TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE BRIGADA OSCAR ALFREDO GIL ARIAS
CAUSA Nº CJPM-CM-035-14

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Teniente JOHN LEIF FIGUEROA PEÑA, en su carácter de Defensor Público Militar del ciudadano Distinguido JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, en fecha 13 de mayo de 2014, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 3º; LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3º y DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el artículo 519 y en el encabezado del artículo 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Distinguido JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.130.514, plaza del Batallón de Policía Naval Nº 93 “C/A Otto Pérez Seijas” (BPN93), con domicilio en el sector Nº 4 de La Llenada, vereda 62, casa Nº 4, Cumaná, Municipio Altagracia, estado Sucre y actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Oriente (DEPROCEMIL).

DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Teniente JOHN LEIF FIGUEROA PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.360.457, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.013, teléfono 0414-0589448, con domicilio procesal en el Cuartel Gran Mariscal de Ayacucho “Antonio José de Sucre”, Cumaná, estado Sucre.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente JOAN MANUEL ABRIL, titular de la cédula de identidad Nº V-11.114.132, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 121.753, teléfono 0414-0900980, con domicilio procesal en el Cuartel Gran Mariscal de Ayacucho “Antonio José de Sucre”, Cumaná, estado Sucre.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

En fecha veinte de mayo de dos mil catorce, fue interpuesto recurso de apelación por el ciudadano Teniente JOHN LEIF FIGUEROA PEÑA, en su carácter de Defensor Público Militar del Distinguido JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, en el cual expone:
“(…)Esta defensa quiere hace (sic) notar a la honorable Corte Marcial que el Tribunal Decimo (sic) Quinto de Control, con sede en Maturín, Estado Monagas ha vulnerado el debido proceso por falta de fundamentación en la resolución judicial, la cual se anexa marcada con la letra A, para su debida revisión. Dicha omisión transgrede lo establecido en los artículos 26 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela , ya que se imputo (sic) a mi defendido por tres (03) delitos Abuso de Autoridad, Lesiones Personales entre Militares y Desobediencia, sin indicar cuales fueron los hechos previstos para cada uno, solo (sic) se circunscribe en copiar como alegato mas (sic) resaltante de la Vindicta Publica (sic) lo siguiente "...procedo a ratificar la solicitud de la medida de (sic) privativa de libertad, y (sic) que sea calificada la flagrancia y que se vaya por el procedimiento ordinario, es todo... "(SIC).
De la anterior transcripción se evidencia, que el juez en ningún momento realiza análisis de hecho y de derecho con relación a los hechos que se le presentaron en el acto que se impugna, inobservado el articulo (sic) 6 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de decidir sin oscuridad ni ambigüedad y/o deficiencia, por lo que a criterio de esta defensa el Juez A-Quo, incurre en omisión del pronunciamiento judicial, al decretar privación judicial de libertad con actas policiales y una orden de aprehensión donde no consta de manera clara la (sic) circunstancias de tiempo y modo de su aprehensión. En la causa llevada por dicho tribunal, tampoco observa esta defensa que el Juez, haya hecho un análisis sucinto de los hechos y/o entrevistas de testigos quienes en forma unánime manifestaron que fue un accidente. Las actas no fueron explicadas ni adminiculadas con el hecho investigado, de haberse analizado a la luz de la sana crítica el juez tendría que advertir, que de las actas no se desprende otras circunstancias que no sea de manera culposa. Es por ello, que esta defensa considera que el auto requerido (sic) no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 para que se procediera a una privativa de libertad (…).

(…)Si bien es cierto, que en una audiencia de presentación de imputados no se requieren (sic) que el juez haga una motivación extensiva, también es verdad, que el juzgador esta (sic) obligado a dar razones para explicar que circunstancias de hecho estimo (sic) acreditada para decretar la medida de privación de libertad y mas (sic) aun (sic) cuando el Ministerio Publico (sic) imputa la comisión de tres (3) delitos por un mismo hecho, sin determinar la concurrencia entre ellos. El legislador, cuando se refiere a la sucinta motivación, obliga al juez a explicar, razonar y advertirle a las partes, a la defensa y a la victima, (sic) el porque (sic) se llego (sic) a esa decisión, no solo exponer que por encontrarnos en presencia de dos, tres o mas (sic) delitos ya se encuentra (sic) cumplido (sic) los presupuesto (sic) de peligrosidad o de fuga. En el caso de marras, en ningún momento se determinó a través de las actas que mi defendido sea un individuo peligroso, que haya dado muestra de retraerse del proceso o de obstaculizar las investigaciones. Al contrario, se trata de un individuo de tropa que carece de recursos económicos y que se encuentra perfectamente ubicable dentro de la Fuerza Armada Nacional.

Por lo antes expuesto esta defensa estima que la decisión recurrida carece de motivación por cuanto no se explica lo presupuesto (sic) de los artículos 236, 237 y 238, solo (sic) se mencionan de una forma pobre y escueta en dicho auto, lo que produce errores y por ende inseguridad jurídica.
Estos vicios por ser referidos a la motivación del juez constituyen una real y efectiva garantía del derecho a la defensa y su inobservancia genera de conformidad con el articulo (sic) 174 del COPP, la mas (sic) grave sanción penal: Nulidad de las Actuaciones realizadas en violación a este derecho de rasgo constitucional, previsto en el articulo (sic) 49 de la Carta Magna. En consecuencia considera la defensa, que ni el Juez de Control, ni el Ministerio Publico (sic), fueron garante de los derechos de mi representado, toda vez que en dicha audiencia no se cumplió con lo establecido en los artículos 236, 237, 238 y 240 en su ordinales 2 y 3, todos del COPP (sic).
PETITORIO

En virtud de los razonamientos jurídicos antes expuestos, y de conformidad con el artículo 439, numerales 4° y 5°, y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo en este acto a presentar FORMAL APELACIÓN contra el auto dictado de fecha 13 de Mayo de 2014, que declaró con lugar la solicitud de Privativa de Libertad, por la Fiscalía Militar 44ª con sede en Carupano (sic), Estado (sic) Sucre. Y en consecuencia, solicito que se decrete la Nulidad Absoluta de la Decisión recurrida y autos consiguientes, de conformidad con los artículos 174, 175 y 176, Ejusdem, por violación del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y violación de los Artículo (sic) 6, 236, 237, 238 y 240 del Código Orgánico de Justicia Militar. En caso de no ser declarada la nulidad de la recurrida, sea declarado con lugar el recurso de apelación y se decrete a favor de mi representado Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las establecidas en el artículo 242, del mencionado Código Orgánico Procesal Penal (…)”.Negritas propias del escrito.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha veintitrés de mayo de dos mil catorce, el ciudadano Primer Teniente JOAN MANUEL ABRIL, en su carácter de Fiscal Militar Cuadragésimo Cuarto con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

“(…) Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. Ahora bien, no obstante de lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es La Regla General, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos Supuestos Excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, esta norma Constitucional consagra el aspecto fundamental del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas en principio deben serlo en libertad, solo (sic) se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti, caso en el cual sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial, tal y como fue el caso del Policía Distinguido JÉSUS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, quien paró firme a un subalterno para sancionarlo en su puesto de servicio (Garita 8), aprovisionó, cargó y desaseguró el armamento, e introdujo el dedo dentro del disparador, y (sic) al levantarse de su asiento de servicio se le salió un disparo e impactó al subalterno sancionado, hiriéndolo con el arma de fuego.

En tal sentido, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias de la norma adjetiva penal señala (sic) anteriormente. Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo (sic) estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, como lo es en el presente caso, la privación judicial preventiva de libertad decretada contra el imputado de autos. En otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una "presunción razonable", que se entiende en este caso como una probabilidad seria de que estas conductas se verificarán en caso de que no se tomen medidas para evitarlas.

Es preciso entonces decir que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, emanada del Tribunal Décimo Quinto de Control de Maturín y motivo de la apelación presentada por la defensa del efectivos (sic) militar: Policía Distinguido JÉSUS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, deriva de un proceso penal militar, el cual cumple con el procedimiento establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
En cuanto a la aprehensión en flagrancia del Policía Distinguido JÉSUS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, se realizó el día 10 de Mayo de 2014, aproximadamente a la Diez y Treinta (10:30) horas, por efectivos militares adscritos al Batallón de Policía Naval N° 93 "CA. Otto Pérez Seijas", cuando el Policía Distinguido JÉSUS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.130.514, paró firme a un subalterno para sancionarlo en su puesto de servicio (Garita 8), aprovisionó, cargó y desaseguró el armamento, e introdujo el dedo dentro del disparador, y al levantarse de su asiento de servicio se le salió un disparo e impactó al subalterno sancionado, hiriéndolo con el arma de fuego, siendo señalado por parte de Tropa Profesional y Alistada de herir de gravedad con arma de fuego de largo alcance, tipo Fusil, modelo AK-103, serial 01663510, calibre 7.62x39, al Policía Naval Erwin José Pino Rojas, titular de la Cédula de Identidad N° V-25.996.544, a la altura del abdomen, quien fue trasladado de emergencia al Hospital Central “Dr Santos Dominici de Carúpano” Estado (sic) Sucre, siendo intervenido quirúrgicamente.

Estima esta Representación Fiscal, que la defensa está fuera del contexto legal, al pretender tratar de hacer ver que no se encuentran satisfechos los extremos de los Artículo 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es evidentemente notorio que no es así, por cuanto: Primero: En cuanto al Artículo 236 C.O.P.P. Ordinal 1°: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad. Hecho previsto y sancionado en el Artículo: 509, ordinal 3° (…).
(…) 576 Ordinal 3°, "las lesiones personales entre militares serán castigadas en la forma siguiente: 1°...., 2°……3° (sic) (…). La acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; hecho suscitado el 10 de Mayo del 2014. Ordinal 2°...fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a (sic) sido autor en la comisión de un hecho punible: El Policía Distinguido JÉSUS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, es presuntamente responsable del hecho por encontrarse prestando servicio en la Garita N° 8, donde sucedieron los hechos, así como también lo señalan en los informe (sic) los testigos que se encontraban presentes al ocurrir el hecho. Ordinal 3°...Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad……. (Sic) Es de hacer notar, que el Ciudadano JÉSUS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, es militar activo, con la jerarquía de Policía Distinguido, plaza del Batallón de Policía Naval N° 93 "CA. Otto Pérez Seijas", ubicado en Carúpano Estado Sucre; fundamentada la posibilidad del peligro de fuga del imputado en virtud, de la pena que podría llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado y la conducta pre delictual que tuvo con la víctima al accionar su arma de servicio. Igualmente existe una Presunción en el Peligro de obstaculización, motivo a que el antes precitado es Superior en Jerarquía de la Victima (sic) y de los testigos presentes en el hecho lo cual ejercerá con su presencia la no verdadera búsqueda de la verdad.
Por tanto las exigencias señaladas en los referidos artículos se encuentran cumplidos en la presente causa, ya que el Ministerio Público Imputó Formalmente en la Audiencia de Presentación, al ciudadano Policía Distinguido JÉSUS RAFAEL MARCHAN MARCHAN (…), por estar presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509, ordinal 3°, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3, todos del Código Orgánico de Justicia Militar (…).
De lo anteriormente expuesto el Tribunal Décimo Quinto de Control de Maturín, apreció de manera lógica los conocimientos científicos y las máximas de experiencias al dictar las medidas (sic) Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del supra citado; apegados en la Constitución de la República bolivariana (sic) de Venezuela. Artículo 257 "el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia……. (Sic)” Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 05 (…).

PETITORIO

Esta Representación del Ministerio Público Militar solicita muy respetuosamente que se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el TENIENTE JOHN LEIF FIGUEROA, defensor del ciudadano up supra, donde se dictó LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, medidas dictadas (sic) por el Tribunal Décimo Quinto de Control de Maturín, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD, DESOBEDIENCIA Y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en los artículos 509 ordinal 3°, 519, 520 y 576 ordinal 3, todos del Código Orgánico de Justicia Militar (…)”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Defensor Público Militar, Teniente JOHN LEIF FIGUEROA PEÑA, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, en fecha 13 de mayo de 2014, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, Distinguido JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el referido recurso de apelación se señala como primera denuncia la falta de motivación de la decisión recurrida, en consecuencia la defensa puntualizó lo siguiente:

“(…) el Tribunal Decimo (sic) Quinto de Control, con sede en Maturín, Estado Monagas ha vulnerado el debido proceso por falta de fundamentación en la resolución judicial.(…)se evidencia, que el juez en ningún momento realiza análisis de hecho y de derecho con relación a los hechos que se le presentaron (…)Por lo antes expuesto esta defensa estima que la decisión recurrida carece de motivación por cuanto no se explica lo presupuesto (sic) de los artículos 236, 237 y 238 (…)”.

Precisada como ha sido la denuncia formulada por el recurrente, esta Alzada a los fines de emitir el pronunciamiento respectivo, estima necesario analizar desde el punto de vista legal y jurisprudencial lo concerniente a la motivación de las decisiones, como una garantía de las partes y un deber ineludible para los jueces, contribuyendo así a la materialización del derecho a la tutela judicial efectiva.
En tal sentido, la motivación puede ser entendida como un proceso necesariamente intelectual en el que debe sumergirse el juez, tomando en consideración los fundamentos de hecho para encuadrarlos o subsumirlos en el derecho, formándose un criterio, el cual se ve materializado en la decisión.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en relación a la motivación de las decisiones, estableció lo siguiente:
“…Resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad…”.
Posteriormente, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 339, de fecha 29 de agosto de 2012, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en relación al mismo tema de la motivación, señaló lo siguiente:
“…La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”.
En consecuencia, del análisis de las citadas sentencias, se observa que según el Máximo Tribunal, la motivación de las decisiones es un instrumento garantista del derecho a la defensa que asiste a las partes sometidas a un proceso, permitiéndoles tener el control jurisdiccional, a través del conocimiento de los razonamientos y elementos que enlazados entre si condujeron al juez a dicha decisión y que la misma por ende no es el resultado de una labor lacónica y mecanizada, sino que por el contario, ofrece una base clara y cierta del dispositivo, demostrando con ello el juzgador su fidelidad a las leyes contempladas en el ordenamiento jurídico vigente al igual que su noble voluntad de impartir justicia, dando así plena satisfacción a las pretensiones de las partes.
De igual forma, esta Alzada comparte el criterio de la Sala de Casación Penal, según el cual la motivación de las resoluciones cumple una doble función, pues por una parte da a conocer los argumentos que justifican el fallo y por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho, a través de un proceso lógico, el cual lleva implícito el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó el juez su decisión y que la misma no es producto de una labor arbitraria, sino consecuencia de un análisis pormenorizado de la questio iuris y la questio facti, dando así cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 de nuestra norma penal adjetiva, según el cual las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, evidenciándose que a menos de que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite, todas las decisiones deben ser fundadas, es decir deben contar con la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; ello significa que no se trata de una mera exposición sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende del examen minucioso de los hechos y su respectiva subsunción en la norma jurídica.
En el caso bajo análisis, se evidencia que la primera denuncia formulada por la defensa en el escrito de apelación, ataca la falta de motivación del auto recurrido, en relación a la carencia de las exigencias de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos, vulnerándose en su criterio, el debido proceso.
Al respecto, es oportuno mencionar que el juzgamiento en libertad, emerge como una regla en nuestro sistema penal acusatorio, a la luz de lo contemplado en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual solo podrá verse restringido en los casos excepcionales establecidos en ley y apreciados por el juez, a los fines de garantizar el fin primigenio del proceso, el cual no es otra cosa que la búsqueda de la verdad y la materialización efectiva de la justicia.
Sobre este punto se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 714, de fecha 16 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, mediante la cual estableció lo siguiente:
“...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad…”. (Destacado de esta Corte de Apelaciones).

Cónsono con lo antes expuesto, observa esta Alzada que la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra sujeta a los requisitos o presupuestos consagrados por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 236:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Del análisis de lo anteriormente expuesto, se observa que la intención del legislador no es otra que la de evitar una privación judicial preventiva de libertad sin fundamento alguno, de manera tal que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fomus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la apariencia de buen derecho, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
En consecuencia, a los fines de emitir un pronunciamiento, esta Corte de Apelaciones procede a realizar un análisis in extenso del auto motivado, dictado en fecha 13 de mayo de 2014, por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, donde el juez de instancia a los fines de constatar los requisitos de procedibilidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló lo siguiente:
“…en base a los hechos expresados por el Ministerio Público, se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 236, 237 ordinales 2° y 3°, y 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, esto motivado a que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado, ya que este Tribunal observa que el delito militar en que el Ministerio Público Militar, fundamenta su solicitud, merece pena privativa de libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción, tales como acta policial elaborada, por efectivos militares adscritos al batallón de policía N° 93 "CA. OTTO PÉREZ SEIJAS", el cual tiene sede en la Segunda Brigada de infantería de marina "CA. JOSÉ EUGENIO HERNANDEZ", y en donde quedan plasmados los hechos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Vindicta Público Militar; acta de derechos del imputado, en donde quedan plasmados que le fueron leídos sus derechos constitucionales; hojas de filiación, tanto de la víctima como del victimario, donde se deja constancia que ambos son integrantes de la fuerza armada nacional; informe personal del ciudadano Policía Naval ANTHONY JOSÉ SALCEDO SALCEDO, quien es testigo presencial de los hechos y observó cuando la víctima le pidió permiso para pasar por la zona al victimario, y éste respondió "que permiso un coño de la madre", parándolo firme y procediendo a aprovisionar y cargar en fusil AK-103, y al levantarse de una caja de cerveza vacía donde se encontraba sentado, introduce el dedo en el disparador y lo acciona impactando con un disparo al Policía Naval ERWIN FERNANDO PINO ROJAS, con un tiro en el abdomen; Orden de Servicio, donde queda plasmado que el victimario se encontraba de servicio para el momento de los hechos y por tanto portaba un fusil AK-103, con el cual le efectuó el disparo a la víctima; el Plan Operativo Vigente del servicio de Garita, donde se encuentran plasmadas las órdenes del como desempeñar el servicio de garita; Copia certificada del Libro de Control de entrada y salida de armamento del Batallón de Policía naval (sic) N° 93 "CA. OTTO PÉREZ SEIJAS", donde se demuestra que le fue asignada el fusil AK-103, serial 01663510, arma con la cual el POLICIA DISTINGUIDO JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, titular de la cédula de identidad N° V- 24.130.514, desempeñaba el servicio de garita ocho (08), le propinó herida por arma de fuego al POLICIA NAVAL ERWIN PINO ROJAS; cadena de custodia donde se registra el traslado del fusil involucrado en el hecho hacía el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, Subdelegación Carúpano, Estado Sucre; experticia del arma de fuego fusil, modelo AK-103, serial 01663510, donde queda reflejado las características de dicha arma de fuego y el cargador que tiene capacidad para treinta (30) cartuchos, contenía veintinueve (29) cartuchos, adicional del casquillo percutado, objetos relacionados con los hechos; y por último el examen médico forense legal hecho al efectivo militar (victimario), presunto responsable de los hechos traídos a la Audiencia de Presentación por parte de la Vindicta Pública Militar, razones y elementos de convicción estos que hacen presumir que el imputado es autor en la comisión de los delitos que les imputa el Ministerio Público Militar, y considera quien aquí decide que existe peligro de fuga, motivado a la cuantía de la pena que podría llegar a imponérsele al imputado es considerable. De igual manera este Órgano Jurisdiccional valora el que estamos ante un delito que pudiera catalogarse como grave, de acuerdo a los actuales momentos que se viven en el País. En lo que respecta a la presunción del peligro de obstaculización: Basado en las circunstancias en que ocurrieron los hechos, en la información preliminar recabada, a través de los elementos de convicción, por el Ministerio Público Militar, y en la gravedad del hecho, quien aquí decide, observa que existe una grave sospecha que el imputado ampliamente identificado pudiese destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, así como existen muchas probabilidades que influirá para que los testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, por ser este superior de todos los compañeros del Agraviado, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y en consecuencia la realización de la justicia, razones y fundamentos estos, que sustentaron el Decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad…”.
De la transcripción realizada ut supra, observa esta Corte Marcial, que el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control analizó cada uno de los presupuestos establecidos en la norma penal adjetiva para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando en primer lugar que efectivamente estaba acreditada la existencia de unos hechos que merecían pena privativa de libertad, como lo son los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 3º; LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3º y DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el artículo 519 y en el encabezado del artículo 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
En segundo lugar, el Juez Militar de Control determinó que existían fundados elementos de convicción tales como: acta policial elaborada, por los efectivos militares adscritos al batallón de policía N° 93 "CA. OTTO PÉREZ SEIJAS", donde quedaron plasmados los hechos llevados a la audiencia de presentación; acta de derechos del imputado, de donde se constata que le fueron leídos sus derechos constitucionales; hojas de filiación, tanto de la víctima como del victimario, donde se deja constancia que ambos son integrantes de la Fuerza Armada Nacional; informe personal del ciudadano Policía Naval Anthony José Salcedo Salcedo, quien es testigo presencial de los hechos y observó cuando la víctima le pidió permiso para pasar por la zona al victimario y éste respondió de manera grosera, parándolo firme y procediendo a aprovisionar y cargar el fusil AK-103 al subirse sobre una caja de cerveza vacía donde se encontraba sentado, introduciendo luego el dedo en el disparador y accionándolo, impactando al Policía Naval Erwin Fernando Pino Rojas en el abdomen. Asimismo, existe una Orden de Servicio, donde quedó plasmado que el victimario se encontraba de servicio para el momento de los hechos y por tanto portaba un fusil AK-103 con el cual le efectuó el disparo a la víctima; el Plan Operativo Vigente del servicio de Garita, donde se encuentran plasmadas las órdenes del como desempeñar el servicio de garita; Copia certificada del Libro de Control de entrada y salida de armamento del Batallón de Policía Naval N° 93 "CA. OTTO PÉREZ SEIJAS", donde se demuestra que le fue asignado el fusil AK-103, serial 01663510, arma con la cual el Policía Distinguido Jesús Rafael Marchan Marchan, desempeñaba el servicio de garita ocho (08) y con la cual le propinó una herida por arma de fuego al Policía Naval Erwin Pino Rojas; cadena de custodia donde se registra el traslado del fusil involucrado en el hecho hacía el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Carúpano, Estado Sucre; experticia del arma de fuego fusil, modelo AK-103, serial 01663510, donde queda reflejado las características de dicha arma de fuego y su cargador, que tiene capacidad para treinta (30) cartuchos, presentando con posterioridad veintinueve (29) cartuchos, adicional del casquillo percutado; y examen médico forense legal hecho al efectivo militar (victimario), de lo cual se desprende que el Distinguido JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, ha sido presuntamente autor en la comisión de tales hechos punibles.
Por último, estimó la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga dada la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse, aunado a que se está frente a un delito que podría catalogarse como grave; en relación a la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, el Juez Militar basado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la información preliminar recabada por el Ministerio Público Militar y la magnitud del hecho, apreció que existía una grave sospecha de que el imputado ampliamente identificado pudiese destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o de que pudiera influir para que los testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, por ser este superior de todos los compañeros del agraviado, poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos, constatándose que el a quo cumplió a cabalidad con las exigencias de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia concluye este Alto Tribunal Militar que en la presente denuncia, la razón no asiste al recurrente, por cuanto de la revisión exhaustiva de autos se desprende que la decisión se encuentra suficientemente motivada para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, por tal motivo no existe la violación al debido proceso alegada por el recurrente. Así se decide.
Por otro lado, como segunda denuncia, alega el recurrente que el Juez Militar de primera instancia en funciones de control, incurre en omisión de pronunciamiento judicial al decretar la privación judicial preventiva de libertad, pues toma como base actas policiales y una orden de aprehensión donde no constan las circunstancias de tiempo y modo de la aprehensión de su representado, en este sentido señaló lo siguiente:
“(…) el Juez A-Quo, incurre en omisión del pronunciamiento judicial, al decretar privación judicial de libertad con actas policiales y una orden de aprehensión donde no consta de manera clara la (sic) circunstancias de tiempo y modo de su aprehensión (…)”.

Transcrita como ha sido la presente denuncia, este Alto Tribunal Militar estima acotar prima facie que la omisión consiste en la abstención de hacer o decir algo. Procesalmente el Juez incurre en omisión de pronunciamiento, cuando deja de resolver alguna de las pretensiones solicitadas por las partes o cuando deja de pronunciarse sobre alguna excepción planteada durante el proceso, lo cual dentro del ámbito jurídico se configura como el vicio de incongruencia negativa.

En relación a la incongruencia negativa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 103 de fecha 27 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, señaló lo siguiente:

“…Tiene establecida la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa). Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, es decir sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla esta llamada principio de exhaustividad…”.

Según el criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal, los jueces tienen la ineludible obligación de decidir sobre todo lo planteado por las partes en el proceso conforme al principio de exhaustividad de la sentencia, incurriendo el Juez en omisión de pronunciamiento cuando la decisión no otorga la debida tutela jurídica sobre alguna de las alegaciones de las partes; en el ámbito penal tal obligación dimana de lo preceptuado en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se desprende que los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ya que de encontrarse frente a uno de estos supuestos el Juez cuenta con otros recursos como lo son la jurisprudencia, la doctrina, incluso puede recurrir a los principios generales del derecho si tuviere todavía dudas. Todo esto responde a las exigencias del debido proceso en cuanto a una justicia expedita y oportuna, así como la evitación de la absolución de la instancia y la procura de la seguridad jurídica.

En el caso bajo análisis a los fines de determinar si efectivamente existe una omisión de pronunciamiento por parte del a quo, resulta necesario traer a colación la decisión de fecha 13 de mayo de 2014, dictada por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, quien a los fines de fundamentar la privación judicial preventiva de libertad del Distinguido JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, explanó lo siguiente:
“…Asimismo los hechos ocurrieron como lo explica el Ministerio Público en su escrito, de la siguiente manera: “…En fecha 10 de Mayo de 2014, el ciudadano DISTINGUIDO JESÙS RAFAEL MARCHAN MARCHAN (…) le causó una herida por arma de fuego, AK-103, con el que se desempeñaba como centinela de garita 8, al ciudadano PN. Erwin Fernando Pino Rojas (…) a quien (…) paró firme y le giró la vista para sancionarlo, y luego (sic) armó y cargó el fusil, y al levantarse de su puesto de servicio se le sale un disparo, por tener el dedo dentro del disparador…”.

“…existen fundados elementos de convicción, tales como acta policial elaborada, por efectivos militares adscritos al batallón de policía N° 93 "CA. OTTO PÉREZ SEIJAS", el cual tiene sede en la Segunda Brigada de infantería de marina "CA. JOSÉ EUGENIO HERNANDEZ", y en donde quedan plasmados los hechos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Vindicta Público Militar; acta de derechos del imputado, en donde quedan plasmados que le fueron leídos sus derechos constitucionales; hojas de filiación, tanto de la víctima como del victimario, donde se deja constancia que ambos son integrantes de la fuerza armada nacional; informe personal del ciudadano Policía Naval ANTHONY JOSÉ SALCEDO SALCEDO, quien es testigo presencial de los hechos y observó cuando la víctima le pidió permiso para pasar por la zona al victimario, y éste respondió "que permiso un coño de la madre", parándolo firme y procediendo a aprovisionar y cargar en fusil AK-103, y al levantarse de una caja de cerveza vacía donde se encontraba sentado, introduce el dedo en el disparador y lo acciona impactando con un disparo al Policía Naval ERWIN FERNANDO PINO ROJAS, con un tiro en el abdomen; Orden de Servicio, donde queda plasmado que el victimario se encontraba de servicio para el momento de los hechos y por tanto portaba un fusil AK-103, con el cual le efectuó el disparo a la víctima; el Plan Operativo Vigente del servicio de Garita, donde se encuentran plasmadas las órdenes del como desempeñar el servicio de garita; Copia certificada del Libro de Control de entrada y salida de armamento del Batallón de Policía naval N° 93 "CA. OTTO PÉREZ SEIJAS", donde se demuestra que le fue asignada el fusil AK-103, serial 01663510, arma con la cual el POLICIA DISTINGUIDO JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, titular de la cédula de identidad N° V- 24.130.514, desempeñaba el servicio de garita ocho (08), le propinó herida por arma de fuego al POLICIA NAVAL ERWIN PINO ROJAS; cadena de custodia donde se registra el traslado del fusil involucrado en el hecho hacía el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, Subdelegación Carúpano, Estado Sucre; experticia del arma de fuego fusil, modelo AK-103, serial 01663510, donde queda reflejado las características de dicha arma de fuego y el cargador que tiene capacidad para treinta (30) cartuchos, contenía veintinueve (29) cartuchos, adicional del casquillo percutado, objetos relacionados con los hechos; y por último el examen médico forense legal hecho al efectivo militar (victimario), presunto responsable de los hechos traídos a la Audiencia de Presentación por parte de la Vindicta Pública Militar…”. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones).

En la decisión de fecha 13 de mayo de 2014 parcialmente transcrita, observa esta Corte Marcial que se encuentran fundamentadas y razonadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la aprehensión del Distinguido JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, las cuales justifican objetivamente los elementos que impulsaron al Juez Militar de Primera Instancia a decretar la privación judicial preventiva de libertad en su contra. De igual forma, constata este Alto Tribunal, que el Juzgador no solo se limitó al estudio y análisis del ACTA POLICIAL donde quedaron plasmados los hechos llevados a la audiencia de presentación, sino que también se sumergió en un proceso lógico partiendo de una premisa menor (los hechos) y una premisa mayor (el derecho), logrando articular todos los elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presuntamente participe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público, los cuales enlazados entre si lo llevaron al convencimiento de la necesidad de decretar la privación judicial preventiva de libertad contra el referido imputado, quedando evidentemente demostrado ut supra.
Al mismo tiempo, evidencia esta Alzada de la parte dispositiva del acta que corre inserta del folio ocho (08) al folio doce (12) del presente cuaderno especial de apelación, que el Juez Militar se pronunció sobre todos y cada uno de los alegatos efectuados por las partes, incluyendo la solicitud por parte de la defensa de que le fuera impuesta una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a su representado, lo cual fue declarado sin lugar en su oportunidad legal dadas las circunstancias que revisten los hechos y que fueron apreciadas por el a quo, quedando demostrado que no existe omisión de pronunciamiento alguno alegado por el recurrente y es con base a estos razonamientos que puede concluir esta Corte de Apelaciones que la razón no asiste al recurrente en la presente denuncia, por lo tanto lo ajustado a derecho es declararla sin lugar. Así se decide.
Ahora bien, como tercera denuncia alega el recurrente, que el Juez Militar de Control no tomó en cuenta las entrevistas de testigos al momento de efectuar su decisión, motivo por el cual refirió lo siguiente:
“(…) En la causa llevada por dicho tribunal, tampoco observa esta defensa que el Juez, haya hecho un análisis sucinto de los hechos y/o entrevistas de testigos quienes en forma unánime manifestaron que fue un accidente (…)”.

A los fines de resolver el planteamiento de la defensa, esta Corte Marcial advierte que el caso bajo análisis se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, la cual es dirigida por el titular de la acción penal (Ministerio Público), cuyo objeto principal está orientado a la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos aquellos elementos de convicción que le permitan determinar si existen o no suficientes razones para presentar una acusación contra el imputado, se habla entonces en esta etapa procesal de actos de investigación y no de actos de prueba. En este sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal define lo relativo al objeto de la fase preparatoria, en consecuencia señala:
“ARTICULO 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”(Resaltado de esta Corte de Apelaciones).

Con relación a los actos de investigación llevados a cabo en la fase preparatoria del proceso penal, la Dra. Magaly Vásquez González en su obra “Derecho Procesal Penal Venezolano”, señala lo siguiente:

“…Actos de investigación: Conforme al criterio objetivo los actos de investigación están dirigidos a la preparación del juicio oral mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado (…). Desde el punto de vista subjetivo su solicitud puede provenir de la defensa pero su práctica corresponde al director de la investigación. Estos actos se caracterizan por ser unilaterales no sometidos a control de las partes y practicados durante la fase preparatoria del proceso…”.

En este mismo orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Conforme a los criterios doctrinarios antes expuestos, los actos de investigación están orientados a la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal, los mismos carecen del carácter contradictorio, siendo efectuados por el Ministerio Público de forma unilateral, es decir, sin la intervención del órgano jurisdiccional, por lo que en ningún momento se trata de pruebas concluyentes, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, sin embargo si han de tener la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preparatoria del proceso.
En el caso concreto, se ha llevado a cabo solo la audiencia de presentación del imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido (principios de pruebas), motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, constituyen solamente indicios por cuanto arrojan presunciones sobre la comisión de delitos militares permitiendo efectuar una calificación jurídica provisional y la posible participación del imputado en tales hechos, por lo que mal puede hablarse en esta fase del proceso de actos de prueba y en consecuencia verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma carece de contradicción e inmediación.
En consecuencia, no le corresponde al Juez de Control en esta etapa procesal entrar a conocer cuestiones de fondo para determinar si efectivamente se trata o no de un accidente, pues se reitera una vez más que la fase preparatoria al igual que la fase intermedia carece de contradicción e inmediación, principios estos verificables solo durante el desarrollo del juicio oral y público, pues conforme a lo establecido en el artículo 264 de nuestra norma penal adjetiva, le corresponde al Juez de Control durante el desarrollo de la investigación actuar como un órgano supervisor, circunscribiéndose exclusivamente a verificar el cabal cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, razón por la cual concluye esta Corte Marcial que la razón no asiste al recurrente en la presente denuncia, motivo por el cual lo ajustado a derecho es declararla sin lugar. Así se decide.
Como cuarta y última denuncia, alega la defensa que el Ministerio Público Militar imputa la comisión de tres delitos por un mismo hecho, sin determinar la concurrencia entre ellos, por lo que señaló textualmente lo siguiente:
“(…) el Ministerio Publico (sic) imputa la comisión de tres (3) delitos por un mismo hecho, sin determinar la concurrencia entre ellos (…)”.

Al respecto, esta Alzada ha sido conteste en reiteradas oportunidades al establecer que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 086, de fecha 13 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en relación a este punto indicó lo siguiente:

“…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 313 numeral 2), es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”.

Por tal motivo, se debe señalar que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, es admitir la precalificación jurídica de unos delitos con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, lo cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos cuya investigación apenas comienza; inclusive dada la estructura del procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral segundo del Código Adjetivo puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos, motivo por el cual lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
En mérito de las consideraciones antes esbozadas, este Alto Tribunal Militar estima que el recurso de apelación presentado por el Teniente JOHN LEIF FIGUEROA PEÑA, en su carácter de Defensor Público Militar del Distinguido JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión contenida en el acta de la audiencia de presentación de imputado, de fecha trece de mayo de dos mil catorce, dictada por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas y ratificar la medida de coerción personal dictada por el Tribunal de instancia. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Teniente JOHN LEIF FIGUEROA PEÑA, en su carácter de Defensor Público Militar del ciudadano Distinguido JESÚS RAFAEL MARCHAN MARCHAN, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, en fecha 13 de mayo de 2014, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 3º; LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3º y DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el artículo 519 y en el encabezado del artículo 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, de fecha 13 de mayo de 2014.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, líbrese oficio al Departamento de Procesados Militares de Oriente y remítase boleta de notificación al imputado, particípese a la ciudadana Almirante en Jefe CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los ocho (08) días del mes de julio de dos mil catorce. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
GENERAL DE BRIGADA CAPITÁN DE NAVÍO

EL PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA
CORONEL CORONELA

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín mediante oficio Nº 207-14, estado Monagas, se remitió boleta de notificación al imputado mediante oficio Nº 208-14 al Departamento de Procesados Militares de Oriente y se participó a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 209-14.

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN