TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVÍO JOSÉ DE LA CRUZ VÍVAS SAEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-020-14

Corresponde a la Corte Marcial, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Sargento Ayudante OSWALDO ANTONIO RODRIGUEZ SEQUERA, en su carácter de Defensor Público Militar de la ciudadana Teniente YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, mediante la cual condenó a su representada a cumplir la pena de cuatro (04) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1º, inhabilitación política por el tiempo de la pena, 2º separación del servicio activo y 3º pérdida del derecho a premio, todos del artículo 407 ejusdem.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADA: Teniente YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.009.050, militar en servicio activo, adscrita al componente Ejército, plaza del Hospital Militar “Dr. VICENTE SALIAS SANOJA”, Fuerte Tiuna, Distrito Capital, actualmente con medidas cautelares sustitutivas.

DEFENSOR: Sargento Ayudante OSWALDO ANTONIO RODRIGUEZ SEQUERA, Defensor Público Militar, con domicilio procesal en la sede de la Defensa Pública Militar, Torre 2 del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, El Valle, Distrito Capital.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán RUBEN MADRID CONTRERAS, Fiscal Militar Segundo Nacional y Alférez de Navío YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MARQUEZ, Fiscal Militar Auxiliar, ambos con domicilio en la ciudad de Caracas.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR
LA DEFENSA

El ciudadano Sargento Ayudante OSWALDO ANTONIO RODRIGUEZ SEQUERA, en su carácter de Defensor Público Militar de la ciudadana Teniente YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, interpuso recurso de apelación, el 12 de marzo de 2014, con fundamento en los siguientes términos:

“…PRIMERA DENUNCIA Esta defensa interpone la Primera denuncia fundada en Falta de contradicción (sic) o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, en la sentencia (sic) condenatoria dictada por el Consejo de Guerra de Caracas en contra de mi representada, como se puede evidenciar el Tribunal A quo actuando de forma incorrecta. El Consejo de Guerra de Carcas, consideró comprobado los hechos con el testimonio dado, por los siguientes testigos: 1.- El testimonio dado en fecha 11/11/2013, por el 1TTE. JOSE JONATAN GOYO HERNANDEZ, quien en su testimonio indica que al momento de ocurrir los hechos él se encontraba durmiendo, y que no estaba presente al momento de la captura de los ciudadanos, si es así porque firma el acta de aprehensión sin ser el efectivo que realiza dicha aprehensión, suscribiendo un acta de unos hechos en los cuales no estuvo presente violando lo establecido en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal. Acta esta que es desestimada como prueba por el tribunal A quo por no cumplir los requisitos establecidos por el legislador, no se le puede dar valor probatorio a este testigo, si el acta que el suscribe fue desestimada y no agregado a los autos objeto de la presente causa. Como se puede dar constancia de un delito flagrante si el acta no reúne los elementos básicos de una investigación como lo son modo, tiempo y lugar. El Tribunal al momento de emitir decisión, decide en base a… “ Este testigo denoto veracidad a la versión aportada, la cual es concordante con las declaraciones…aporta convicción suficiente…acerca del hecho…al manifestar que después de haber entregado el servicio del Primer Turno de Ronda, cuando se encontraba descansando en la habitación…siendo aproximadamente las 3 o 4 de la mañana, la Sargento Segundo Mairelys Pereira plaza de la unidad le notificó que estaban sacando material, salió con vestimenta civil a la calle de acceso al Servicio de Intendencia y del Servicio de Sanidad, y vio estacionado un camión tipo volteo, divisando en la cabina a dos ciudadanos, le exige al conductor del camión tipo volteo que saliera del vehículo y le entregara el documento para retirar el material” (SIC)…” Este testigo indica, que cuando él llega al lugar habían varios efectivos militares entre profesionales y alistados, incluyendo a la hoy condenada no indicando en el acta ni en su testimonio en que condición se encontraba ella en el lugar y habían seis ciudadanos civiles en el vehículo, en ningún momento dice o dijo que la Teniente estaba con esas personas. Miente al indicar en la sala de audiencias que él había colectado unos teléfonos celulares y que le había hecho experticia a los mismos no siendo cierto, porque dentro de las actas que rielan en la presente causa no existe, no hay cadena de custodia por los celulares, y menos aún dictamen pericial. Indica que hay oscuridad y que no puede ver las caras de los ciudadanos detenidos pero que haciendo memoria reconoce a uno que según él era novio de la hoy condenada, como lo hizo; si el mismo indico (sic) que había oscuridad total en el lugar. Suscribió actas de cadena de custodia, sin realizar la fijación fotográfica al momento de la incautación del material objeto hoy de controversia, no cumplió con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias que establece el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. El sin titubear indica que el vehículo entró sin su autorización por la prevención donde se encontraba de servicio la S/2 Mairelys Pereira, porque lo dejaron pasar si el mismo indicó en su declaración que el servicio logístico hay un reglamento que es ley de no dejar pasar ningún vehículo y ningún civil en horas nocturnas. Como puede dar veracidad este testigo si se encontraba durmiendo…2- El testimonio dado en fecha 11/11/2013, por el TTE. ARMANDO JOSE PERDOMO quien al momento en que ocurrieron los hechos no se encontraba en las instalaciones del servicio logístico por lo que no pudo saber que ocurrió, solo sabe lo que le contaron al llegar porque él en su declaración manifestó que estaba con su novia, por tal razón no podía dar mayores detalles de los hechos investigados. No se le puede dar valor probatorio a este testigo, por ser un testigo referencial. El Tribunal al momento de emitir su decisión, decide en base a… “ Esta declaración testimonial aporta convicción…acerca del hecho…aun cuando no se encontraba presente en horas de la madrugada sino después del incidente el mismo refuerza la declaración rendida por la Sargento Segundo Mairelys Pereira al presenciar unos hechos para ser evaluados y tomados en cuenta” (SIC)…” Como se le puede dar valor probatorio a un testigo que no estaba presente en el lugar del hecho en horas de la madrugada. 3.- Testimonio del S/2 JESUS ARMAS PEREZ…quien se atribuye la detención del vehículo y los ciudadanos, si fue así porque no redacta y suscribe el acta de aprehensión. No cumplió con lo establecido en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal al momento de emitir su decisión… “Este testigo denotó veracidad…aporta convicción suficiente…acerca del hecho…al manifestar que al recibir el servicio de guardia vio un camión que bajaba del Servicio de Sanidad, luego se estaciona al frente del Servicio de Intendencia y el Teniente Goyo Hernández como Oficial de Día de ese servicio le ordenó subir al camión y al ejecutar dicha acción pudo ver cuatro (04) personas que se encontraba sobre las cabillas”…Como se le puede dar pleno valor probatorio a este testigo, si el mismo indica que detuvo el vehículo porque el TTE GOYO HERNANDEZ le hizo señas para que lo detuviese, como lo vio si el S/2 ARMAS PEREZ dijo que estaba completamente oscuro, y voy más allá el mismo TTE. GOYO HERNANDEZ en su testimonio dado dijo que él estaba durmiendo al momento en que ocurrieron los hechos…El S/2 ARMAS PEREZ señala…solo había cuatro ciudadanos civiles, no ubicando en el lugar del hecho a la hoy condenada...No se le puede dar valor probatorio a este testigo. 4.- Testimonio de la S/2 MAYRELIS PEREIRA, otro testigo que se atribuye la detención del vehículo y los ciudadanos, si así fue porque no redacta y suscribe el acta de aprehensión. No cumplió con lo establecido en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal al momento de emitir su decisión, decide…El testimonio de esta ciudadana…aporta convicción suficiente…por cuanto en fecha 28 de mayo de 2011 día de los hechos, la testigo al recibir las novedades en la entrega de la guardia…como oficial de inspección…declaró que se le acercó un ciudadano civil el cual no recordó su nombre procedente de la constructora y le informo que se estaban llevando un material de los galpones del Servicio de Intendencia, procediendo la testigo a trasladarse al sitio por cuanto en materia de seguridad en horas de la madrugada no está permitido la realización de ningún tipo de trabajo que involucra el desplazamiento de camiones dentro del Fuerte”… Como le puede dar pleno valor probatorio a un testigo que a simple vista evidencia que está mintiendo. Es importante resaltar que esta testigo que paso (sic) por la sala de audiencias, burlándose en tal sentido de ese honorable tribunal y bajo fe de juramento, miente al manifestar que ella no sabía por dónde había ingresado el vehículo, cuando el Tte Goyo Hernández, en su testimonio indico que fue ella quien le dio acceso a dicho vehículo, y que ella había pasado la novedad en el libro de novedades, efectivamente si lo hizo, pero lo que asentó en dicho libro fue que el vehículo entró a las 2:30 AM y que sólo iba un ciudadano de nombre Gonzalo González, sin dejar constancia que le había pasado revista en la parte trasera de ese vehículo a fin de verificar si traía alguna carga o a otras personas escondidas…porque deja pasar ese vehículo sino estaba permitidas las labores en horas nocturnas …En la sala de audiencias un honorable General de División quien fue director del servicio logístico, dijo que ese material era catalogado como chatarra y que se autorizaba verbalmente al personal militar a que si necesitaban material que estaban autorizados para llevárselo, y esta testigo viene a mentir que ella nunca vio que autorizaban al personal militar para llevarse material, tal parece que después de dos años y siete meses de ocurridos los hechos, esta testigo fue entrenada con la finalidad de perjudicar a la hoy enjuiciada. No se le puede dar valor probatorio a este testigo. 5.- Testimonio del CNEL.FREDDY ANTONIO BULMEZ VASCONCELOS, al momento en que ocurren los hechos no se encontraba en el sitio del suceso por lo que no pudo saber que ocurrió…El Tribunal al momento de emitir su decisión, decide…este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente aporta información relacionada a los hechos…al haber dirigido la Sub-Dirección Logística del Ejército Bolivariano para el momento de la ocurrencia de los hechos, por consiguiente su declaración refuerza la declaración rendida por el General de Brigada ® Roger Augusto Hernández Hernández, General de División Oswaldo Landa Marcano, quienes ejercieron la Dirección Logistico…el Mayor General Paul Grillet Escalona, quien presidió la Inspectoría General del Ejército y el ciudadano Tomas Salvador Hernández D Ambrosio Gerente General de la empresa H&H MAQUINARIAS C.A; al señalar que como Subdirector Logístico del Ejército, tuvo información de parte dl (sic) ciudadano General FIGUEROA FUENTES… Como se le puede dar pleno valor probatorio a un testigo, que no estuvo presente en el lugar al momento en que ocurren los hechos. El testigo no pudo determinar ante esta sala de audiencias en que condición quedaba el material al ser desmontado de las estructuras, porque nunca vio el escrito de desincorporación de ese material, así como tampoco sabe si existe algún contrato escrito entre el ejército y la empresa H&H maquinarias (testigo referencial). No se le puede dar valor probatorio a este testigo. 6.-Testimonio del ciudadano TOMAS SALVADOR HERNANDEZ D AMBROSIO. Quien siendo gerente general de la empresa H&H maquinarias, al momento en que ocurren los hechos no se encontraba en el sitio del suceso por lo que no pudo saber lo que ocurrió, sólo sabe lo que le contaron a través de llamada telefónica. El Tribunal al momento de emitir su decisión, decide…Este Tribunal valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente aporta información relacionada a los hechos aquí juzgados al haber dirigido como Gerente General la Empresa H&H MAQUINARIAS…por consiguiente su declaración refuerza…al señalar que el ciudadano General de Brigada Roger Augusto Hernández Hernández Director Logístico del Ejercito Bolivariana realizó un contrato con H&H… la cual el propio testigo representa conjuntamente con su señor padre como presidente y cuatro (04) hermanos como accionistas de la empresa, ellos tenían que desmantelar los galpones, con el hierro que se iba a sacar de ese material, el testigo depositaba el monto que estaba pagando en ese entonces SIDETUR a la cuenta de la Comandancia General del Ejército, al realizar el depósito se transfería la propiedad a la empresa, si no hacían el deposito no había venta por consiguiente continuaba perteneciendo al estado¨, Este testigo indico (sic) que ese material era fundido luego de ser desmontado, por lo que a juicio de esta Defensa, ese material era tomado como chatarra, también dijo que firmó contrato con el Ejército pero dicho contrato y los depósitos realizados, jamás han sido exhibidos en la sala de audiencias, y mucho menos promovidos por la fiscalía militar. Como se le puede dar pleno valor probatorio a un testigo, que no estuvo presente en el lugar al momento en que ocurren los hechos. No se le puede dar valor probatorio a este testigo. 7.-Testimonio del G/D OSWALDO RAFAEL LANDA MARCANO Director Logístico del Ejército…El Tribunal…decide en base…Este Tribunal valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente aporta información relacionada a los hechos…al haber dirigido la Dirección Logística”… Este testigo, sin vacilación alguna manifestó en esta sala que dicho material era catalogado como chatarra y que el personal militar era autorizado, si tenía necesidad alguna de ese material para llevar lo que necesitara, corroborando lo dicho por el fiscal militar en su discurso de apertura del debate, no elaborando acta de donación o entrega de ese material, se pregunta esta defensa de que sustracción se enjuicio (sic)…si ese material estaba siendo regalado al personal sin formalismo alguno. Debe dársele pleno valor probatorio a este testigo. 8.- Testimonio del G/B ROGER AUGUSTO HERNANDEZ HERNANDEZ, quien ejerció la Dirección del Comando Logístico…no se encontraba en el sitio del suceso por lo que no pudo saber que ocurrió, solo sabe lo que le dijeron al día siguiente, es quien aparece como firmante de la autorización y no recuerda haberlo hecho cuando fue exhibida por la fiscalía militar en la evacuación de las documentales y fue admitida con objeciones, no recuerda haber recibido llamada telefónica del Teniente Goyo…No se le puede dar valor probatorio a este testigo. El Tribunal…decide en base a… “Este Tribunal valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente…su declaración refuerza…” Este testigo, al momento en que ocurren los hechos no se encontraba en el sitio del suceso por lo que no pudo saber que ocurrió, solo sabe lo que le dijeron al día siguiente, es quien aparece como firmante de la autorización y no recuerda haberlo hecho cuando fue exhibida por la fiscalía militar en la evacuación de las documentales y fue admitida con objeciones, no recuerda haber recibido llamada telefónica…No se le puede dar valor probatorio a este testigo.9, Testimonio del M/G. PAUL GRILLET ESCALONA quien ejerció la Inspectoría General del Ejército…El Tribunal…decide en base…aun cuando no se encontraba presente el día del incidente…refuerza…el testigo señaló de manera expresa que durante su gestión la fiscalía militar solicitó las resultas de la investigación seguida en contra de la Teniente Yorleny Gutiérrez, y en la cual se determinó una responsabilidad de la acusada de marras pero indicó desconocer los resultados”. Este testigo, al momento en que ocurren los hechos no se encontraba…testigo este que no presenció los hechos y no puede dar certeza del modo tiempo y lugar en que ocurren los hechos, solo sabe lo que le dijeron al recibir la inspectoría…No se le puede dar valor probatorio a este testigo. Ahora bien…. ¿Puede ser una motivación válida para una sentencia condenatoria, un pronunciamiento donde el Tribunal deja sin explicación las alegaciones que durante el debate oral y público constituyeron las razones de peso para desvirtuar la acusación fiscal?, ¿Puede ser una motivación válida para una sentencia condenatoria las declaraciones de testigos meramente referenciales? …resulta…resaltar, que las decisiones de los Jueces de la República… no puede ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre si y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la justicia sin incurrir en arbitrariedad… con base al numeral 2º (sic) del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la falta de motivación de la sentencia, ya que el juzgador no analizó, ni comparó las declaraciones de los testigos, solo se limitó a extraer el sentimiento de condena; aunado que en la recurrida lo que existe es una narrativa de sus testimoniales, pero sin previo estudio exhaustivo, lo que se traduce en la violación del numeral 4º (sic) del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien…con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios porque esta solo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales ocasionan a los intervinientes un perjuicio, solo reparable con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, resulta evidente la omisión de pronunciamiento que afecta la sentencia recurrida, viciándola de inmotivación, vulnerando el debido proceso y más concretamente el derecho a la defensa, a la acusada, por lo que el presente recurso de apelación debe declararse con lugar…SEGUNDA DENUNCIA VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA…el Tribunal A quo actuando de forma incorrecta al valorar de manera mecánica el informe y testimonio de los Expertos: 1.- Ciudadano LASSER RAFAEL CASTILLO ROMERO, adscrito al departamento de experticia de vehículos del CICPC. El Tribunal…decide en base… “Merece credibilidad y confiabilidad a quienes aquí deciden, toda vez que al serle exhibida la Extericia (SIC) e Impronta que forma parte del ítem 15 del acervo probatorio los reconoció; señaló que se trasladó conjuntamente con el experto RONAL VILLAROEL y le realizaron una experticia a un vehículo camión…y la misma fue realizada en la Policía Militar…”. Este experto, manifiesta que realizo (sic) impronta a un vehículo sin haber firmado la transferencia de la evidencia en la planilla de cadena de custodia (folio 7 de la pieza 1), no dejando constancia en la cadena de custodia de haber tocado esa evidencia; al momento en que se realiza una experticia a unas evidencias, estas quedan a la orden del experto mientras dura la experticia, por lo cual deben firmar la transferencia de la evidencia, al no hacerlo; rompen de esta forma con la cadena de custodia y el mismo indicó que ellos no firmaban eso, …violando lo establecido en los artículos 187 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal. No puede ser suplido ningún paso, porque para eso el legislador creó una norma...2.- El Tribunal A quo actuando nuevamente de forma incorrecta al valorar de manera mecánica el testimonio del Experto…JHOAN ANTONIO PAREDES ABREU, adscrito al Laboratorio Central de la Guardia Nacional…El Tribunal…decide en base… “Tanto el experto como la declaración por él rendida en torno a la Inspección y Reconocimiento Técnico que realizó con el Registro Fotográfico, merecen credibilidad y confiabilidad…no solo porque reconoció como suya la firma que los suscribe, sino porque el mencionado experto, explicó que hizo un reconocimiento técnico a unas evidencias…se encontraban en el Servicio de Intendencia…así mismo, técnicamente efectuó la experticia a 70 segmentos de vigas elaborada en metal…”…Este experto…miente al decir que realiza la experticia en los galpones del servicio logístico el día 21 de junio de 2011, cuando en realidad en esa fecha, la supuesta evidencia ya no se encontraba en ese lugar, ya que cinco (05) días antes o sea el 16 de junio de 2011 había sido entregada a la empresa H&H …siendo traslada a la localidad de San Juan de los Morros estado Guárico para ser fundida, según oficio inserto en la pieza 1 folio 82 de la presente causa, este experto tampoco firma la transferencia de la evidencia en la cadena de custodia, no dejando constancia de haber tocado esa evidencia y le hace fijación fotográfica, si este ya no se encontraba en el lugar que el mismo indica. Violando flagrantemente lo establecido en los artículos 187 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal. No puede ser suplido ningún paso, porque para eso el legislador creó una norma extensa en contenido para imprimirle formalidad al procedimiento. …Por cuanto el registro de cadena de custodia hecha a las evidencias, el mismo se encuentra, por cuanto no cumple con las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal para su resguardo y no contaminación de las evidencias incautadas, en primer lugar porque en el acta procesal que levantan los funcionarios actuantes en el procedimiento en el cual señalan las circunstancias de tiempo lugar y modo de cómo sucedieron los hechos así como la aprehensión de los imputados fue desestimada, no existe constancia en la cadena de custodia en que momento le fue practicadas a las mismas el análisis, por otro lado no señala el funcionario en el acta de registro de cadena de custodia la fecha del día en que fue practicado el análisis, el número de registro, el número de caso, ni el funcionario que transfiere, incumpliendo con los requisitos exigidos en los artículos 187 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Defensa pública Militar considera necesario realizar las siguientes observaciones en cuanto al razonamiento esgrimido por el juzgador recurrido: En primer término, es necesario aclarar que el Registro de Cadena de Custodia de la evidencia, no es otra cosa que el curso vigilado que debe seguir la evidencia material desde que es legalmente obtenida hasta el cierre definitivo del caso de que se trate, teniendo como finalidad poder acreditar su autenticidad y evitar su manipulación maliciosa, su pérdida, sustitución, contaminación o deterioro. Por lo que en tal sentido, no concibe esta Defensa Pública el fundamento esgrimido por el Tribunal A quo, pues el Registro de Cadena de Custodia el cual fue objeto de observaciones, no desempeña en el expediente en cuestión la finalidad para la cual fue diseñada, pues la misma no cumple con los requisitos de Ley, es decir, no menciona el nombre, apellido, cédula y/o numero credencial del funcionario que analiza la evidencia, y no contiene el sello húmedo del organismo al cual pertenece este experto, circunstancias estas que no garantizan el curso vigilado de las mismas, existiendo dudas de las características y condiciones de los elementos probatorios descritos en el Registro de Cadena de Custodia. Ahora bien, no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley por lo que estamos en presencia de una nulidad absoluta de dicha diligencia practicada por los funcionarios actuantes en el procedimiento… Es necesario resaltar que según lo previsto en los artículos 187 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, se omitieron datos imprescindibles en dicho registro…razón por la cual no entiende la Defensa Pública …porque el Tribunal A quo, tomo (sic) estas circunstancias como fundamento serio para basar su decisión, y en cuanto a que el Registro de cadena de custodia no contiene el nombre del funcionario que entrega y que recibe la evidencia para su análisis, esta Representación de la Defensa…observa que el contenido de la planilla de cadena de custodia, no se vislumbra el nombre, apellido, número de cédula y/o credencial del funcionario que realizó el análisis…Finalmente, es necesario concluir que existe un evidente peligro a que no se logre el derecho a obtener del Órgano Jurisdiccional protección cautelar para el derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución…Por consiguiente en opinión de quien aquí suscribe lo procedente y ajustado a derecho, en virtud de las circunstancias…es anular la decisión dictada por el Consejo de Guerra de Caracas…en la que declaró la pertinencia y legalidad absoluta de la cadena de custodia de las evidencias físicas…a los fines de asegurar en forma suficiente, se aplique lo preceptuado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se produjo la violación e inobservancia del precepto legal…PETITUM… en razón de las circunstancias de hecho y de derecho antes expuesto, es por lo que solicito …PRIMERO: Se decrete la nulidad del juicio. SEGUNDO: Se ordene por su parte la celebración de un nuevo juicio oral y público ante Jueces en el mismo circuito judicial, distintos de los que se pronunciaron. TERCERO: Si se observa violaciones de algún derecho de rango Constitucional, legal o procesal en la presente causa, se sirva subsanarlo…”.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 01 de abril de 2014, el Capitán RUBEN MADRID CONTRERAS, Fiscal Militar Segundo Nacional y la Alférez de Navío YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MARQUEZ, Fiscal Militar Auxiliar, contestaron el escrito de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…Señores Magistrados…podemos afirmar que NINGUNO de los testigos que depusieron lo que conocían en torno al presente caso cayeron en contradicciones, olvidos, en afirmaciones vagas, irrespetuosas…fueron contestes, dijeron…que aconteció, unos por supuesto fueron los que presenciaron los hechos, otros se encontraban relacionados por la empresa, por las circunstancias, en fin por el destino, otros fueron referenciales, porque los hechos son atípicos ocurrieron en horas de la madrugada, pero todos concatenan uno con el otro, no hay dudas, de la participación, organización, maquinación y puesta en marcha para la ejecución de la sustracción del material ferroso por parte de la acusada, es por ello que el recurrente no puede aducir una mala apreciación o valoración de los testimonios y demás pruebas PORQUE NO EXISTE OTRA QUE LA CULPABILIDAD DE LA ACUSADA…La Fiscalía ha sido observadora en todo momento de los principios constitucionales y demás garantías, sería INOFICIOSO admitir la presente Apelación infundamentada (sic) …en donde el recurrente MIENTE a esta …CORTE MARCIAL, afirma cosas NO CIERTAS que nunca sucedieron…se le olvidó por completo que la Sentencia está blindada por los principios de concentración, inmediación, valoración y uso de las máximas experiencias, de los principios del debido proceso, y que todos los medios probatorios fueron lícitos, pertinentes y necesarios y que demostraron…la culpabilidad plena de la Acusada…Tampoco…en el presente caso se ha presentado ningún error judicial, por el contrario todo está muy claro…el recurrente al exponer que los Expertos de la División de Vehículos su deposición y su experticia ciudadano LASSER RAFAEL CASTILLO ROMERO, por el hecho de no firmar la Cadena de Custodia, cuando el mismo experto le señala al tribunal que en el caso de los vehículos no se firman las cadenas de custodia porque los vehículos no pueden ser llevados dentro de un sobre de manila, deben ser recibidos en la división efectuársele la identificación de características generales, de seriales si coinciden o no con los del registro del INTT, si está solicitado o no …pero el recurrente no entiende eso y pretende señalar que todas las experticias que provienen de la División de vehículos del CICPC son nulas…Y de manera reiterada en cuanto al testimonio del experto JHOAN ANTONIO PAREDES ABREU…aduce que la vigas no se les llegó a efectuar la experticia, cosa incoherente, porque se les efectuó en el servicio de intendencia y dicha experticia riela inserta en el expediente, adicionalmente los testigos las vieron llegaban a pesar mas de seis toneladas, y entre los cuatro dignificados les llevó mas de hora y media montarlas dentro del camión de la Alcaldía de Caracas, a las mismas se les efectuó cadena de custodia y luego de efectuadas las experticias de ley se les entregó a la Dirección logística del Ejército…PETITORIO …SEA DECLARADO INADMISIBLE E IMPROCEDENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO…Que se mantenga firme la sentencia condenatoria…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como primera denuncia fundamenta el recurrente en su recurso la falta de motivación de la sentencia, de conformidad a lo previsto en numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el juzgador no analizó, ni comparó las declaraciones, solo se limitó a extraer el sentimiento de condena, y en la cual refleja esa falta de motivación en nueve (09) aspectos referidos a las testimoniales, igualmente argumenta el recurrente que en la recurrida lo que existe es una narrativa de sus testimoniales, sin previo estudio exhaustivo, lo que se traduce en violación del numeral 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, este Alto Tribunal Militar a los fines de pronunciarse sobre la falta de motivación de la decisión recurrida, estima pertinente hacer algunas consideraciones sobre la motivación como derecho fundamental de las partes y deber de los jueces en todas sus instancias. En tal sentido, es necesario traer a colación el concepto de motivación desde el punto de vista jurídico, la cual debe ser entendida como el señalamiento de los diferentes motivos y argumentaciones que el juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría la parte dispositiva de su decisión.

Se considera pues, que la motivación es uno de los pilares fundamentales del debido proceso y para ello debe dársele cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación; evidenciándose así la obligación que le impone el legislador a los jueces de fundar sus autos y sentencias so pena de nulidad, a los fines de garantizar una justicia transparente y ajustada a derecho, conforme a las disposiciones constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico.
Así lo ha considerado el Doctor RICARDO ENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra Instituciones de Derecho Procesal, para quien la motivación de los fallos constituye un deber de los jueces, que la ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares y no un acto discrecional de su voluntad arbitraria.

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1350, de fecha 13/08/2008, expediente Nº 08-549, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHAN, al pronunciarse sobre la motivación de las sentencias, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, respecto a la motivación de las decisiones en el proceso penal, el artículo 173 (actualmente 157) del Código Orgánico Procesal Penal dispone taxativamente que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”. De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada al caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento de judex y las razones que determinaron la decisión. En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia de la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial…”.

Se evidencia pues de lo anteriormente señalado, que la motivación de la decisión constituye una garantía de la materialización de la tutela judicial efectiva, garantía creada por el legislador para preservar a las partes de las posibles arbitrariedades de los funcionarios judiciales, además de constituir un medio para constreñir a los jueces a efectuar un detenido estudio de los actos procesales, donde se analicen todos los elementos aportados al proceso, se establezcan y aprecien los hechos y se realice la respectiva subsunción de ellos en la norma de derecho que el juzgador considere aplicable.

En el caso sub-examine, de la revisión de las actuaciones que integran el presente expediente, se evidencia que la primera denuncia formulada por el recurrente en el escrito de apelación, ataca la falta de motivación de la decisión con fundamento en nueve (09) planteamientos referidos a las testimoniales: en el primero refiere que:

“….1.- El testimonio dado en fecha 11/11/2013, por el 1TTE. JOSE JONATAN GOYO HERNANDEZ, quien en su testimonio indica que al momento de ocurrir los hechos él se encontraba durmiendo, y que no estaba presente al momento de la captura de los ciudadanos, si es así porque firma el acta de aprehensión sin ser el efectivo que realiza dicha aprehensión, suscribiendo un acta de unos hechos en los cuales no estuvo presente violando lo establecido en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal. Acta esta que es desestimada como prueba por el tribunal A quo por no cumplir los requisitos establecidos por el legislador, no se le puede dar valor probatorio a este testigo, si el acta que el suscribe fue desestimada y no agregado a los autos objeto de la presente causa. Como se puede dar constancia de un delito flagrante si el acta no reúne los elementos básicos de una investigación como lo son modo, tiempo y lugar. El Tribunal al momento de emitir decisión, decide en base a… “ Este testigo denotó veracidad a la versión aportada, la cual es concordante con las declaraciones…aporta convicción suficiente…acerca del hecho…al manifestar que después de haber entregado el servicio del Primer Turno de Ronda, cuando se encontraba descansando en la habitación…siendo aproximadamente las 3 o 4 de la mañana, la Sargento Segundo Mairelys Pereira plaza de la unidad le notificó que estaban sacando material, salió con vestimenta civil a la calle de acceso al Servicio de Intendencia y del Servicio de Sanidad, y vio estacionado un camión tipo volteo, divisando en la cabina a dos ciudadanos, le exige al conductor del camión tipo volteo que saliera del vehículo y le entregara el documento para retirar el material” (SIC)…” Este testigo indica, que cuando él llega al lugar habían varios efectivos militares entre profesionales y alistados, incluyendo a la hoy condenada no indicando en el acta ni en su testimonio en que condición se encontraba ella en el lugar y habían seis ciudadanos civiles en el vehículo, en ningún momento dice o dijo que la Teniente estaba con esas personas. Miente al indicar en la sala de audiencias que él había colectado unos teléfonos celulares y que le había hecho experticia a los mismos no siendo cierto, porque dentro de las actas que rielan en la presente causa no existe, no hay cadena de custodia por los celulares, y menos aún dictamen pericial. Indica que hay oscuridad y que no puede ver las caras de los ciudadanos detenidos pero que haciendo memoria reconoce a uno que según él era novio de la hoy condenada, como lo hizo; si el mismo indico (sic) que había oscuridad total en el lugar. Suscribió actas de cadena de custodia, sin realizar la fijación fotográfica al momento de la incautación del material objeto hoy de controversia, no cumplió con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias que establece el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. El sin titubear indica que el vehículo entró sin su autorización por la prevención donde se encontraba de servicio la S/2 Mairelys Pereira, porque lo dejaron pasar si el mismo indicó en su declaración que el servicio logístico hay un reglamento que es ley de no dejar pasar ningún vehículo y ningún civil en horas nocturnas. Como puede dar veracidad este testigo si se encontraba durmiendo…”.

Alega el recurrente que el referido testigo aparece firmando un acta de aprehensión sin ser este, el efectivo que realizó dicha aprehensión, suscribiendo un acta de unos hechos en los cuales no estuvo presente, violando lo establecido en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, acta esta que es desestimada como prueba por el tribunal A quo.

Ahora bien de la decisión dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, se puede observar:

“…Este testigo denotó veracidad…acerca del hecho de que efectivamente aconteció al manifestar que…cuando se encontraba descansando en la habitación…la Sargento Mairelys María Pereira Sivira plaza de la unidad le notificó que estaban sacando material…y vio estacionado un camión tipo volteo, color blanco con rojo, divisando en la cabina a dos (02) ciudadanos, le exige al conductor del camión tipo volteo que saliera del vehículo y le entregara el documento para retirar el material pero este presenta una copia simple de una autorización para la empresa de H&H…le advierte que el vehículo que conducía era de la Alcaldía de Caracas, respondiendo el ciudadano que lo había llamado una Teniente para ese trabajo…en el sitio de los hechos se encontraba…la ciudadana Teniente GUTIERREZ…vio el material y cuatro (04) damnificados…procedió a ejecutar las instrucciones impartidas por el Oficial General…ordenó…la retención del vehículo…el testigo señaló que el material encontrado fue de 70 vigas doble T…En tal virtud, se corrobora este testimonio con la declaración de la Sargento Segundo ; Airelys María Pereira Sivira, del Primer Teniente Armando José Perdomo y del Sargento Segundo Jesús Nazareth Armas Gómez. Estos juzgadores le atribuimos credibilidad a dicho testimonio y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se le da pleno valor probatorio para acreditar las circunstancias que aportó durante su declaración…”

Asimismo se aprecia que al analizar las pruebas documentales recepcionadas en el debate probatorio, el Consejo de Guerra de Caracas señaló en la sentencia lo siguiente:

“…Con respecto a las pruebas documentales…Prueba Nº 1, específicamente los folios 2 y 3 de la Pieza 1…corre inserta Acta Policial…suscrita por…Primer Teniente…José Jonathan Goyo Hernández…en tal virtud, este tribunal militar estima necesario señalar que en el presente juicio oral y público el Primer Teniente GOYO HERNÁNDEZ rindió declaración testimonial y de lo manifestado estos juzgadores efectuaron la valoración correspondiente; y en consonancia a sus decisiones ratifica su criterio, que el Acta Policial de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal no cumple con los requisitos establecidos por el legislador nacional, por lo que no le da valor probatorio y SE DESESTIMA de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Como puede evidenciar este Alto Tribunal Militar, los jueces de juicio valoraron la declaración del ciudadano Primer Teniente JOSÉ JONATHAN GOYO HERNÁNDEZ, bajo la condición de testigo, incorporado al proceso por el representante del Ministerio Público Militar y admitido por el Tribunal de Control conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba, quien declaró sobre todo el hecho acontecido durante su servicio de guardia, lo que bajo el principio de la inmediación que caracteriza al proceso penal, fue suficientemente convincente al Tribunal Militar a quo, para determinar responsabilidades en la conducta de la ciudadana Teniente YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, atribuyéndole credibilidad a dicho testimonio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 ejusdem

Ahora bien, el hecho de que el Tribunal a quo, haya desestimado el acta de aprehensión que estaba suscrita por este testigo, por no cumplir los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 322 del Código Orgánico procesal Penal, ello no resta valor a su declaración, pues la testimonial y el acta policial, son pruebas totalmente distintas y que tienen un resultado independiente, que junto al resto del acervo probatorio que haya sido estimado y valorado, pueden llegar a determinar el hecho y su responsabilidad, por tanto la declaración rendida no pierde su eficacia probatoria para la sentencia definitiva, tal y como fue valorada por el Consejo de Guerra de Caracas. Por consiguiente en este sentido la razón no asiste al recurrente en cuanto a no darle valor probatorio a la declaración del Primer Teniente JOSE JONATHAN GOYO HERNANDEZ y en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Aduce de igual forma el accionante en su segundo aspecto referido a las testimoniales, lo siguiente:

“… 2- El testimonio dado en fecha 11/11/2013, por el TTE. ARMANDO JOSE PERDOMO quien al momento en que ocurrieron los hechos no se encontraba en las instalaciones del servicio logístico por lo que no pudo saber que ocurrió, solo sabe lo que le contaron al llegar porque él en su declaración manifestó que estaba con su novia, por tal razón no podía dar mayores detalles de los hechos investigados. No se le puede dar valor probatorio a este testigo, por ser un testigo referencial. El Tribunal al momento de emitir su decisión, decide en base a… “ Esta declaración testimonial aporta convicción…acerca del hecho…aun cuando no se encontraba presente en horas de la madrugada sino después del incidente el mismo refuerza la declaración rendida por la Sargento Segundo Mairelys Pereira al presenciar unos hechos para ser evaluados y tomados en cuenta” (SIC)…” Como se le puede dar valor probatorio a un testigo que no estaba presente en el lugar del hecho en horas de la madrugada…”.

Para decidir este Alto Tribunal Militar estima que la denuncia versa en relación a que el testigo no se encontraba en el momento en que ocurrieron los hechos, es decir se enfoca en que el testigo es referencial. En este sentido, se hace necesario señalar lo siguiente:

La doctrina ha definido al testigo referencial como:

“…aquellos que declaran sobre hechos que no han percibido directamente por sí mismos a través de sus sentidos, sino que han tenido conocimiento de ellos por medio de otra persona; señalando como caso típico el testimonio de referencia, en donde una persona, testigo presencial de un hecho delictivo, narra sus propias percepciones a otro individuo, convirtiéndose este en testigo de oídas”. (Héctor Miranda Estrampes, en su obra La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal).

Como se aprecia se trata de un testigo que viene a relatar en juicio lo que escuchó o tuvo conocimiento de un hecho por intermedio de otra u otras personas presenciales del hecho.

Ahora bien, el sistema de juzgamiento penal acusatorio, donde rige el principio de libertad de prueba y se pueden probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso por cualquier medio de prueba, que no esté expresamente prohibido por la ley, según el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, la admisión y valoración de un medio de prueba testimonial indirecto o referencial, es perfectamente factible; siempre que el juzgador en la acreditación motive razonadamente la relación de este medio con otros órganos de prueba, de cumplimiento a determinadas exigencias desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia, las cuales no son más que previsiones concebidas desde la lógica, la sana crítica y las máximas de experiencia sobre las cuales se puede establecer la culpabilidad en el hecho objeto del juicio, mucho más allá de la duda razonable que ampara favorablemente a los procesados en razón del principio de presunción de inocencia.

Al respecto el Dr. Humberto Enrique III Bello Tabares, en su obra Tratado de Derecho Probatorio, citando al Dr. Jairo Parra Quijano, en relación al presente punto señaló:

“…PARRA QUIJANO, al referirse al testimonio de oídas, expresa que mediante éste, el juez no logra la representación de los hechos valiéndose directamente del testigo que los presenció, sino de otros que oyeron a aquél referirlos, señalando que se trata como un espejo, es decir, que cuando se valora al testigo referencial realmente se le da valor a la declaración original a través del espejo que refleja a otro que sí percibió los hechos, tratándose de la prueba de otra prueba, testimonio que puede dividirse en grados, según se trata de la primera oída o referencia y así sucesivamente, siendo de primer grado, cuando el testigo oyó los hechos de quien directamente los percibió y de grado sucesivo, cuando se trate de oídas. Luego, al referirse a la eficacia probatoria, considera que no es un medio suficiente para persuadir el convencimiento judicial, siendo viable en la medida que sea imposible o difícil la prueba a través del testimonio original, vale decir, de la declaración de aquella persona que efectivamente percibió los hechos en forma directa, de manera que ante la ausencia de este testigo, resulta viable la declaración referencial, pero no puede hablarse de sustitución. En este sentido expresa PARRA QUIJANO, que el testigo de oídas o referencial podrá tener eficacia probatoria en los siguientes casos;

• Cuando sea imposible la declaración del testigo que de manera directa percibió los hechos, no tratándose de una sustitución del testigo, pues ante la posibilidad de la declaración del testigo original, el testigo referencial pierde eficacia probatoria;

• El testimonio de oídas debe estar respaldado por otros medios probatorios que cursen en autos, vale decir, que la simple declaración referencial sin apoyo en otro medio probatorio, no puede ser apreciada judicialmente, de esta manera no puede considerarse como única prueba de los hechos controvertidos…”. (Tratado de Derecho Probatorio Año 2005).

El Consejo de Guerra de Caracas en su decisión en relación a esta denuncia referida a la testimonial del Teniente ARMANDO JOSÉ PERDOMO estableció:

“…Esta declaración testimonial aporta convicción suficiente a estos Juzgadores acerca del hecho que efectivamente aconteció; aun cuando no se encontraba presente en horas de la madrugada sino después del incidente el mismo refuerza la declaración rendida por la Sargento Segundo Mairelys María Pereira Sivira, al presenciar algunos hechos para ser evaluados y tomados en cuenta…al llegar a recibir su guardia, el Primer Teniente José Jonathan Goyo Hernández le pasó la novedad ocurrida durante el turno de ronda, por lo que recibió tardíamente el servicio…En tal virtud, se corrobora este testimonio con la declaración de la Sargento Segundo Mairelys María Pereira Sivira, del Primer Teniente José Jonathan Goyo Hernández y del Sargento Segundo Jesús Nazareth Armas Gómez, personal este nombrado para el Servicio diurno y nocturno …De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se le da pleno valor probatorio para acreditar las circunstancias que aportó…”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, el Tribunal al momento de emitir su juicio de valor en relación al testimonio del Primer Teniente ARMANDO JOSÉ PERDOMO, estaba en cuenta de su ausencia para el momento de los hechos, es decir se trata de un testigo referencial, no obstante su declaración complementa el juicio de valor del Tribunal a quo acerca de los hechos que efectivamente acontecieron, aprecia esta Corte Marcial, que el criterio plasmado por el Tribunal Militar de Juicio en su decisión no constituye una contradicción en sus apreciaciones dado que la declaración del presente testigo ha sido referencial, que por sí sola no determina de manera individual la responsabilidad penal de quien para el momento se encuentra en la situación de acusada; por el contrario su apreciación la adminicula junto a otros testigos tal como se señaló en el extracto de la sentencia, lo que logró llevarlos a su convencimiento sobre las responsabilidades de la imputada en los hechos, dándole eficacia probatoria en la decisión con el cúmulo de pruebas evacuadas durante el contradictorio. Por consiguiente se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Aduce de igual forma el accionante en su tercer aspecto referido a las testimoniales lo siguiente:

“… 3.- Testimonio del S/2 JESUS ARMAS PEREZ…quien se atribuye la detención del vehículo y los ciudadanos, si fue así porque no redacta y suscribe el acta de aprehensión. No cumplió con lo establecido en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal al momento de emitir su decisión… “Este testigo denotó veracidad…aporta convicción suficiente…acerca del hecho…al manifestar que al recibir el servicio de guardia vio un camión que bajaba del Servicio de Sanidad, luego se estaciona al frente del Servicio de Intendencia y el Teniente Goyo Hernández como Oficial de Día de ese servicio le ordenó subir al camión y al ejecutar dicha acción pudo ver cuatro (04) personas que se encontraba sobre las cabillas”…Como se le puede dar pleno valor probatorio a este testigo, si el mismo indica que detuvo el vehículo porque el TTE GOYO HERNANDEZ le hizo señas para que lo detuviese, como lo vio si el S/2 ARMAS PEREZ dijo que estaba completamente oscuro, y voy más allá el mismo TTE. GOYO HERNANDEZ en su testimonio dado dijo que él estaba durmiendo al momento en que ocurrieron los hechos…El S/2 ARMAS PEREZ señala…solo había cuatro ciudadanos civiles, no ubicando en el lugar del hecho a la hoy condenada...No se le puede dar valor probatorio a este testigo…”.

Este Alto Tribunal Militar para decidir, hace las siguientes consideraciones:

La defensa formula en su denuncia que si el testigo en su declaración se le atribuye la detención del vehículo y los ciudadanos involucrados en el hecho, por qué este no redacta y suscribe el acta de aprehensión, considerando que no cumplió con lo establecido en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso bajo análisis, el Consejo de Guerra de Caracas, observó lo siguiente:

“…Este testigo denotó veracidad en la versión aportada, la cual es concordante con las anteriores declaraciones, su declaración testimonial aporta convicción suficiente a estos Juzgadores acerca del hecho de que efectivamente aconteció al manifestar que al recibir el servicio de guardia vio un camión que bajaba del Servicio de Sanidad, luego se estaciona al frente del Servicio de Intendencia y el Teniente Goyo Hernández como Oficial de Día de ese servicio, le ordenó subir al del (sic) camión y al ejecutar dicha acción pudo ver cuatro…personas que se encontraban sobre las cabillas. A pregunta formulada por el Ministerio Público el testigo señaló que el camión era de la Alcaldía de Caracas, igualmente a pregunta formulada por la Defensa Pública el testigo manifestó que en horas nocturnas no se retiraba material; en ese sentido a pregunta formulada por el Tribunal el testigo declaró que la acusada se encontraba en el camión guiando al chofer y luego la acusada se quedó hablando con el Teniente Goyo Hernández. En tal virtud, se corrobora este testimonio con la declaración de la Sargento Segundo Mairelys Maria Pereira Sivira, del Primer Teniente José Jonathan Goyo Hernández y del Primer Teniente Armando José Perdomo. Estos juzgadores le atribuimos credibilidad a dicho testimonio y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se le da pleno valor probatorio para acreditar las circunstancias que aportó durante su declaración…”.

Al respecto, considera esta Alzada que el tribunal a quo lo que analizó y valoró en este contexto fue la declaración rendida en el juicio oral y público por el Sargento Segundo Jesús Armas Pérez, como prueba testimonial por cuanto es la única prueba en la que aparece señalado el referido ciudadano, conforme al acervo probatorio promovido por las partes. Ahora bien, esta Corte de Apelaciones destaca que el recurrente hace una consideración que a la luz de las pruebas no consta en autos, ya que el ciudadano Sargento Segundo Jesús Armas Pérez, no aparece en el acta policial a la que hace referencia la defensa, por tanto, mal puede el tribunal pronunciarse sobre algo que no existe, sino en el dicho de quien recurre, y menos incumplir el testigo lo previsto en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser un órgano de investigación en la presente causa.

De igual forma en la misma denuncia señala la defensa una serie de conclusiones muy subjetivas respecto de lo declarado por el Sargento Segundo Jesús Armas Pérez, cuando dice: “…Como se le puede dar pleno valor probatorio a este testigo, si el mismo indica que detuvo el vehículo porque el TTE GOYO HERNANDEZ le hizo señas para que lo detuviese, como lo vio si…dijo que estaba completamente oscuro…”.

En este sentido, estima este Alto Tribunal Militar que las partes tienen la carga de la prueba, su evacuación en el juicio oral y público va dirigida al convencimiento o demostración al juez sobre la culpabilidad o inocencia sobre los hechos que se le imputan a la señalada de autos, quien en su sentencia la valora o la desecha, dependiendo del grado de certeza al que haya podido llegar.

Por tanto, cualquier tipo de prueba que haya sido evacuada en el proceso, tiene por finalidad convencer al juzgador sobre la existencia o no de responsabilidades en un hecho determinado, es por ello que vale la pena recordar al recurrente que los juicios de valor respecto de lo declarado por un testigo en el juicio oral y público, corresponde única y exclusivamente al juzgador quien es el que va a analizar y valorar la prueba, es él quien hace sus propias conclusiones basadas en las reglas de la lógica y la sana crítica que estableció el sistema penal acusatorio; por otra parte, la defensa como parte del proceso tiene la posibilidad en el contradictorio de desvirtuar todo aquello que considere que no se ajusta a la realidad, que es contrario a derecho y para ello tiene a su disponibilidad una serie de instrumentos legales desde el inicio de la investigación. En este sentido, si algo caracteriza a este proceso penal, es la igualdad de las partes en la promoción y evacuación de las pruebas en el debate. Por todo lo anteriormente expuesto y considerando que la razón no asiste a la defensa en ninguno de los puntos planteados, lo ajustado a derecho es declararlos sin lugar. Así se declara.

Seguidamente el accionante en su cuarto aspecto referido a las testimoniales plantea lo siguiente:

“…4.- Testimonio de la S/2 MAYRELIS PEREIRA, otro testigo que se atribuye la detención del vehículo y los ciudadanos, si así fue porque no redacta y suscribe el acta de aprehensión. No cumplió con lo establecido en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal al momento de emitir su decisión, decide…El testimonio de esta ciudadana…aporta convicción suficiente…por cuanto en fecha 28 de mayo de 2011 día de los hechos, la testigo al recibir las novedades en la entrega de la guardia…como oficial de inspección…declaró que se le acercó un ciudadano civil el cual no recordó su nombre procedente de la constructora y le informo que se estaban llevando un material de los galpones del Servicio de Intendencia, procediendo la testigo a trasladarse al sitio por cuanto en materia de seguridad en horas de la madrugada no está permitido la realización de ningún tipo de trabajo que involucra el desplazamiento de camiones dentro del Fuerte”… Como le puede dar pleno valor probatorio a un testigo que a simple vista evidencia que está mintiendo. Es importante resaltar que esta testigo que paso (sic) por la sala de audiencias, burlándose en tal sentido de ese honorable tribunal y bajo fe de juramento, miente al manifestar que ella no sabía por dónde había ingresado el vehículo, cuando el Tte Goyo Hernández, en su testimonio indicó que fue ella quien le dio acceso a dicho vehículo, y que ella había pasado la novedad en el libro de novedades, efectivamente si lo hizo, pero lo que asentó en dicho libro fue que el vehículo entró a las 2:30 AM y que sólo iba un ciudadano de nombre Gonzalo González, sin dejar constancia que le había pasado revista en la parte trasera de ese vehículo a fin de verificar si traía alguna carga o a otras personas escondidas…porque deja pasar ese vehículo sino estaba permitidas las labores en horas nocturnas ... No se le puede dar valor probatorio a este testigo…”.

El Consejo de Guerra de Caracas, al valorar su testimonio aseveró en la sentencia:

“…El testimonio de esta ciudadana se aprecia en su justo valor, puesto que aporta convicción suficiente a estos juzgadores acerca del hecho que efectivamente aconteció, por cuanto en fecha 28 de mayo de 2011 día de los hechos, la testigo al recibir las novedades en la entrega de la guardia del 3er turno, como Oficial de Inspección por el sector “A”, del Servicio de Intendencia…declaró que se le acercó un ciudadano civil que se estaba llevando un material de los galpones del Servicio de Intendencia, procediendo la testigo trasladarse al sitio por cuanto en materia de seguridad en horas de la madrugada no está permitido la realización de ningún trabajo que involucrara el desplazamiento de camiones dentro del fuerte, de manera inmediata procedió a detener el vehículo…posteriormente verificado la existencia del traslado y apoderamiento del material ferroso en la parte trasera del camión …con la presencia del personal civil…y le manifestaron a la testigo que la Teniente fue la que les dijo que fueran a cargar un material la misma ejecutó la aprehensión del conductor, de los cuatro (04) ciudadanos damnificados y de la propia Teniente Gutiérrez; de lo acontecido pasó la novedad en el libro de ronda y por escrito, de igual forma el Teniente Goyo Hernández también pasó la novedad en el libro como oficial de día…En este sentido, se adminicula este testimonio con la Prueba Documental, atinente a la copia certificada de las Novedades del Libro de Ronda del Servicio de Intendencia…suscrita por la presente testigo Sargento Segundo Mairelys María Pereira Sivira, que riela en el folio 59 de la Pieza 1 de la presente causa…”.

De la denuncia planteada se evidencia que el recurrente hace una serie de aseveraciones relacionadas a que si la testigo Sargento Segundo MAYRELIS PEREIRA, se le atribuyó la detención del vehículo y de los ciudadanos, si fue así, por qué no redactó y suscribió el acta de aprehensión.

Considera esta Alzada, que el tribunal a quo analizó y valoró en este contexto la declaración rendida por la Sargento Segundo MAYRELIS PEREIRA en el juicio oral y público, como prueba testimonial y la adminiculó con la copia certificada del libro de ronda, por cuanto son las únicas pruebas en las que aparece la referida ciudadana, conforme al acervo probatorio establecido en la sentencia recurrida. Ahora bien, destaca este tribunal de alzada que el recurrente hace una consideración que a la luz de las pruebas no consta en autos, ya que la ciudadana Sargento Segundo MAYRELIS PEREIRA, no aparece en el acta policial a que hace referencia la defensa, por tanto mal puede el tribunal pronunciarse sobre algo que no existe sino en el criterio del recurrente y menos incumplir la testigo con lo previsto en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser un órgano de investigación en la presente causa.
Pero además de lo anterior, denuncia el recurrente su inconformidad con el valor dado a la testimonial, señalando que la “testigo miente”.

Igualmente acota esta Corte de Apelaciones que el recurrente hace juicio de valor respecto de lo declarado por un testigo en el juicio oral y público, lo que corresponde única y exclusivamente a los jueces de juicio quienes son los que van a analizar y valorar la prueba, son ellos quienes hacen sus propias conclusiones basados en las reglas de la lógica y la sana crítica que estableció
el sistema penal acusatorio; por otra parte la defensa como parte del proceso tiene la posibilidad en el contradictorio de desvirtuar todo aquello que considere que no se ajusta a la verdad, que es contrario a derecho, herramientas legales suficientes las tiene, ya que desde el inicio de la investigación si algo caracteriza a este proceso penal, es la igualdad de las partes en el ofrecimiento y evacuación de las pruebas en el debate. Por todo lo anteriormente expuesto y considerando que la razón no asiste a la defensa en ninguno de los puntos planteados, lo ajustado a derecho es declararlos sin lugar. Y así se decide.

En otra de sus denuncias que corresponde al quinto aspecto referido a las testimoniales tenemos lo siguiente:

“…5.- Testimonio del CNEL.FREDDY ANTONIO BULMEZ VASCONCELOS, al momento en que ocurren los hechos no se encontraba en el sitio del suceso por lo que no pudo saber que ocurrió…El Tribunal al momento de emitir su decisión, decide…este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente aporta información relacionada a los hechos…al haber dirigido la Sub-Dirección Logística del Ejército Bolivariano para el momento de la ocurrencia de los hechos, por consiguiente su declaración refuerza la declaración rendida por el General de Brigada ® Roger Augusto Hernández Hernández, General de División Oswaldo Landa Marcano, quienes ejercieron la Dirección Logistico…el Mayor General Paul Grillet Escalona, quien presidió la Inspectoría General del Ejército y el ciudadano Tomas Salvador Hernández D Ambrosio Gerente General de la empresa H&H MAQUINARIAS C.A; al señalar que como Subdirector Logístico del Ejército, tuvo información de parte dl (sic) ciudadano General FIGUEROA FUENTES…Como se le puede dar pleno valor probatorio a un testigo, que no estuvo presente en el lugar al momento en que ocurren los hechos. El testigo no pudo determinar ante esta sala de audiencias en que condición quedaba el material al ser desmontado de las estructuras, porque nunca vio el escrito de desincorporación de ese material, así como tampoco sabe si existe algún contrato escrito entre el ejército y la empresa H&H maquinarias (testigo referencial). No se le puede dar valor probatorio a este testigo…”.

El Tribunal de Juicio al valorar la declaración del Coronel FREDDY ANTONIO BULMEZ VASCONCELOS, consideró:

“…Este Tribunal valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente aporta información relacionada a los hechos aquí juzgados al haber dirigido la Sub-Dirección Logística del Ejército Bolivariano para el momento de la ocurrencia de los hechos, por consiguiente su declaración refuerza la declaración rendida por el General de Brigada ® Roger Augusto Hernández Hernández, General de División Oswaldo Landa Marcano, quienes ejercieron la Dirección Logístico del Ejército Bolivariano, el Mayor General Paúl Henry Grillet Escalona, quien presidió la Inspectoría General del Ejército y el Ciudadano Tomás Salvador Hernández D” Ambrosio, Gerente General de la empresa H&H MAQUINARIAS C.A; al señalar que como Subdirector Logístico del Ejército, tuvo información de parte del ciudadano General FIGUEROA FUENTES, Jefe del Servicio de Intendencia para el momento, quien había remitido un expediente relacionado a un intento de sustracción de unas vigas que pertenecían al techo del mencionado servicio…De igual manera, este testigo denotó veracidad en la versión aportada al señalar de manera expresa que si hubo personal militar que le solicitó al General de Brigada Roger Hernández material de apoyo y fueron entregados, pero en ningún momento la TENIENTE fue al comando a solicitárselo al General de Brigada Roger Hernández, igualmente el material autorizado para su demolición, desmantelamiento y aprovechamiento de material ferroso y no ferroso proveniente de los galpones …tenían que ser trasladado y sacado de las instalaciones del Comando Logístico…en horas diurnas y no nocturna menos…horas de la madrugada…”.

Refiere la defensa que se trata de un testigo que no estuvo en el lugar de los hechos, que no pudo determinar en qué condición quedaba el material al ser desmontado, porque nunca vio el escrito de desincorporación, por lo que no se le puede dar valor probatorio a este testigo.

En atención a lo anteriormente expuesto se observa que el Tribunal de juicio al momento de emitir su juicio de valor en relación al testimonio del Coronel FREDDY ANTONIO BULMEZ VASCONCELOS, estaba en cuenta de su ausencia para el momento de los hechos, pero que de alguna forma su declaración ha sido un complemento de lo sucedido, por cuanto al haber ejercido el cargo de Subdirector Logístico del Ejército, le fue remitido un expediente de un intento de sustracción de unas vigas, situación esta que se correspondía con el hecho investigado, de igual forma su declaración ayudó al Tribunal Militar de Juicio a entender cual era el procedimiento a seguir una vez que se ordenó el desmontaje de las instalaciones para dar cumplimiento con el proyecto de viviendas y que el material desmantelado podía ser objeto de donación para quien lo solicitara, de tal manera que no necesariamente un testigo tiene que ser presencial para determinar un hecho al margen de la ley, sino que también todo aquello que envuelve las circunstancias, útiles para el esclarecimiento de ese hecho, es aquí donde el tribunal a quo utiliza las máximas de experiencia, la lógica y la sana crítica, previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que no es en vano que el legislador haya previsto estas circunstancias en la apreciación de una prueba que no necesariamente ha de estar en el momento preciso de los hechos, tal y como se señaló anteriormente para el caso de un testigo referencial, lo cual fue suficientemente explicado antes por esta Corte de Apelaciones. Por consiguiente se declara sin lugar la presente denuncia, por no ajustarse a la verdad procesal. Y así se decide.

Seguidamente el Sargento Ayudante OSWALDO RODRIGUEZ SEQUERA, en su sexto aspecto referido a las testimoniales denuncia en su recurso:
“…6.-Testimonio del ciudadano TOMAS SALVADOR HERNANDEZ D AMBROSIO. Quien siendo gerente general de la empresa H&H maquinarias, al momento en que ocurren los hechos no se encontraba en el sitio del suceso por lo que no pudo saber lo que ocurrió, sólo sabe lo que le contaron a través de llamada telefónica. El Tribunal al momento de emitir su decisión, decide…Este Tribunal valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente aporta información relacionada a los hechos aquí juzgados al haber dirigido como Gerente General la Empresa H&H MAQUINARIAS…por consiguiente su declaración refuerza…al señalar que el ciudadano General de Brigada Roger Augusto Hernández Hernández Director Logístico del Ejército Bolivariano realizó un contrato con H&H… la cual el propio testigo representa conjuntamente con su señor padre como presidente y cuatro (04) hermanos como accionistas de la empresa, ellos tenían que desmantelar los galpones, con el hierro que se iba a sacar de ese material, el testigo depositaba el monto que estaba pagando en ese entonces SIDETUR a la cuenta de la Comandancia General del Ejército, al realizar el depósito se transfería la propiedad a la empresa, si no hacían el deposito no había venta por consiguiente continuaba perteneciendo al estado¨, Este testigo indico (sic) que ese material era fundido luego de ser desmontado, por lo que a juicio de esta Defensa, ese material era tomado como chatarra, también dijo que firmó contrato con el Ejército pero dicho contrato y los depósitos realizados, jamás han sido exhibidos en la sala de audiencias, y mucho menos promovidos por la fiscalía militar. Como se le puede dar pleno valor probatorio a un testigo, que no estuvo presente en el lugar al momento en que ocurren los hechos. No se le puede dar valor probatorio a este testigo.

Aduce nuevamente el recurrente, lo relativo a la declaración del testigo no presente, así como también cuestiona que el testigo señaló en su exposición la firma de un contrato con el Ejército pero dicho contrato y los depósitos, jamás han sido exhibidos en la sala de audiencia y mucho menos promovidos por la Fiscalía Militar.

Conforme a la decisión dictada por el Consejo de Guerra de Caracas en relación a la declaración del ciudadano TOMÁS SALVADOR HERNANDEZ D AMBROSIO, se evidencia:

“…Este tribunal valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente aporta información relacionada a los hechos aquí juzgados al haber dirigido como Gerente General la Empresa H&H MAQUINARIAS C.A., por consiguiente su declaración refuerza la declaración rendida por el General de Brigada ® Roger Augusto Hernández Hernández, General de División Oswaldo Landa Marcano, quienes ejercieron la Dirección Logístico del Ejército Bolivariano, y del Coronel Freddy Antonio Bulmez Vasconcelos, Sub-Director Logístico del Ejército Bolivariano al señalar que el ciudadano General de Brigada Roger Augusto Hernández Hernández …realizó un contrato…ellos tenían que desmantelar los galpones, con el hierro que se iba a sacar de ese material, el testigo depositaba el monto que estaba pagando en ese entonces SIDETUR a la cuenta de la Comandancia General del Ejército …igualmente manifestó no haber autorizado a la Teniente para retirar ningún material …De igual forma se adminicula este testimonio con la Prueba Documental, atinente a la Autorización de la Empresa…que riela del folio 189 al 192 de la Pieza 1…Estos Juzgadores le atribuimos credibilidad a dicho testimonio y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se le da pleno valor probatorio para acreditar las circunstancias que aportó durante su declaración…”.

Este Alto Tribunal Militar para decidir considera que lo relativo al testigo no presente, es decir referencial ya fue suficientemente resuelto en el cuerpo de la presente decisión y el tribunal igualmente en su apreciación señaló la no presencia del mismo en el momento del hecho y su resultado fue concatenado con otras declaraciones; ahora bien con relación a que el contrato y los depósitos señalados en la declaración del testigo cuestionado por la defensa jamás fueron exhibidos y mucho menos promovidos, la respuesta la tiene la propia denuncia, por cuanto al no haber sido promovidos por el representante del Ministerio Público Militar o algunas de las partes del proceso, mucho menos podían ser evacuados en la audiencia oral y pública en virtud de la seguridad jurídica del derecho a la defensa que asiste a las partes, ya que ello se corresponde con etapas ya precluidas en el presente proceso como lo fue la etapa de investigación que finaliza con los actos conclusivos y que en este caso fue la acusación y al admitirla conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, debe igualmente el Tribunal pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas que presentarán en el juicio oral, no obstante, si el Tribunal de Juicio tampoco ordenó la recepción de cualquier otro medio de prueba, es porque no consideró que surgieron nuevos hechos o circunstancias que necesitaban esclarecimiento, conforme a lo previsto en el artículo 342 ejusdem. Por consiguiente en este sentido la razón no asiste al recurrente y se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Conforme al séptimo aspecto referido a las testimoniales se observa lo siguiente:
“…7.-Testimonio del G/D OSWALDO RAFAEL LANDA MARCANO Director Logístico del Ejército…El Tribunal…decide en base…Este Tribunal valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente aporta información relacionada a los hechos…al haber dirigido la Dirección Logística”… Este testigo, sin vacilación alguna manifestó en esta sala que dicho material era catalogado como chatarra y que el personal militar era autorizado, si tenía necesidad alguna de ese material para llevar lo que necesitara, corroborando lo dicho por el fiscal militar en su discurso de apertura del debate, no elaborando acta de donación o entrega de ese material, se pregunta esta defensa de que sustracción se enjuicio (sic)…si ese material estaba siendo regalado al personal sin formalismo alguno. Debe dársele pleno valor probatorio a este testigo…”.

Expresa el defensor en su recurso que se le debe dar pleno valor probatorio a este testigo, ya que en su criterio: “…Este testigo, sin vacilación alguna manifestó en esta sala que dicho material era catalogado como chatarra y que el personal militar era autorizado…”.

El Tribunal de Juicio, al momento de su apreciación señaló:

“…Este tribunal valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente aporta información relacionada a los hechos aquí juzgados al haber dirigido la Dirección Logística del Ejército Bolivariano, por consiguiente su declaración refuerza la declaración…El testimonio de este testigo se aprecia en su justo valor…al evidenciarse que en la Dirección Logística del Ejército Bolivariano reposa un ejemplar de la Autorización concedida el 23 de marzo del 2011, a la empresa H&H…por el General de Brigada Augusto Hernández…Ex¬-Director Logístico del Ejército Bolivariano, y al ser confrontados…se prueba que el documento de autorización es del mismo tenor al documento retenido al chofer que conducía el Camión…todo ello a fin de facilitar el egreso de las instalaciones al personal civil involucrado que se encontraba acompañado por la Teniente Gutierrez Gordillo Yorlenny, en consecuencia la autorización que le fue exhibida al Primer Teniente Goyo Hernández, es igual a la copia simple remitida por el testigo a la vindicta pública…De igual manera, este testigo denotó veracidad en la versión aportada al señalar de manera expresa que el Comando Logístico que él presidía no emitió autorización directa a ningún profesional militar para que se llevara material ferroso proveniente de la unidad…En tal virtud, se adminicula este testimonio con la Prueba Testimonial rendida por el General de Brigada ® Roger Augusto Hernández…Coronel Freddy Antonio Bulmez Vasconcelos y del Ciudadano Tomás Salvador Hernández…De igual forma se adminicula este testimonio con la Prueba Documental, atinente a la Autorización de la Empresa H&H…Estos juzgadores le atribuímos credibilidad a dicho testimonio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se le da pleno valor probatorio…”.

Para decidir observa este Alto Tribunal Militar, que el Consejo de Guerra de Caracas, analizó y valoró el testimonio del ciudadano General de División OSWALDO RAFAEL LANDA MARCANO, aun cuando expresa que se trata de un testigo que no se encontraba para el momento de los hechos, circunstancia que no fue atacada por el defensor como si lo hizo con otras testimoniales, cuando rechaza el valor de la testimonial al tratarse de un testigo referencial; ahora bien esa declaración fue valorada por la recurrida, por ser clave para determinar que el material ferroso a desmontar de los galpones del servicio de intendencia podía ser utilizado por quien tuviera una necesidad de construcción, pero siempre en horas del día y con la autorización debida, en tal virtud resulta ajustada a derecho la valoración otorgada al testigo por el tribunal a quo, conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Otra de las denuncias de la defensa considerada como el octavo aspecto se refiere al testimonio del General de Brigada ROGER AUGUSTO HERNANDEZ HERNANDEZ, al señalar:

“…8.- Testimonio del G/B ROGER AUGUSTO HERNANDEZ HERNANDEZ, quien ejerció la Dirección del Comando Logístico…no se encontraba en el sitio del suceso por lo que no pudo saber que ocurrió, solo sabe lo que le dijeron al día siguiente, es quien aparece como firmante de la autorización y no recuerda haberlo hecho cuando fue exhibida por la fiscalía militar en la evacuación de las documentales y fue admitida con objeciones, no recuerda haber recibido llamada telefónica del Teniente Goyo…No se le puede dar valor probatorio a este testigo. El Tribunal…decide en base a… “Este Tribunal valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente…su declaración refuerza…” Este testigo, al momento en que ocurren los hechos no se encontraba en el sitio del suceso por lo que no pudo saber que ocurrió, solo sabe lo que le dijeron al día siguiente, es quien aparece como firmante de la autorización y no recuerda haberlo hecho cuando fue exhibida por la fiscalía militar en la evacuación de las documentales y fue admitida con objeciones, no recuerda haber recibido llamada telefónica…No se le puede dar valor probatorio a este testigo…”

Aduce nuevamente el recurrente, lo relativo a la declaración del testigo no presente, es decir argumenta que no se encontraba en el sitio del suceso por lo que no pudo saber que ocurrió, además agrega que es quien aparece como firmante de la autorización y no recuerda haberlo hecho.

El Tribunal Militar de Juicio valoró este testimonio de la siguiente manera:
“…valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente, aporta información relacionada a los hechos aquí juzgados al haber ejercido la Dirección del Comando Logístico del Ejército…por consiguiente su declaración refuerza la declaración de …En tal virtud, su testimonio se aprecia en su justo valor, puesto que demuestra que por instrucciones del ciudadano Comandante en Jefe…se cedieron los terrenos donde se encontraban los galpones del Servicio de Intendencia…para desarrollo habitacional, por consiguiente la demolición de esas instalaciones y del material ferroso que existía allí, se cedió una parte a la empresa H&H…y la otra parte del material se utilizó en remodelaciones de algunas dependencias…En atención a ello, la testimonial…denotó veracidad…haber expedido autorización a empresa privada para circular dentro del fuerte, la autorización…tenía como esencia el poder entrar, salir y sacar material de las instalaciones del fuerte en cualquier día de la semana, pero no cree haber autorizado la ejecución de actividades …en horas nocturnas por considerarlo ilógico…manifestó explícitamente que nunca autorizado (sic) sacar material en horas de la madrugada…no haber autorizado a la hoy acusada para retirar material de las instalaciones del Servicio Logístico, no obstante, declaró que con la autorización del Comandante General se apoyó a algunos oficiales que solicitaron apoyo…Estos juzgadores le atribuimos credibilidad a dicho testimonio y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se le da pleno valor probatorio para acreditar circunstancias que aportó durante su declaración…”.

Como puede inferirse, el Tribunal de juicio al momento de emitir su juicio de valor en relación al testimonio del General de Brigada ROGER AUGUSTO HERNANDEZ HERNANDEZ, señala que ha sido de gran utilidad al demostrar efectivamente la cesión de los terrenos para su demolición, que el material ferroso producto de ese desmantelamiento se utilizó en remodelación de algunas unidades del Fuerte Tiuna, otros eran vendidos mediante la empresa H&H Maquinarias C.A, de igual forma pudo el tribunal a quo verificar la existencia de un permiso a los fines del traslado del material y que la hoy imputada Teniente YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, no contaba con autorización para sacar material en horas nocturnas, por lo que su declaración como se observa ha servido a los fines de obtener suficiente información que enmarcan el hecho de la sustracción de la que fue objeto la Fuerza Armada Nacional, aun cuando igualmente de lo expuesto se puede evidenciar la mayor flexibilidad de parte de los Comandos, para que todos pudieran obtener algún beneficio con el desmantelamiento de las instalaciones que fueron cedidas, es por ello que no necesariamente un testigo tiene que ser presencial para determinar un hecho al margen de la ley, sino que también puede ser útil todo aquello que envuelve las circunstancias del hecho en la búsqueda de la verdad, es aquí donde el tribunal a quo utiliza las máximas de experiencia, la lógica y la sana crítica, previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no es en vano desde el punto de vista legal que puedan evaluarse todas estas circunstancias en la apreciación de una prueba y que no necesariamente ha de estar el testigo en el momento preciso de los hechos, tal y como se señaló anteriormente para el caso de un testigo referencial, lo cual ya fue suficientemente explicado por esta Corte de Apelaciones. Por consiguiente se declara sin lugar la presente denuncia, por no ajustarse a la verdad procesal. Y así se decide.

Por último como noveno aspecto en cuanto a la testimonial del Mayor General PAUL GRILLET ESCALONA, señala el recurrente lo siguiente:

“…9. Testimonio del M/G. PAUL GRILLET ESCALONA quien ejerció la Inspectoría General del Ejército…El Tribunal…decide en base…aun cuando no se encontraba presente el día del incidente…refuerza…el testigo señaló de manera expresa que durante su gestión la fiscalía militar solicitó las resultas de la investigación seguida en contra de la Teniente Yorleny Gutiérrez, y en la cual se determinó una responsabilidad de la acusada de marras pero indicó desconocer los resultados”. Este testigo, al momento en que ocurren los hechos no se encontraba…testigo este que no presenció los hechos y no puede dar certeza del modo tiempo y lugar en que ocurren los hechos, solo sabe lo que le dijeron al recibir la inspectoría…No se le puede dar valor probatorio a este testigo. Ahora bien…. ¿Puede ser una motivación válida para una sentencia condenatoria, un pronunciamiento donde el Tribunal deja sin explicación las alegaciones que durante el debate oral y público constituyeron las razones de peso para desvirtuar la acusación fiscal?, ¿Puede ser una motivación válida para una sentencia condenatoria las declaraciones de testigos meramente referenciales? …resulta…resaltar, que las decisiones de los Jueces de la República… no puede ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre si y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la justicia sin incurrir en arbitrariedad… con base al numeral 2º (sic) del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la falta de motivación de la sentencia, ya que el juzgador no analizó, ni comparó las declaraciones de los testigos, solo se limitó a extraer el sentimiento de condena; aunado que en la recurrida lo que existe es una narrativa de sus testimoniales, pero sin previo estudio exhaustivo, lo que se traduce en la violación del numeral 4º (sic) del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien…con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios porque esta solo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales ocasionan a los intervinientes un perjuicio, solo reparable con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, resulta evidente la omisión de pronunciamiento que afecta la sentencia recurrida, viciándola de inmotivación, vulnerando el debido proceso y más concretamente el derecho a la defensa, a la acusada, por lo que el presente recurso de apelación debe declararse con lugar…”.

Se aprecia nuevamente que el recurrente cuestiona el llamado testigo referencial, por considerar que no puede dar certeza del modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.

En este sentido el Consejo de Guerra, para la testimonial del ciudadano Mayor General PAUL GRILLET ESCALONA, estableció:

“…Este tribunal valora este testimonio, aun cuando no se encontraba presente el día del incidente aporta información relacionada a los hechos aquí juzgados al haber dirigido la Inspectoría General del Ejército…el testigo señaló de manera expresa que durante su gestión la fiscalía militar solicitó las resultas de la investigación seguida en contra de la Teniente Yorlenny Gutierrez, y en la cual se determinó una responsabilidad de la acusada de marras pero indicó desconocer cuales fueron los resultados de la misma…Estos juzgadores le atribuimos credibilidad a dicho testimonio y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico procesal Penal se le da pleno valor probatorio para acreditar las circunstancias que aportó durante su declaración…”.

Para decidir este Alto Tribunal Militar, considera que la razón de manifestar su inconformidad con la valoración de un testigo referencial ha sido suficientemente resuelto en el cuerpo de la presente decisión; ahora en cuanto a que en la declaración el Mayor General PAUL GRILLET ESCALONA, señaló desconocer los resultados de la investigación, se advierte en este particular que el tribunal en su apreciación advirtió su desconocimiento en ese sentido, igualmente se adminiculó este testimonio con otras testimoniales y pruebas documentales, por lo que le atribuyeron credibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, la razón no asiste al recurrente y se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
En cuanto al señalamiento de la defensa que la decisión no puede ser el producto de una labor mecánica, al respecto considera este Alto Tribunal Militar, que la decisión dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, de fecha 26 de febrero de 2014, no ha sido el producto de ningún análisis automatizado, por el contrario ha sido el resultado de un análisis lógico, coherente y que paso a paso ha configurado una sentencia motivada, no obstante el vicio de falta de motivación no se verifica con la simple discrepancia de las partes sobre el argumento del órgano jurisdiccional, ya que una decisión motivada no implica que la misma sea extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, para que no deje dudas en cuanto a las razones del juzgamiento, basándose siempre en el sistema de la libre apreciación de las pruebas penales, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se observó que el operador de justicia, es decir, el tribunal de juicio realizó un análisis y comparación de todos y cada uno de los elementos probatorios evacuados y desde allí manifestó en la sentencia las razones por las que consideró probado el hecho y la base legal de la condena a la ciudadana Teniente YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, en el delito de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional.
Por último, en cuanto al argumento de la defensa que la recurrida es una narrativa de las testimoniales, rendidas en el debate oral y público, sin previo estudio exhaustivo que se traduce en violación del numeral 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, para resolver esta denuncia esta Corte Marcial observa de la sentencia dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, lo siguiente:
“…una vez realizado un exhaustivo análisis …en lo que respecta a la Acusada TENIENTE YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO…no obstante de la declaración rendida por los expertos, testigos y demás pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público y acogida por el Principio de la Comunidad de la Prueba por la Defensa Pública Militar, se aprecia que cuando ocurrieron los hechos quedó evidenciado que la acusada Yorlenny Yolanda Gutiérrez Gordillo, desplegó una serie de actividades que involucró la captación de terceras personas ajenas a la institución militar, que de acuerdo a las instrucciones impartidas por la prenombrada Oficial Subalterna realizaron y facilitaron el traslado y embarco en un vehículo…perteneciente a la Alcaldía de Caracas, de material ferroso sustraído en la madrugada del día 28 de mayo de 2011, de los galpones del Servicio de Intendencia del Ejercito …específicamente setenta (70) vigas metálicas…todo ello se encuentra probado con la testimonial rendida por el ciudadano 1er Teniente José Jonathan Goyo Hernández y la ciudadana Sargento Segundo Mairelys María Pereira Sivira, quienes se encontraban de guardia por el servicio de intendencia…para el momento de efectuar la detención de los involucrados en el hecho…Por otra parte, la acusada coordinó la movilización de…terceras personas y del material ferroso sustraído consistente en 70 vigas…provenientes de los galpones del Servicio de Intendencia…utilizando como medios de comisión un vehículo tipo volteo…perteneciente a la Alcaldía de Carcas…todo ello se encuentra probado con la testimonial rendida por el ciudadano 1er. Teniente José Jonathan Goyo Hernández y la ciudadana Sargento Segundo Mairelys María Pereira Sivira, adminiculada con pruebas de experto y documental evacuadas oportunamente…que al momento de la ocurrencia de los hechos…la ciudadana Teniente Yorlenny Yolanda Gutiérrez Gordillo, se encontraba con vestimenta de civil a bordo del vehículo… en compañía del conductor, el copiloto y cuatro (04) ciudadanos residentes de los refugios…siendo posteriormente aprehendida en razón de que en la parte trasera del vehículo…llevaban consigo un material ferroso contentivo de setenta (70) vigas…y visto la hora de la madrugada que se realizaba el traslado…la Sargento Segundo Mairelys María Pereira Sivira, quien se desempeñaba en el 3er turno de Ronda, requirió al conductor la correspondiente autorización, siéndole presentada una copia simple de un documento de autorización para circular emanado a la empresa H&H MAQUINARIAS C.A por la Dirección de Logística del Ejército…que para nada justificaba legalmente la movilización…la acusada…pretendió engañar a los funcionarios militares que se encontraban desempeñando el servicio nocturno…con la exhibición por parte del conductor de la copia simple de un documento emanado por la Dirección de Logística…donde autorizaba a la empresa H&H…para la demolición, desmantelamiento, traslado y aprovechamiento de material ferroso y no ferroso proveniente de los galpones…que una vez detenido en la calle principal del servicio de Sanidad del Ejército el vehículo…el Primer Teniente José Jonathan Goyo Hernández al percatarse que el documento mostrado…no estaba referido a una orden para sacar material en horas de la madrugada de las instalaciones militares, le indicó al conductor que tenían que estacionar el camión antes descrito en una zona un poco más iluminada, ordenándole a la S/2DO Mairelys María Pereira Sivira que tomara nota para identificar a los tripulantes…Pese a ello, la acusada…nuevamente valiéndose de su condición de Oficial Subalterno, le ordenó al conductor el desplazamiento del vehículo a un sitio con poca iluminación lo que permitió que uno de los ciudadanos…se fugara…circunstancia ésta probada con la testimonial rendida por el ciudadano 1er. Teniente José Jonathan Goyo Hernández y la ciudadana Sargento Segundo Mairelys María Pereira Sivira, adminiculada con las pruebas documentales evacuadas oportunamente…Que el material ferroso de los galpones era vendido a la Empresa H&H MAQUINARIAS C.A, procediendo su gerente a realizar el correspondiente pago mediante depósito en la cuenta perteneciente a la Dirección del Comando Logístico del Ejercito Bolivariano…no obstante, para el momento de la materialización de la sustracción de las setenta (70) vigas…objetos materiales de la investigación penal militar, las mismas se encontraban desmontadas de los galpones pero aún no habían sido pesadas ni pagadas, por lo que seguían perteneciendo al Comando Logístico…circunstancia ésta probada con la testimonial rendida por el General de Brigada ® ROGER AUGUSTO HERNANDEZ HERNANDEZ…Coronel FREDDY ANTONIO BULMEZ VASCONCELOS…TOMÁS SALVADOR HERNÁNDEZ AMBROSIO…A tal efecto se pudo observar, durante el debate oral y público la evacuación de un importante número de pruebas de experticias, testimoniales y documentales, de las cuales se extrajeron, con base al sistema de la sana crítica, conclusiones contundentes que han derivado en la convicción de quienes aquí deciden, para señalar que efectivamente hubo una sustracción de efectos propiedad de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y que la acusada ejecutó acciones de manera activa que involucró la captación de terceras personas ajenas a la institución militar…La acusada como oficial de comando en situación de actividad, hizo mal uso de la autoridad que poseía, no aplicó correctamente los principios rectores del estamento castrense, como lo es la obediencia, la disciplina y la subordinación, en este caso la TENIENTE YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, subsumió su conducta, en un tipo penal específico, como lo es la sustracción de efectos…concluimos que ha quedado demostrado que efectivamente la acusada ha cometido el delito penal militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS a título de autora…previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar…”.

Con base a todo lo anteriormente expuesto, a criterio de este Alto Tribunal Militar, la decisión dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, de fecha 26 de febrero de 2014, en la causa seguida a la Teniente YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, no adolece del vicio de “falta de motivación” alegado por el recurrente, toda vez que la decisión apelada se originó del estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso, así como de los elementos probatorios que surgieron durante el desarrollo del debate, quedando de esta manera manifiesta la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adoptó su decisión.

Por tanto motivada y ajustada a derecho fue la sentencia dictada por el Consejo de Guerra de Caracas el 26 de febrero de 2014, cuando llegó a la conclusión que la conducta de la ciudadana Teniente YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, se subsumió en el delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS. Por ello, la razón no asiste al recurrente en este sentido y lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Como segunda denuncia advierte la defensa violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica en la sentencia condenatoria, por cuanto el tribunal a quo valoró de forma mecánica el informe y testimonio, rendido en el juicio por los expertos, conforme a lo siguiente:
“…Esta defensa interpone la Segunda denuncia fundada en, Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en la sentencia condenatoria dictada por el Consejo de Guerra de Caracas en contra de mi representada, como se puede evidenciar el Tribunal A quo actuando de forma incorrecta al valorar de manera mecánica el informe y testimonio de los expertos: 1.- Ciudadano LASSER RAFAEL CASTILLO ROMERO, adscrito al departamento de experticia de vehículos del CICPC. El Tribunal…decide en base… “Merece credibilidad y confiabilidad a quienes aquí deciden, toda vez que al serle exhibida la Extericia (SIC) e Impronta que forma parte del ítem 15 del acervo probatorio los reconoció; señaló que se trasladó conjuntamente con el experto RONAL VILLAROEL y le realizaron una experticia a un vehículo camión…y la misma fue realizada en la Policía Militar…”. Este experto, manifiesta que realizo (sic) impronta a un vehículo sin haber firmado la transferencia de la evidencia en la planilla de cadena de custodia (folio 7 de la pieza 1), no dejando constancia en la cadena de custodia de haber tocado esa evidencia; al momento en que se realiza una experticia a unas evidencias, estas quedan a la orden del experto mientras dura la experticia, por lo cual deben firmar la transferencia de la evidencia, al no hacerlo; rompen de esta forma con la cadena de custodia y el mismo indicó que ellos no firmaban eso, …violando lo establecido en los artículos 187 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal. No puede ser suplido ningún paso, porque para eso el legislador creó una norma extensa en contenido para imprimirle formalidad al procedimiento…”.
Esta Corte Marcial para decidir, advierte:

Que el recurso en este aspecto incurre en la indebida fundamentación y contradicción pues dentro de una misma denuncia, señala en forma conjunta dos motivos de procedencia, como lo son: inobservancia o falta de aplicación de la ley y la errónea aplicación de una norma jurídica, debe recordarse que ambos motivos son diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso.

Se entiende por inobservancia o falta de aplicación de un precepto legal, cuando el juez en su decisión deja de aplicar una norma de derecho sustancial, al desconocer totalmente el sentido y alcance de la norma jurídica, es decir no la aplica y la errónea aplicación se trata de una incorrección jurídica en que incurre la sentencia. De allí que se entiende por errónea interpretación de la ley, cuando el juez, aun conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. En conclusión la inobservancia y la errónea aplicación de un precepto legal, son como se dijo anteriormente motivos diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, el primero se refiere a la falta de aplicación del precepto legal; y el segundo, se refiere a la equivocación en que pudieran incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento.

Al respecto ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 063 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, lo siguiente:

“…En cuanto al motivo de violación de la ley, por falta de aplicación de los artículos 173, 364.3.4 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal planteado por la Defensa en las denuncias primera, tercera y séptima del Recurso de Casación, por la presunta inmotivación e ilogicidad en la valoración de las pruebas; y la denuncia de violación de la ley, por indebida aplicación de los artículos 173, 364.3.4 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, expuesta en la quinta denuncia del recurso; la Sala observa que la Defensa al momento de formalizar las referidas denuncias, incurrió en contradicción al momento de fundamentar los referidos motivos, debido al carácter excluyente de éstos, pues la falta de aplicación de un precepto legal es la inobservancia del mismo por parte del juez al fundamentar su decisión; mientras que la indebida aplicación de la norma penal, ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, por consiguiente, resulta un error de formalización denunciar que la recurrida es contraria a Derecho por cuanto la misma simultáneamente dejó de aplicar –falta de aplicación- unas normas (173, 364.3.4 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal), y a su vez esas mismas normas fueron indebidamente aplicadas por la decisión impugnada. Ello es así, por cuanto ambas denuncias, es decir, falta e indebida aplicación de una norma legal, no pueden coexistir conjuntamente como vicios de una misma decisión debido al carácter excluyente de los mismos. Al efecto, en criterio de esta Sala Penal: “… Ambas situaciones denunciadas como infracciones se excluyen entre sí, pues el fallo no puede estar al mismo tiempo inmotivado (por falta de análisis) y mal motivado (por una realización de hechos). Finalmente, observa esta Sala que la recurrente en su escrito de interposición del recurso, denuncia conjuntamente la falta de aplicación de la mencionada norma adjetiva penal, así como también, señala que, el fallo se encuentra inmotivado incurriendo el mismo en el vicio del falso supuesto; obviando en este sentido lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone “…Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados… fundándolos separadamente si son varios…”. (Sentencia N° A-72 del 22 de junio de 2006)…”.
Ahora bien, observada la imprecisión del recurrente en relación a los dos supuestos de la norma sin señalar específicamente a cuál vicio se está refiriendo, cuando denuncia violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, tratándose de vicios distintos y excluyentes, no obstante, en aras de la garantía del derecho a la defensa, esta Corte Marcial en relación a la denuncia de la declaración rendida por el ciudadano LASSER RAFAEL CASTILLO ROMERO, producto de la experticia realizada al vehículo involucrado en el hecho, resalta que el Consejo de Guerra de Caracas, apreció en la sentencia lo siguiente:

“…Merece credibilidad…toda vez que al serle exhibida la Experticia e Impronta que forma parte del ítem 15 del acervo probatorio los reconoció; señaló que se trasladó conjuntamente con el experto RONAL VILLAROEL, y realizaron una experticia a un vehículo camión…Y LA MISMA FUE REALIZADA EN LA Policía Militar…Fue probado en el presente juicio, por el experto que el vehículo automotor se encontraba con todos sus seriales originales. Por tanto se adminicula este testimonio a la Prueba relacionada con la Experticia e Impronta número 3827 de fecha 30 de mayo de 2011, remitida por el Sub-Comisario RAFAEL ELIAS GUERRA, Jefe del Departamento de Experticia de Vehículos, realizada a un vehículo clase: Camión….que sirvió de medio de comisión para la consumación del delito militar de sustracción; experticia que riela a los folios 60, 61 y 62 de la Pieza 1 de la presente causa…por lo tanto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 eiusdem, se le da pleno valor probatorio…”.

De lo anteriormente transcrito se puede colegir que lo analizado específicamente por el tribunal de juicio fue la prueba de experticia realizada al vehículo que para el momento de los hechos, resultó ser el medio de comisión de la Sustracción de los Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, experticia esta que la solicitó el Ministerio Público para el examen de objetos de la investigación, conforme lo establecen los artículos 223, 224 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente este dictamen fue adminiculado con su declaración como experto; por tanto no puede atribuírsele la violación de lo previsto en el artículo 187 ejusdem, referido a la cadena de custodia, al ser la declaración del ciudadano LASSER CASTILLO, producto de una experticia requerida con posterioridad a los hechos y que se limitó al examen del vehículo, ya que para el momento de los hechos él no se encontraba en el sitio del suceso, por lo que no pudo bajo ningún concepto colectar ninguna evidencia al ser llamado solamente para cumplir la función de experto. Por consiguiente, la razón no asiste al recurrente y se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Por último alega la defensa en su recurso:

“… 2.- El Tribunal A quo actuando nuevamente de forma incorrecta al valorar de manera mecánica el testimonio del Experto…JHOAN ANTONIO PAREDES ABREU, adscrito al Laboratorio Central de la Guardia Nacional…El Tribunal…decide en base… “Tanto el experto como la declaración por él rendida en torno a la Inspección y Reconocimiento Técnico que realizó con el Registro Fotográfico, merecen credibilidad y confiabilidad…no solo porque reconoció como suya la firma que los suscribe, sino porque el mencionado experto, explicó que hizo un reconocimiento técnico a unas evidencias…se encontraban en el Servicio de Intendencia…así mismo, técnicamente efectuó la experticia a 70 segmentos de vigas elaborada en metal…”…Este experto…miente al decir que realiza la experticia en los galpones del servicio logístico el día 21 de junio de 2011, cuando en realidad en esa fecha, la supuesta evidencia ya no se encontraba en ese lugar, ya que cinco (05) días antes o sea el 16 de junio de 2011 había sido entregada a la empresa H&H …siendo traslada a la localidad de San Juan de los Morros estado Guárico para ser fundida, según oficio inserto en la pieza 1 folio 82 de la presente causa, este experto tampoco firma la transferencia de la evidencia en la cadena de custodia, no dejando constancia de haber tocado esa evidencia y le hace fijación fotográfica, si este ya no se encontraba en el lugar que el mismo indica. Violando flagrantemente lo establecido en los artículos 187 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal. No puede ser suplido ningún paso, porque para eso el legislador creó una norma extensa en contenido para imprimirle formalidad al procedimiento…”

En relación a la denuncia de la declaración rendida por el experto JHOAN ANTONIO PAREDES ABREU, producto del reconocimiento técnico realizado a las 70 vigas, objeto de la sustracción, el Consejo de Guerra de Caracas estableció en la sentencia recurrida lo siguiente:

“…JUEZ PRESIDENTE: “…cedió el derecho de palabra al defensor público…¿ nos puede indicar la fecha, hora y lugar en que realizó la inspección y reconocimiento técnico ¿ Respondió: “…la fecha se realizó el 21 de julio del 2011, hora no queda específica aquí…”…Preguntó: ¿el material objeto de reconocimiento técnico…se encontraba resguardada…CAPITÁN RUBÉN MADRID CONTRERAS FISCAL MILITAR: OBJECIÓN…el experto ya señaló donde se encontraba dentro del fuerte las vigas…JUEZ PRESIDENTE: fundamentación de su pregunta…DEFENSOR PÚBLICO…esto es con el fin de determinar si en realidad era el mismo objeto…incautado…JUEZ PRESIDENTE…acuerda la objeción de la fiscalía con lugar, el tribunal aprecia que el testigo fue suficientemente preguntado … DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Preguntó: ¿ realizó usted comparativo de corte del material, a fin de determinar de qué lugar fue sustraído? Respondió “…no solo reconocimiento técnico…DEFENSOR PÚBLICO… ¿pudo determinar el peso del material? Respondió: “…no, porque para eso es necesario un instrumento de medición y en el lugar de campo donde estábamos, no contábamos por la naturaleza física de la evidencia…DEFENSOR PÚBLICO…Preguntó: ¿al momento de realizar la inspección…el material estaba sobre algún vehículo o en el piso? Respondió: “…estaba en el suelo…Tanto el experto como la declaración por él rendida en torno a la Inspección y Reconocimiento Técnico…merecen credibilidad…no sólo porque reconoció como suya la firma que lo suscribe, sino porque el mencionado experto, explicó que hizo un reconocimiento técnico a unas evidencias las cuales se encontraban en el Servicio de Intendencia del Ejército…así mismo, técnicamente efectuó la experticia a 70 segmentos de vigas…En tal virtud, se adminicula este testimonio a la Prueba de Experticia relacionada con la Inspección y Reconocimiento Técnico…y el Registro Fotográfico, realizado por el experto…Teniente CAMACHO JULIA JACINTA, …ambos efectuaron la experticia técnica a las 70 vigas metálicas y el registro fotográfico ilustrado con imágenes de forma referencial e imágenes propias, las evidencias objeto de estudio y el lugar donde se encontraban para el momento de su reconocimiento …que riela del folio noventa y ocho (98) al folio ciento cinco (105) de la Pieza 1 de la presente causa, ítem probatorio 28 por lo tanto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 eiusdem, se le da pleno valor probatorio…”.

Alega el defensor en su denuncia que este testigo miente al decir que realiza la experticia en los galpones del servicio logístico el día 21 de junio de 2011, cuando en realidad en esa fecha, la supuesta evidencia ya no se encontraba en ese lugar, ya que el día 16 de junio de 2011, ese material había sido entregado a la empresa H&H Maquinarias.
En lo que respecta a esta denuncia, observa esta Alzada que las partes tienen acceso al proceso desde su inicio, tan es así que aportan las pruebas que a bien consideren en el ejercicio de su defensa, participan en el control de la prueba y tienen la oportunidad legal de presentar su oposición durante la evacuación de los medios probatorios en el juicio oral y público, ello con la finalidad de ilustrar al juez a los fines de su apreciación o desestimación, así pues del extracto de la sentencia, se puede evidenciar que la defensa al momento de interrogar al ciudadano JHOAN ANTONIO PAREDES ABREU, en ningún momento objetó la fecha en que fue realizado el reconocimiento técnico, oportunidad valiosa desde el punto de vista legal para elevar al convencimiento del juez de juicio su apreciación en este sentido, por ello su reclamo en esta instancia resulta improcedente por cuanto la Corte de Apelaciones conoce del derecho mas no de los hechos, que fueron objeto del debate.

Así las cosas, lo analizado específicamente por el tribunal de juicio fue la prueba de experticia señalada en la acusación con el Nº 6, cursante del folio noventa y ocho (98) al folio ciento cinco (105) de la pieza 1, que se realizó a las 70 vigas metálicas que fueron objeto de sustracción perteneciente a la Fuerza Armada Nacional, experticia esta que la solicitó el Ministerio Público para el exámen de objetos de la investigación, conforme lo establecen los artículos 223, 224 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal y que igualmente este dictámen fue adminiculado con su declaración como experto; por tanto no puede atribuírsele la violación de lo previsto en el artículo 187 ejusdem, referido a la cadena de custodia, al ser la declaración del ciudadano JHOAN ANTONIO PAREDES ABREU, consecuencia de una experticia requerida con posterioridad a los hechos y que se limitó al examen de las vigas metálicas, ya que para el momento de los hechos él no se encontraba en el sitio del suceso, por lo que no pudo bajo ningún concepto colectar ninguna evidencia al ser exclusivamente llamado como experto. Por consiguiente en este sentido la razón no asiste al recurrente por lo tanto se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Con fundamento a todo lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Sargento Ayudante OSWALDO ANTONIO RODRIGUEZ SEQUERA, en su carácter de Defensor Público Militar de la ciudadana Teniente YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, mediante la cual condenó a su representada a cumplir la pena de cuatro (04) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1º, inhabilitación política por el tiempo de la pena, 2º separación del servicio activo y 3º pérdida del derecho a premio, todos del artículo 407 ejusdem y como consecuencia de ello, es procedente confirmar la decisión recurrida. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Sargento Ayudante OSWALDO ANTONIO RODRIGUEZ SEQUERA, en su carácter de Defensor Público Militar de la ciudadana Teniente YORLENNY YOLANDA GUTIERREZ GORDILLO, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, mediante la cual condenó a su representada a cumplir la pena de cuatro (04) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, a título de autora, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1º (inhabilitación política por el tiempo de la pena), 2º (separación del servicio activo) y 3º (pérdida del derecho a premio), todas del artículo 407 ejusdem; y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, de fecha 26 de febrero de 2014.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense boletas de notificación a las partes, asimismo particípese a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veintisiete (27) del mes de junio de 2014. Años 204º de la Independencia y 155 ° de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

EL PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA
CORONEL CORONELA

LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes, asimismo se participó a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 197-14.

LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN