TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, Martes (03) de junio del dos mil catorce (2014).-
203º y 154º

ASUNTO: FP11-R-2014-000050

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

RECURRENTE: El ciudadano MANUEL HERRERA NÚÑEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.995.887, en su carácter de tercero interesado en la presente causa.
APODERADO JUDICIAL: El ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 24.077.
DEMANDADA: CONSORCIO SMT SILVA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 25 de junio de 2010, bajo el Nro. 303-1516, Tomo 47-A.
RECURRIDA: RECURSO DE APELACION EN CONTRA EL AUTO DE FECHA 18 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2013 DICTADO POR EL JUZGADO QUINTO (5º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

II
ANTECEDENTES

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho GUILLERMO PEÑA GUERRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 24.077, quien actúa con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MANUEL HERRERA NÚÑEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.995.887, en su carácter de tercero interesado en la presente causa; en contra del auto de fecha 18 de Noviembre de 2013 dictada por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir el presente Recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el articulo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pasa este Tribunal a hacerlo previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Puerto Ordaz en fecha 18 de Febrero de 2014, siendo las 1:00 p.m., se recibió por ante este Juzgado Superior ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA DEMANDA presentada por el abogado JOSUE ADAN QUIJADA BELISARIO en su carácter de apoderado judicial del tercero interesado MANUEL HERRERA NUÑEZ.

Aduce la Representación Judicial de la Parte Recurrente como fundamento de su Recurso de Apelación los siguientes argumentos:

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PERICULUM IN MORA Y FUMUS BONI IURIS

El cumplimiento, concurrente, de los dos requisitos, fumus boni iuris y el periculum in mora, previstos y exigidos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para poder acordarse la medida Cautelar de Suspensión de Efectos, son de estricto orden publico y, por tanto, debe el Juez exigir y verificar el cumplimiento efectivo y real de los referidos requisitos para poder acordar la medida de suspensión de efectos.

A pesar de esta obligación que tenia el Juez de Primera Instancia de verificar que realmente se diese cumplimiento de ambos requisitos de fumus bonis iuris y periculum in mora, este acordó el otorgamiento de la medida sin que realmente estuviesen cumplidos ambos requisitos, razón por la cual, al hacerse parte mi representado en la acción de nulidad, le señalo a dicho Juez, en el escrito de oposición que dichos requisitos realmente no fueron cumplidos pues no se llenaron los extremos pertinentes de cada uno de estos requisitos para que se pudieses considerar que efectivamente estaban llenos los extremos legales para ello.

En el referido escrito de oposición de la medida se señalo, ampliamente, los hechos demostrativos que emergen del propio texto tanto del escrito libelar de la acción de nulidad contra el auto que acuerda la medida que determina sin duda alguna que no se le dio estricto cumplimiento los requisitos del fumus bonis iuris y periculum in mora, al no llenarse los elementos esenciales que conforman cada una de estas figuras.

Pero a pesar de haberle señalado detalladamente y demostrado con los señalamientos expresos de los textos del escrito libelar y del auto que acuerda la medida de suspensión de efectos del acto administrativo tal falta de requisitos, el ciudadano Juez de la recurrida hizo caso omiso a tal denuncia de falta de cumplimiento de ambos requisitos para otorgarla y se dedico a su sentencia sobre la oposición a la medida al tratar de justificar su decisión de acordar la medida cautelar sin cumplirse los extremos para ello, alegando hechos nuevos no esgrimidos por la parte patronal accionante en nulidad y supliendo alegatos a favor de esta, que por cierto, es importante destacar que en modo alguno, durante toda la incidencia de la oposición, la parte accionante realizo actuación alguna, y hasta ahora ha brillado por su ausencia en esta incidencia. Para efecto demostrativo, de lo antes afirmado, me permito transcribir los alegatos hechos en el escrito de oposición para cuestionar el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos, por no haberse cumplido , para su otorgamiento , con los requisitos necesarios y concurrentes, antes señalados, como se vera a continuación:

“Para ello, iniciaremos el análisis del requisito de periculum in mora, que consideramos es absolutamente evidente que no se cumple y, para lo cual, haremos uso del texto del auto de fecha 21 de marzo de 2013, donde usted ciudadano Juez, explano los alegatos del recurrente y hechos apreciados para dictar la medida, el cual citare parcialmente, a continuación:

“que como fundamento de la pretensión cautelar, la actora ha dicho en su escrito de libelo que:
“En el caso de autos, se observa que nuestra representada es efectivamente destinataria del acto administrativo…

Omissis…

De lo anteriormente expuesto se evidencia que se encuentran cumplidos los requisitos para la procedencia de la Medida Cautelar en el presente caso. En relación al “Periculum in mora especifico”, esto es a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo periculum in mora se concreta en la infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere del periculum que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”, esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que en la definitiva no se puedan reparar, e incluso que esos perjuicios sean de “difícil reparación”, mi representada esta en una evidente situación de riesgo al pretender ejecutar un fallo de manera ilegal y esta tratando de evitar que durante el proceso ocurran perjuicios de imposible reparación. (…).

I.3 Luego de esta cita del texto del auto del 21 de marzo de 2013, quedan establecidos, sin duda alguna, los argumentos esgrimidos por la parte patronal recurrente y que usted, ciudadano Juez, aprecio para dictar la medida. Basta con leer textos transcritos, para darse cuenta que la parte recurrente solo se ocupo de hacer alegatos genéricos y vanos de los posibles perjuicios, señalando como tales a: “una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad ya que cumplir con lo ordenado en la providencia recurrida y pagar multas cuantiosas u onerosas, haciendo un desembolso económico que muy difícilmente podrá recuperar”.-
I.4 La parte recurrente, como se puede ver, del texto trascrito, no señala, ni especifica, cual es la “desventaja” ni la variación en su “posición jurídica, cuales son esas posibles multas cuantiosas u onerosas y la cuantía o extensión de las mismas, ni tampoco especifica cual es el desembolso económico ni su cuantía, que constituyen el perjuicio irreparable o de difícil reparación que teme sufrir y no poder ser reparado ni tampoco explica el porque deben considerarse irreparables o de difícil reparación los supuestos y genéricos perjuicios.-
I.5 En este orden, la parte patronal recurrente alega que “cumplir con lo ordenado en la providencia recurrida” la generaría un desembolso económico que muy difícilmente podría recuperar”, de esta afirmación se aprecia, en primer lugar, que se hace referencia a una providencia , pero no existe tal providencia sino un auto de tramite recurrido, pero aun mas, si se refiere a cumplir con lo ordenado en el auto de tramite recurrido del 06-02-2013, no ha especificado, tampoco cual es el desembolso económico, ni en que consiste y mucho menos señalo su cuantía o dimensión.

Omissis

I.5.- De los textos transcritos del escrito de fecha 06 de junio de 2013, donde se hace oposición a la medida de suspensión de efectos dictada, en el auto de 21 de marzo de 2013, por el Juez de Primera Instancia, se puede apreciar que los fundamentos de la oposición se basa, y se demuestran, en las propias argumentaciones y alegaciones de la parte patronal accionante y en los argumentos expuestos por el Juez de la Primera Instancia otorgante de la medida de suspensión de efectos, siendo que nuestras fundamentaciones son:

1) que la parte recurrente solo se ocupo de hacer alegatos genéricos y vanos de los posibles perjuicios, señalando como tales posibles perjuicios a la genérica alegación siguiente: “una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad ya que cumplir con lo ordenado en la providencia recurrida y pagar multas cuantiosas u onerosas, haciendo un desembolso económico que muy difícilmente podrá recuperar” (…)
2) que la parte accionante y solicitante de la medida, no señalo, cuales son esas posibles multas cuantiosas u onerosas y la cuantía o extensión de las mismas, ni tampoco especifica, cual es el desembolso económico ni su cuantía que constituyen el perjuicio irreparable o de difícil reparación que teme sufrir y no poder ser reparado ni tampoco explica el porque deben considerarse irreparables o de difícil reparación los supuestos y genéricos perjuicios.-
3) que la parte patronal recurrente esta obligada a especificar y detallar el posible perjuicio material y la cuantía o magnitud de éste, para que el Juez pueda apreciar la dimensión del perjuicio y determinar la imposible reparabilidad o dificultad de reparación que se le alega de los contrario no seria posible, para el Juez evaluarla.-

OMISSIS…

I.6 Como podrá notar, ciudadano Juez Superior, todo y cada una de las alegaciones o afirmaciones de hechos negativos se alude al no cumplimiento de elementos indispensables para que se configure el periculum in mora , alegado como especifico por la propia accionante, por lo que, la prueba fundamental de ello se obtiene de las documentales constituidas por el escrito libelar de la parte patronal accionante, el auto de fecha 21 de marzo de 2014 y los recaudos suministrados junto co el es escrito libelar del recurso de nulidad.- (…)

OMISSIS…

I.8 en este mismo orden de ideas, debemos señalar que en la misma sentencia recurrida en apelación, se afirmo y así quedo, clara y expresamente, asentado en esta ( véase renglones 26 al 31, penúltimo párrafo) del folio 199, de este cuaderno de medidas) que para el Juez de Primera Instancia que la presunción de periculum in mora lo derivo “al examinar la consecuencia jurídico-legal del no acatamiento de la orden providencial, como es la que “…la ejecución del acto puede causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar multas cuantiosas u onerosas, haciendo un desembolso económico que, muy difícilmente, podar recuperar en caso de que sea anulada la providencia que declaro tales sanciones”, esta afirmación de la sentencia recurrida, determina, sin duda alguna, que el juez derivo o fundo su apreciación para determinar la presunción del periculum in mora en alegatos genéricos y vanos y si determinación concreta de hechos facticos o jurídicos precisos, lo que determina que el Juez no pudo, al no haberse señalado un hecho concreto o especifico, valorar o apreciar la dimensión de los daños y la irreparabilidad o dificultad de la reparación de los mismos para así poder presumir la existencia de un peligro irreparable o de difícil reparación en la definitiva, para poder considerarse cumplido el requisito de periculum in mora especifico. Pero lo más inaudito es que el Juez afirma que derivo de la consecuencia jurídico-legal del no acatamiento de la orden providencial, siendo que la accionante y solicitante de la medida, fundamenta su solicitud en posibles daños y perjuicios que se derivarían de la ejecución o acatamiento de la orden de la providencia administrativo, mas no de su inejecución o desacato de la misma. Como erradamente aprecio y derivo el Juez de la recurrida, con lo cual sin duda alguna es un obvio error de contradicción que afecta el tema decidendum al desvirtuar totalmente lo alegado por el accionante y esta fuera de lo alegado por las partes, generando una evidente incongruencia y por tanto una decisión errada y fuera de los alegatos que seria por tanto una incongruencia positiva y contradicción cometida por el Juez , que atenta contra la tutela judicial eficaz y una justicia imparcial e idónea. A efecto demostrativo de nuestra afirmación me permito citar el alegato de la parte patronal accionante y solicitante de la medida para sustentar su solicitud que no deja duda de lo veraz de nuestra afirmación:

“…se justifica la cautela solicitada toda vez que la ejecución del acto puede causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la providencia recurrida y pagar multas cuantiosas u onerosas, haciendo un desembolso económico que muy difícilmente podrá recuperar en caso de que sea anulada la providencia que declaro tales sanciones”

I.9 la sentencia recurrida esta afectada del vicio de incongruencia positiva, pues el Juez de la recurrida, esgrime alegatos nuevos no aducidos por ninguna de las partes en el proceso supliendo elementos de convicción para sustentar el cumplimiento del requisito de periculum in mora especifico y con ello favorecer el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por l parte accionante promoviendo una evidente preferencia hacia la parte accionante, creando un desequilibrio y parcialidad que perjudica claramente a mi representado violentando lo dispuesto en los artículos 12, 15 y 243, ordinal 5, del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace absolutamente nula la sentencia recurrida.

(…)

II
SILENCIO DE PRUEBA Y FALSO JUICIO DE INDENTIDAD DE PRUEBA

II.1 otro motivo por el cual recurrimos la sentencia de primera instancia, dictada en la incidencia de oposición de medida cautelar, es debido a que el ciudadano Juez de la recurrida, incurrió en una falsa identidad de la prueba promovidas por parte de mi representado , por cuanto, el Juez de la recurrida , tergiverso, descaradamente, el objeto y finalidad de cada una de las pruebas promovidas asignándole un objeto o finalidad que desatendía el objeto expresamente señalado en el escrito de promoción de pruebas respecto a cada una de las pruebas promovidas (…).

III
AUSENCIA ABSOLUTA DE PRUEBAS PARA DEMOSTRAR EL PERICULUM IN MORA Y EL FUMUS BONI IURIS

III.1. Pero, además, la parte accionante y solicitante de la medida no trajo prueba alguna de circunstancias o hechos que constituyesen daños ni la irreparabilidad o dificultad de la reparación de los mismos que hiciesen posible presumir un peligro de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva, tampoco se aporto pruebas de las particularidades y hechos que lleven a la convicción del Juez la presumible posibilidad de que se tenga razón en el reclamo y de alta posibilidad de vencer en el proceso. (…) por cuanto de los recaudos anexados junto con el escrito libelar en ninguno de ellos consta prueba alguna de ellos y basta con leerlos para saber que es así y que fueron señalados tanto por el accionante en el escrito libelar y por la sentencia recurrida ( véase folio199 del cuaderno de medidas) constituidos por: 1) original del oficio sin numero, fechado 06 de febrero de 2013, emanado de la inspectoria de trabajo Alfredo maneiro de Puerto Ordaz, donde se le comunica al recurrente y remite un ejemplar del auto de admisión y orden de reenganche, folios 19 al 21 del cuaderno principal; 2) acuse de recibo original de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de mi representado, inserta a los folios 22 al 26 del cuaderno principal; y 3) Acta levantada por la Inspectoria de trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, en fecha 14 de marzo del año 2013, inserta a los folios 27 y 28 del cuaderno principal.

Pero además, debemos agregar que la solicitante no señalo en dichos documentos que hecho especifico o concreto de daño o peligro se demuestra de ellos ni tampoco el Juez señalo que hecho o circunstancia especifica de daño demostraba o apreciaba este que se demostrase para poder presumir un daño o peligro concreto y especifico, con lo cual, aun mas se refuerza nuestra afirmación de la inexistencia de prueba del daño o peligro temido especifico que fuese de difícil reparación por la sentencia definitiva.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior Tercero a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de la verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

Del examen realizado al escrito de fundamentación, advierte esta Alzada que la denuncia se circunscribe a:

El fallo recurrido se encuentra inficionado del vicio de incongruencia positiva y contradicción.
El A-quo acordó mediante auto de fecha 21 de marzo de 2014, acordó medid cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, sin que estuviesen cumplidos los requisitos de Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora Específico, pues no se llenaron los extremos necesarios para su procedencia.
El fallo recurrido incurrió en silencio de prueba y falso juicio de identidad de prueba
Existe ausencia absoluta de pruebas para demostrar el periculum in mora

Así las cosas, desciende quien decide a la resolución del tema decidendum en los términos y orden siguientes:

EL FALLO RECURRIDO SE ENCUENTRA INFICIONADO DEL VICIO DE INCONGRUENCIA POSITIVA Y CONTRADICCIÓN.
Para fundamentar la presente denuncia, el recurrente expone que con relación al periculum in mora denunciado: “el Juez afirma que derivó de la consecuencia jurídico-legal del no acatamiento de la orden providencial, siendo que la accionante y solicitante de la medida, fundamenta su solicitud en posibles daños o perjuicios que se derivarían de la ejecución o acatamiento de la orden de la Providencia Administrativa, más no de su inejecución o desacato de la misma como erradamente apreció y derivó el Juez de la recurrida, con lo cual, sin duda alguna es un obvio error de contradicción que afecta el tema decidendum al desvirtua (sic) totalmente lo alegado por la accionante y está fuera de lo alegado por las partes, generando una evidente incongruencia y por tanto una decisión errada y fuera de los alegatos que sería por tanto una incongruencia positiva y contradicción cometida por el Juez, que atenta contra la tutela jurídica eficaz y una justicia imparcial e idónea….”

Ahora bien, al descender quien decide a las actas procesales especialmente la sentencia recurrida, observa que de la simple lectura de su contenido, no se observa en modo alguno que el Juez recurrido haya incurrido en la incongruencia positiva y contradicción denunciada por la recurrente, ya que lo cierto es que no se observa en ninguno de los párrafos de la sentencia recurrida la afirmación, por parte del A-quo, con relación al periculum in mora: “el Juez afirma que derivó de la consecuencia jurídico-legal del no acatamiento de la orden providencial,”, por lo que constata esta Superioridad que el fallo recurrido no incurrió tampoco en la alegación de hechos nuevos que no fueron aportados por la parte recurrente en primera instancia, como erradamente pretende hacerlo ver el apelante; en virtud de lo cual se declara improcedente la presente delación. Así se establece.-

EL A-QUO ACORDÓ MEDIANTE AUTO DE FECHA 21 DE MARZO DE 2014, ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, SIN QUE ESTUVIESEN CUMPLIDOS LOS REQUISITOS DE FUMUS BONI IURIS Y PERICULUM IN MORA ESPECÍFICO, PUES NO SE LLENARON LOS EXTREMOS NECESARIOS PARA SU PROCEDENCIA.
Para fundamentar la presente delación, la parte recurrente aduce que:

“1.1.- El cumplimiento, concurrente, de los dos requisitos, fumus boni iuris y el periculum in mora, previstos y exigidos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para poder acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, son de estricto orden público y, por tanto, debe el Juez exigir y verificar el cumplimiento efectivo y real de los referidos requisitos para poder acordar la medida de suspensión de efectos.
1.2.- A pesar de esta obligación que tenía el Juez de Primera Instancia de verificar que realmente se diese cumplimiento de ambos requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, este acordó el otorgamiento de la medida sin que realmente estuviesen cumplidos ambos reguisitos, razón por la cual, al hacerse parte mi representado en la acción de nulidad, le señaló a dicho Juez, en el escrito de oposición que dichos requisitos realmente no fueron cumplidos pues no se llenaron los extremos pertinentes de cada uno de estos requisitos para que se pudiesen considerar que efectivamente estaban llenos los extremos legales para ello.
1.3.- En el referido escrito de oposición de la medida se señaló, ampliamente, los hechos demostrativos que emergen del propio texto tanto del escrito libelar de la acción de nulidad como del auto que acuerda la medida que determinan sin duda alguna que no se le dio estricto cumplimiento a los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, al no llenarse los elementos esenciales que conforman cada una de estas figuras.
1.4.- Pero a pesar de haberle señalado detalladamente y demostrado con los señalamientos expresos de los textos del escrito libelar y del auto que acuerda la medida de suspensión de efectos del acto adminienrativo tal falta de requisitos, el ciudadano Juez de la recurrida hizo caso omiso a tal denuncia de falta de cumplimiento de ambos requisitos para otorgarla y se dedico en su sentencia sobre la oposición a la medida a tratar de justificar su decisión de acordar la medida cautelar sin cumplirse los extremos para ello, alegando hechos nuevos no esgrimidos por la parte patronal accionante en nulidad y supliendo alegatos a favor de ésta, que por cierto, es importante destacar que en modo alguno, durante toda la incidencia de la oposición, la parte accionante realizó actuación alguna, (…). Para efecto demostrativo, de lo antes afirmado, me permito transcribir los alegatos hechos en el escrito de oposición para cuestionar el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos, por no haberse cumplido, para, su otorgamiento, con los requisitos necesarios y concurrentes, antes señalados, corno se verá a continuación:
(…)
13.- Luego de esta cita del texto del auto del 21 de marzo de 2.013, quedan establecidos, sin duda alguna, los argumentos esgrimidos por la parte patronal recurrente y que Ud., ciudadano Juez, apreció para dictar la medida. Basta con leer los textos transcritos, para darse cuenta que la parte recurrente sólo se ocupó de hacer alegatos genéricos v vanos de los posibles perjuicios, señalando como tales a: "una desyentala y una variación en nuestra posición Jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar multas ' cuantiosas u onerosas, haciendo un desembolso económico ` que muy difícilmente podrá recuperar".¬

1.4.-La parte recurrente, como se puede ver, del texto trascrito, no señala ni esuecifica, cual es la "desventaia" ni la variación en su "posición iurídica", cuales son esas uosibles multas cuantiosas u onerosas y la cuantía o extensión de las mismas, ni tampoco especifica cual es el desembolso económico ni su cuantía, que constituyen el neriuicio irreparable o de difícil reparación que teme sufrir y no poder ser reparado ni tampoco explica el porque deben considerarse irreparables o de difícil reparación los supuestos y genéricos periuicios.¬
1.5.- En este orden, la parte patronal recurrente alega que "cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida" le generaría un "desembolso económico que muy difícilmente podría recuperar", de esta afirmación se aprecia, en primer lugar, que se hace referencia a una Providencia, pero no existe tal providencia sino un auto de tramite recurrido, pero aún más, si se refiere a cumplir con lo ordenado en el auto de tramite recurrido del 06-02-2013, no ha especificado; tampoco. (sic) cual es el desembolso económico, ni en que cosiste y mucho menos señaló su cuantía o dimensión.¬
1.6.- La parte recurrente está obligada a especificar y detallar el posible perjuicio material y la cuantía a magnitud de éste, para que el Juez pueda apreciar la dimensión del perjuicio y determinar la imposible reparabilidad o dificultad de reparación que se alega de lo contrario no sería posible, para el Juez, evaluarla.¬
1.7.- Como se puede observar, tanto del escrito del recurso de nulidad como de la propia decisión contenida en el auto del 21 de Marzo de 2.013, no se aprecia que se detallasen ni especificaran cuales son los temidos perjuicios y su dimensión o cuantía, ni las razones para considerarlos irreparables o de difícil reparación, pues, éstos no se señalan ni se especifican sólo se alega genéricamente los perjuicios de multas, desventaja, variación de posición económica, desembolso económico de ejecutar lo ordenado en la Providencia, de desembolsos económicos sin describirlos, detallarlos ni especificarlos ni expresar su dimensión o cuantía.¬
1.8.- Este sólo aspecto, de no señalar coa precisión los periuicios temidos y la dimensión, extensión o cuantía del mismo, hacen, por si sólo, improcedente el otorgamiento de la medida cautelar.¬
1.9.- Adicionalmente, a lo antes expuesto, agregaremos que no suministró la parte patronal recurrente prueba alguna de los riesgos genéricamente señalados de los supuestos perjuicios de desventaja, ni de la variación de posición jurídica, ni de las multas cuantiosas u honerosas, ni del desembolso económico en caso de ejecutar lo ordenado en el auto de tramite recurrido, lo cual ha debido hacer y como bien se señala en el propio auto que concede la medida del 21 de Marzo de 2.013, véase folio 8 del cuaderno de medidas, en sus renglones 4 y 5, en cita de la sentencia 00176 del 09-02-2011, que expresamente señala “… sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro".
1.10: Dejado en claro, que el solicitante de la medida debe proveer de un medio de prueba que demuestre la existencia del peligro y los daños concretos que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, pasamos analizar los instrumentos tomados en cuenta por Ud., ciudadano Juez, que son como bien lo señaló, en su decisión del auto del 21 de Marzo de 2.013, en los apartes distinguidos con los numeros 1, 2, 3, del folio ocho (8) del cuaderno de medidas, lo cuales son: 1) Original del oficio sin número, fechado 06 de Febrero de 2.013, emanado de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, donde se le comunica al recurrente y remite un ejemplar del auto de admisión y orden de reengache, folios 19 al 21 del cuaderno principal; 2) Acuse de recibo original de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de mi representado, inserta a los folios 22 al 26 del cuaderno principal; y 3) Acta Levantada por la Inspectoría del Trabajo "Alfredo Maneiro" de Puerto Ordaz, en fecha 14 de Marzo de 2.013, inserta a los folios 27 y 28 del cuaderno principal.¬
L11.- Ciudadano Juez, en ninguno de estos instrumentos se prueba el peligro que entraña "una desventaja", "una variación de posición jurídica", la imposición u obligación de pago de multa cuantiosa u onerosa, ni de inicio de procedimiento de multa que haga presumir algún riesgo de multa, ni desembolso económicos, en estos sólo constan los actos Y actuaciones administrativas, pero de ellas, no se desprende prueba alguna del los perjuicios o peligros posibles ni de los daños que estos entrañarían ni la dimensión o cuantía de los mismos."
Por su parte, la sentencia recurrida con relación a la procedencia del el Fomus Bonis Iuris y Periculum In Mora, como argumentación de su discernimiento, sólo expresó lo siguiente:

“Así las cosas, se aprecia que los alegatos expuestos por la parte recurrente a los fines de declarar la existencia a su favor de la presunción de buen derecho y el peligro en la demora gozan de verosimilitud, salvo que en el transcurso del proceso se demuestre lo contrario; y por ende satisfecha en esta fase preliminar del proceso tanto el peligro en la demora como la presunción de buen derecho requerida para el otorgamiento de la protección cautelar, que como tal presunción puede resultar desvirtuada durante la sustanciación del proceso y así, (sic) se establece.”

Para resolver esta Alzada observa:

La medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad ha sido solicitada, está contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Cursivas añadidas).

De manera que el Juez de mérito, en el ejercicio de sus amplios poderes en el análisis de las condiciones para el decreto de medidas cautelares, tal como lo señala el referido artículo, puede decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando considere que la suspensión de la medida puede detener un daño mayor, si al contrario se continúa con el curso de la misma, ponderando por supuesto los hechos presentados por el recurrente al momento de conocer la causa.

Sobre las medidas cautelares, ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello, que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. (Vid., sentencia N° 00220 del 7 de febrero de 2007); de allí que no basta la sola exposición de los alegatos y la especificación del posible perjuicio que se persiga prevenir, sino que además, debe el recurrente presentar conjuntamente con el escrito libelar o de solicitud de tutela cautelar documentos fehacientes que sea capaces de elevar al juez, dadas la naturaleza de los hechos fácticos que se denuncian, de elevar al juez a la convicción de la existencia de una lesión de la probabilidad de un daño que la definitiva no podrá reparar.

Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00901 del 30 de julio de 2008).

En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Articulo 588 .- En conformidad con el artículo 585 de este código el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2ª El secuestro de bienes determinados;
3ª La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal acordar las providencias cautelares que considere adecuada, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Por su parte, el artículo 105 ejusdem, señala:

“Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad.”

En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Sobre estos requisitos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 00176 de fecha 09 de Febrero de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, Exp. Nº 2009-0209 ha puntualizado que:

“Con relación a la primera exigencia, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de indagar sobre la posible existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido criterio inveterado y pacífico de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave de violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro” (Cursivas añadidas).

Aunado al citado criterio de la referida Corte, cita igualmente este Tribunal la doctrina sostenida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, en sentencia del 20 de enero de 2004, Exp. Nº 03-0032, S. Nº 0005, donde estableció lo siguiente:

“… La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.” (Cursivas y negrillas del Tribunal).

Ahora bien, conforme a lo expuesto, y del criterio jurisprudencia citado tanto de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, como de la Sala Político Administrativa, se evidencia que con relación a los requisitos de la tutela cautelar es necesario que se perfeccionen concurrentemente la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (hecho futuro no acaecido), así como del derecho que se reclama, no obstante, ello no es óbice para que el solicitante incorpore a los autos elementos de mínimo contenido probatorio que lleven a la convicción del Juzgador para decretar la medida cautelar solicitada.
En este hilo argumental, observa quien decide que, el a-quo determinó claramente cuáles fueron las documentales probatorias consignadas por la empresa recurrente para probar el periculum in mora, y que él examinó y en las cuales se fundamentó para considerar que los alegatos por la recurrente gozaban de verisimilitud, indicando que éstos fueron:

1. Original del oficio sin número, fechado 06 de febrero de 2013, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR donde comunica a la recurrente y remite un ejemplar del auto de admisión y orden de reenganche impugnada en autos (folios 19 al 21 del cuaderno principal);
2. Acuse de recibo original de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta en fecha 04/02/2013 por el ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NÚÑEZ, que riela a los folios 22 al 26 del cuaderno principal; y
3. Acta levantada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR en fecha 14/03/2013, en el expediente administrativo Nº 051-2013-01-00163, en la cual se evidencia que el funcionario actuante determinó que la recurrente procedió a acatar el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NÚÑEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.995.887 a su puesto de trabajo, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 425.9 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, que cursa a los folios 27 y 28 del cuaderno principal.

Con relación a lo antes expuesto debe precisar esta Alzada, a los fines de que los jueces de instancia lo tenga presente a la hora de decidir sobre la procedencia o no de una tutela cautelar, que, no sólo los alegatos, aún debidamente especificados, llegan a ser capaces por sí mismos de extraer la convicción del Juez de la infructuosidad o inminente peligro que no pueda reparar la definitiva, por lo que, necesariamente debe el Juzgador verificar el o los documentos fehacientes que se traducen en que, su contenido expresa la veracidad de los alegatos arguido como fundamento del periculum in mora, pues, que el Juez se convenza de la infructuosidad o daño posible con el examen únicamente de los alegatos, sería tanto como quebrantar el principio universal de que lo alegado hay que probarlo, y siendo que, en el caso de autos el Tribunal recurrido omitió la orientación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, quebrantando así el orden público procesal, se insta a que en futuras ocasiones, y no con fines de cuartar su libertad y autonomía juzgadora, a realizar un examen más exhaustivo a la luz de los dispositivos normativos, la doctrina jurisprudencial y científica de los elementos probatorios que le presenten para alcanzar la convicción de que está en presencia de una presunción grave de la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues, se insiste, en el caso bajo estudio los elementos probatorios aportados por el interesado en la tutela cautelar y analizados por el Juez recurrido son totalmente ajenos a la veracidad de los alegatos a favor del periculum in mora, en virtud de lo cual, se declara procedente la presente denuncia por no llenarse los extremos del Periculum in Mora. Así se establece.-

Con relación al Fomus bonis iuris, considera quien decide que, el mismo fue probado en autos toda vez que, riela al folio 235 de la Primera Pieza del Expediente, AUTO DE ADMISIÓN Y ORDEN DE REENGANCHE, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, respecto a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que incoara el ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NUÑEZ, debidamente identificado supra, en contra de la sociedad mercantil CONSORCIO SMT SILVA, C.A.. Del examen realizado a dicha documental puede apreciarse que, el órgano administrativo del trabajo, declaró que quedó demostrada la relación laboral, la inamovilidad que ampara al trabajador denunciante, y que se efectuó el despido sin que estuviese autorizado para ello mediante proceso de calificación de falta. Igualmente declaró PROCEDENTE la DENUNCIA y ordena a la Entidad de Trabajo CONSORCIO SMT SILVA, C.A. el inmediato REENGANCHE y RESTITUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA, ASÍ COMO AL PAGO DE LOS SALARIO CAÍDOS Y DEMÁS BENEFICIOS DEJADOS DE PERCIBIR del trabajador, debido desde la fecha del despido (01/02/213 hasta la definitiva reincorporación a su puesto de trabajo, y a cuyo monto deberá sumársele todo aquello que le corresponda por estipulaciones legales o contractuales, todo lo cual permite determinar que le asiste el buen derecho a la empresa recurrente de acudir a la vía jurisdiccional para pretender la nulidad que le afecta, y ello es coherente con el criterio sostenido por la jurisprudencia patria respecto a este requisito, razón por la cual se declara que en el caso de autos sí concurrió debidamente el requisito de fomus bonis iuris, en consecuencia, la empresa recurrente no cumplió con la carga de perfeccionar concurrentemente ambos requisitos indispensables para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y el aquo omitió la obligatoria verificación de dicha concurrencia para acordar la tutela cautelar solicitada, violentando el orden público procesal contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, virtud de lo cual se declara improcedente la presente denuncia, por haberse llenado, a juicio de quien decide, los extremos del Periculum in Mora Específico. Así se establece.-

EL FALLO RECURRIDO INCURRIÓ EN SILENCIO DE PRUEBA.
Con relación a la presente denuncia, observa esta Alzada que, el Juez recurrido examinó todas las pruebas aportadas al proceso. Hay que decir, que, respecto a que el Aquo desechó o desestimó algunas pruebas, especialmente de las aportadas por el tercero interesado, ello es consecuencia de la apreciación soberana en la valoración de pruebas que le es dada a los jueces como elemento de su autonomía; en modo alguno puede considerarse que el fallo recurrido incurrió en el vicio delatado, conforme a la doctrina científica y jurisprudencial desarrollada en torno a este vicio. Así se establece.-

VI
DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 24.077, en su condición de apoderado judicial del tercero interesado MANUEL HERRERA en contra de la decisión de fecha 21 de marzo de 2013, mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, acordó medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.
SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia recurrida dictada en fecha 21 de marzo de 2013, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS, del acto administrativo impugnado. Así se decide.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

Se Ordena notificar al Procurador General de la Republica de conformidad al articulo 86 de la Ley de Reforma parcial de la ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los tres (03) días del mes de Junio del dos mil catorce (2014). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
ABG. JOSÉ ANTONIO MARCHAN.
LA SECRETARIA DE SALA

ABG. ANN NATALAY MARQUEZ