sólo podrán ser ejercidas hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 07/12/2004, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, estableció el carácter preclusivo del lapso previsto en el citado artículo, pronunciamiento este que fue acogido por la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 20/10/2005, en la cual resolvió el recurso de interpretación propuesto respecto al citado artículo y también precisó la oportunidad y forma de presentación de los actos procesales allí indicados, en la forma siguiente:

“…Artículo 328 (actualmente artículo 311). Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: …
La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la victima (sólo si se ha querellado o si presento acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “…Denota el término del tiempo, lugares, acciones o cantidades… conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con “cuando” o con un gerundio… O con valor excluyente, seguida de “que”…”.
El término “antes” “… denota prioridad de lugar… de tiempo… prioridad o preferencia…”.
El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:
“…tener expedita la facultad o potencia de hacer algo… tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo…”.
La Sala observa que el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 (actualmente 311) del Código Orgánico Procesal Penal “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha de la convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”…” (Actualmente artículo 311).

(…) Acerca de si es una facultad o una carga del fiscal, la victima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o una obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber…”.

Precisado el carácter preclusivo del plazo fijado para que las partes ejerzan las facultades señaladas, a los efectos de la resolución de la presente denuncia, es necesario transcribir un extracto de la decisión recurrida en el cual se observa el pronunciamiento de la Juez Militar, respecto al escrito de excepciones presentado por el abogado JESUS EDUARDO ARCHILA MOLINA, para la fecha de la realización de la audiencia preliminar, el cual es del tenor siguiente:

“…En tal sentido, cabe destacar que en fecha 27 de enero de 2014, este Tribunal Militar dictó auto mediante el cual se fijó celebrar la audiencia preliminar en la causa seguida a los ciudadanos Tcnel ®

PABLO ANTONIO GOMEZ y Mayor WILSON ARTURO MORENO CUADRADO antes identificados, para que la misma tuviese lugar el día Miércoles 19 de febrero de los corrientes; consta en autos que el imputado ciudadano MAYOR WILSON ARTURO MORENO CUADRADO, se dio por notificado de la fijación de la audiencia el día 28 de enero de 2014; igualmente consta en la causa que el Abogado JESÚS LEONARDO ARCHILA MOLINA, se dio por notificado en fecha 11 de febrero del mismo año, es decir que desde esa fecha tuvo acceso a las actas que conforman la presente causa y se encontraba consciente de la facultad-deber en que se encontraba de ejercer las facultades que le confería el citado artículo 311 de la norma penal adjetiva, por lo cual contaba con un plazo para presentar su escrito, siendo presentado dicho escrito por ante la secretaría de este Tribunal Militar el día jueves 13 de febrero del año en curso, es decir, cuatro días antes de la expiración del plazo que para tal fin le concede el código adjetivo penal, por lo cual siendo extemporánea la presentación de dicho escrito, mal puede el mismo ser ratificado en el presente acto, toda vez que no se puede ratificar lo alegado de manera extemporánea y menos aún debe este Tribunal entrar a pronunciarse sobre los alegatos realizados por la defensa en dicho escrito, toda vez que ello constituiría una convalidación de un acto que por consecuencia de su invalidez temporal, debe tenerse como no presentado; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR EXTEMPORÁNEO el escrito de oposición a la acusación y de ofrecimiento de pruebas, presentado por la defensa del ciudadano Mayor WILSON ARTURO MORENO CUADRADO, en fecha trece de febrero del año en curso, toda vez que el mismo fue consignado cuatro días antes del vencimiento del lapso que para tal fin, tenían las partes en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal..”. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

De todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones concluye que el legislador patrio estableció el carácter preclusivo del lapso previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar en ese momento y por escrito, los ocho actos enumerados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de autos se evidencia que la celebración de la audiencia preliminar fue pautada para el día 19 de febrero de 2014, de igual forma consta en autos que el abogado JESUS EDUARDO ARCHILA MOLINA, se dio por notificado en fecha 11 de febrero de 2014, teniendo acceso a las actas procesales desde esa fecha, presentando su escrito de excepciones en fecha 13 de febrero de 2014, es decir, un día después de la expiración del plazo, motivo por el cual resulta extemporáneo dicho escrito, tal como acertadamente lo dejó plasmado la Juez Militar en su auto motivado, razón por la cual visto que la razón no asiste al recurrente en la presente denuncia, lo ajustado a derecho es declararla sin lugar. Así se decide.

En la tercera denuncia plantea el recurrente la supuesta transgresión de la cadena de custodia por parte de la recurrida, denuncia que fundamentó en la forma siguiente:

“…Trasgresión de la Cadena de Custodia de evidencias de Interés Criminalístico (sic)
La recurrida admitió medios de pruebas que Carecen de haberse resguardado bajo una Cadena de Custodia de acuerdo al reglamento de la materia que por supuesto es de orden público…”.
A los fines de resolver la presente denuncia, considera importante esta Corte Marcial resaltar, que la cadena de custodia es el procedimiento destinado a garantizar legalmente el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación. Así la define el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal al establecer taxativamente lo siguiente:

Artículo 187. Cadena de Custodia. Todo funcionaria o funcionario que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 683, de fecha 11 de diciembre de 2008, se pronunció respecto al procedimiento de la cadena de custodia y su importancia, en tal sentido estableció lo siguiente:
“…Considera esta Sala, importante resaltar que la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cuál será su destino final. Es importante precisar que la ley señala que los únicos encargados de la cadena de custodia, son los órganos auxiliares de la administración de justicia; bajo la dirección del Ministerio Público, como rector de la investigación, por lo tanto no se puede confiar la seguridad de las evidencias a terceros, como serían las partes del proceso (imputados o víctimas), porque sería poner en riesgo los medios probatorios…”.

Con posterioridad a la sentencia citada, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.784, de fecha 24 de octubre de 2011, se publicó la Resolución Conjunta del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y Ministerio Público, mediante la cual se dictó el MANUAL ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, con la función principal de coadyuvar en la regulación de los procedimientos generales y específicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas y digitales, a los fines que se demuestre la integridad de éstas, desde la etapa de investigación hasta la culminación del proceso.

Al respecto aprecia esta Corte de Apelaciones, que antes de la entrada en vigencia de la citada Resolución Conjunta, la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 4, ocurriría a partir del año siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, el procedimiento penal en materia de cadena de custodia era el establecido en los artículos 202 A y 202 B del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 04 de septiembre de 2009, de donde se infiere que para la fecha de inicio de la presente investigación penal militar (22 de marzo de 2010), el referido Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, aún no había sido publicado y menos aún entrado en vigencia, por lo cual mal podía la Juez Militar de Control, en la admisión de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público Militar, “transgredir” el procedimiento allí previsto; por tanto, concluye esta alzada que la razón no asiste al recurrente, siendo lo procedente en derecho declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones concluye que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESÚS LEONARDO ARCHILA MOLINA, en su carácter de Defensor Privado del Mayor WILSON ARTURO MORENO CUADRADO, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 03 de abril de 2014, y como consecuencia de ello, es procedente confirmar la decisión recurrida. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESÚS LEONARDO ARCHILA MOLINA, en su carácter de Defensor Privado del Mayor WILSON ARTURO MORENO CUADRADO, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 03 de abril de 2014, mediante el cual en la audiencia preliminar declaró extemporáneo el escrito de oposición de excepciones, en la causa seguida a su representado por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinales 1º, 2º y 6º; USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 507; FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 568; ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1º y CONTRA EL DECORO Y EL HONOR MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, de fecha 03 de abril de 2014.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, particípese a la ciudadana Almirante en Jefe CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los diez (10) días del mes de junio de dos mil catorce. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

EL PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

NIGER LEONEL MENDOZA GARCIA LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA
CORONEL CORONELA

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, mediante oficio Nº 176-14 y se participó a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 177-14.

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN