TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE BRIGADA OSCAR ALFREDO GIL ARIAS
CAUSA Nº CJPM-CM-039-14.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS EDUARDO ZAMBRANO, en su carácter de defensor privado del ciudadano Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, Abandono de Servicio, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537 y Desobediencia, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión de fecha 19 de junio de 2014, dictada por el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, mediante la cual en la audiencia preliminar ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO UZTARIZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 18.084.105, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde, con sede en los Teques, estado Miranda.

DEFENSOR: Abogado CARLOS EDUARDO ZAMBRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 137.807, con domicilio procesal en la urbanización Montaña Fresca, sector Los Jabillos, casa 252, Maracay, estado Aragua, teléfono 0414-590514.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán FRANKLYN JOSE NORIEGA MATERANO, titular de la cédula de identidad N° V-9.697.250, Fiscal Militar Décimo Séptimo Nacional con sede en Puerto Cabello, estado Carabobo.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de junio de 2014, el abogado CARLOS EDUARDO ZAMBRANO, interpuso recurso de apelación, contra el auto de fecha 19 de junio de 2014, dictado por el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, en los siguientes términos:

“…DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTRA MI REPRESENTADO Por razones de inmotivación se recurre igualmente la resolución judicial que acordó Medida Judicial Privativa de Libertad…ya que ni en el Acta de Audiencia Preliminar …cumple el tribunal con el deber de fundamentar razones de hecho y de derecho…sin entrar a detallar y a determinar los extremos indicados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal…configura una decisión ilógica, inmotivada, la cual a pesar de encontrarse involucrado varios efectivos militares como partícipes del hecho, priva de libertad a mi representado. Aunado al hecho de que el A-quo se limitó a enumerar <

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 03 de julio de 2014, el Capitán FRANKLIN JOSE NORIEGA MATERANO, Fiscal Militar Décimo Séptimo del estado Carabobo, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

“…PRIMERO: La Defensa interpuso Apelación en primer lugar contra la decisión que declaró sin lugar las excepciones que interpuso oportunamente en la Audiencia Preliminar…ACCION PROMOVIDA ILEGALMENTE…referido a la FALTA DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN FISCAL, por cuanto el acto conclusivo…no reunía los requisitos….a…lo que la Jueza Sexta…hizo oportunamente, en vista que consideró que el acto conclusivo presentado por esta Fiscalía Militar no reunía los requisitos establecidos en el artículo 308 de la norma adjetiva penal…específicamente una deficiencia en la redacción del referido escrito acusatorio…me ordenó, procediera a subsanar y nos concedió a petición de ambas partes un lapso de 10 días hábiles para que dicho escrito acusatorio fuese corregido y debía presentarlo nuevamente…razón por la cual una vez, reanudada la audiencia en fecha 19 de junio del 2014, expuse mis correcciones así como la defensa expuso sus descargo…y en virtud de que subsane a cabalidad, estableciendo los hechos y circunstancias para cada uno de los delitos imputados se declaró depurado el presente proceso…con relación a …los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan; Igualmente consideró y así se….cumplió a cabalidad con el presente requisito…Por otro lado, en relación con el numeral 4º del artículo 308…igualmente este Tribunal Sexto determinó que el escrito acusatorio cumplió a cabalidad con los requisitos establecidos….por cuanto según lo establecido en la sentencia hice una correcta adecuación de los hechos en el tipo penal militar…SEGUNDO: La Defensa del Acusado en segundo lugar APELO DEL AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD….por razones de inmotivación por cuanto en el Acta de Audiencia preliminar no se fundamentaron las razones de hecho y derecho para decretarla, ni los extremos indicados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal…Adicionalmente la Defensa Privada alega en su escrito de Apelación que en el Auto del cual el recurre se configura una decisión ilógica, inmotivada, cuando el Tribunal al indicar las razones para que concurran los supuestos a que se refiere los artículos 236 ordinal 1ro, 2do y 3ro, 237 o 238 del Código Orgánico Procesal Penal, según él, a pesar de encontrarse involucrados varios efectivos militares como partícipe del hecho, priva de libertad solo a su representado, además que el hecho de que el A-quo se limitó a enumerar elementos de convicción exponiendo a : …VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ….no hace una discriminación fáctica, lo cual no explica cómo las mismas permiten encuadrar la conducta fáctica, lo cual no explica cómo las mismas permiten encuadrar la conducta de su representado en la norma que alude vulnerada…en tal sentido, si analizamos detalladamente LA RATIFICACION DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que fue dictada en fecha 26 de marzo de 2014…se puede evidenciar durante el desarrollo de la referida audiencia y de las pruebas aportadas, que estaban dados los supuestos mencionados en las referidas disposiciones penales, tal como lo solicito esta Representación Fiscal …Además que do demostrado que el primer supuesto indicado en la precitada norma, referido a la existencia de un hecho punible, de las pruebas que aporté específicamente la copia certificada del libro de control de salida y entrada de fusil….AK-103 YDRAGONOV del parque de Armas del Destacamento de Comandos Rurales Nº 29 le asignaron un Fusil AK-103, con dos (02) cargadores cada uno con sesenta (60) cartuchos….al ciudadano Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ….para que desempeñara un servicio, según Orden de Servicio Nº 075 de fecha 19 de marzo de los corrientes y no se encuentra actualmente dentro del parque de armas del comando, hecho que no se encuentra evidentemente prescrito…y El segundo supuesto: establecido en el numeral 2º del presente dispositivo legal, dicho supuesto quedo demostrado de las actas…que existen elementos de investigación tales como, copia certificada del libro de control de salida y entrada de fusil AK-103 Y DRAGONOV…CON DOS…CARGADORES DE …(60) CARTUCHOS, Orden de Servicio… los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos sin menoscabo al principio de inocencia y finalmente El tercer supuesto referido: a una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, cumple visto que la investigación se encuentra en esta fase preparatoria, y el imputado de auto podría entorpecer la investigación e influir en los testigos y en consecuencia modificar elementos de convicción en virtud que el fusil no ha sido localizado y este constituye un bien de las Fuerzas Armadas y pudiera estar en manos de sujetos pertenecientes a la Delincuencia Organizada tomando en cuenta que del rastreo que determino la relación de llamadas entrantes y saliente y ubicación geográfica realizadas en el teléfono móvil, incautado al Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ, durante la investigación se determinó que las celdas tienen apertura en el Internado Judicial de Tocoron Estado Aragua, además tal como lo manifestó la Ciudadana Juez en la mencionada Decisión aún persiste el daño social causado a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, como lo es la pérdida de un fusil…con (02) cargadores…del parque de Armas del Destacamento de Comandos Rurales Nº 29, lo que causa un perjuicio no solo a la unida que ahora cuenta con un armamento menos para el desempeño de sus servicio y como garante de la seguridad de los venezolanos, sino también tal como ya dije al caer en manos inescrupulosas pueden causar un daño a la ciudadanía en perjuicio a su vida e integridad física. PETITORIO…solicito se Declare SIN LUGAR LA APELACION interpuesta por el Dr. CARLOS EDUARDO ZAMBRANO, así como las pruebas aportadas por ser impertinentes aunado al hecho que los testigos, son inhábiles en virtud que están vinculado por consanguinidad dentro del Cuarto Grado con el Acusado por ser su madre la primera y su hermana la segunda, y se ratifique la Medida Privativa de libertad decretada contra el ciudadano: Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ…por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL…ABANDONO DE SERVICIO…y el delito DESOBEDIENCIA…en virtud de que están dados los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y son , en concatenada relación con el artículo 238 de la norma adjetiva penal…”.
.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega el recurrente en su recurso de apelación lo siguiente:

“…DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTRA MI REPRESENTADO Por razones de inmotivación se recurre igualmente la resolución judicial que acordó Medida Judicial Privativa de Libertad…ya que ni en el Acta de Audiencia Preliminar …cumple el tribunal con el deber de fundamentar razones de hecho y de derecho…sin entrar a detallar y a determinar los extremos indicados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal…configura una decisión ilógica, inmotivada, la cual a pesar de encontrarse involucrado varios efectivos militares como partícipes del hecho, priva de libertad a mi representado. Aunado al hecho de que el A-quo se limitó a enumerar <
Al respecto esta Corte de Apelaciones para decidir lo hace en los siguientes términos:
Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

Asimismo el legislador ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas en principio deben serlo en libertad, solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado.
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2046 del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRAQUERO LOPEZ, de fecha 05 de noviembre de 2008, señaló que:
“… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros...”.
Por tanto, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, balanza esta que se desequilibra con el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad.
De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 1998 del 22 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, ha manifestado que:
“…Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.
Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iures y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el artículo 236 del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias éstas que deben ser evaluadas, probadas y que sirvan para que el Juez aprecie sobre el peligro de fuga, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y su posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, en otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una “presunción razonable”, que se entiende en este caso como una probabilidad seria que estas conductas se verificarán en caso que no se tomen medidas para evitarlas.
De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal requiera que exista “…una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De allí se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter.
Debe entenderse entonces que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
Por esta razón, no se pueden obviar las probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad, tampoco debemos olvidar que no tienen valor directo o por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento, toda vez que las mismas han de ser debatidas y confirmadas durante la realización del juicio oral propiamente dicho. Igualmente, durante esta etapa, tales diligencias de investigación no tienen valor probatorio como tal, sino que lo que se realiza es la búsqueda de las fuentes de prueba y el aseguramiento de los objetos de esas pruebas. Por lo tanto, durante esta etapa el Juez de Control debe asegurar las garantías procesales al imputado pero también debe asegurar las resultas del proceso.
En este mismo orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios orgánicos y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, por tanto una imputación fundada no es solamente atribuir la comisión de un hecho punible a determinada persona, sino que implica explicar, razonar, en fin, dar cuenta de los soportes de la misma.
Asimismo, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).
En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

De tal manera, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Precisado lo anterior, en el presente caso, la Juez Militar Sexto de Control con sede en Valencia, a solicitud del Ministerio Público Militar, tal como consta en el folio sesenta y dos (62) del cuaderno especial de apelación, en el cual se aprecia que el Fiscal Militar: …“ solicito se mantenga la medida privativa de libertad que se acordó en fecha 26 de marzo de Dos Mil Catorce por ante el Juez militar 6to de Control…” y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, ratificó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, Abandono de Servicio, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537 y Desobediencia, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, acreditando los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en la decisión cuando determinó los tres supuestos como bien lo expresó el Tribunal Militar a quo al señalar:
…“ El primer supuesto que indica la precitada norma, y en el caso en particular estamos en presencia de un hecho punible como lo es: según copia certificada del libro de control de salida y entrada de fusil AK-103 y DRAGONOV del parque de Armas del Destacamento de Comandos Rurales Nº 29 le fue asignado un Fusil AK-103, con dos (02) cargadores cada uno con sesenta (60) cartuchos calibre 7.62 x 39 al ciudadano Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ…para que desempeñara un servicio, según Orden de Servicio Nº 075 de fecha 19 de marzo de los corrientes y no se encuentra actualmente dentro del parque de armas del comando, hecho que no se encuentra evidentemente prescrito a tenor de lo dispuesto en el artículo 438 de la norma castrense, no se encuentra evidentemente prescrita ya que no ha transcurrido el lapso legal para la extinción de la acción penal. El segundo supuesto: establecido en el numeral 2º del presente dispositivo legal, en las actas que conforman la presente investigación existen elementos de investigación tales como, copia certificada del libro de control de salida y entrada de fusil AK-103 y DRAGONOV del parque de Armas del Destacamento de Comandos Rurales Nº 29, un Fusil AK-103 serial 071634574, con dos (02) cargadores de sesenta (60) cartuchos, Orden de Servicio Nº 075 de fecha 19 de marzo de los corrientes, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos sin menoscabo al principio de inocencia. El tercer supuesto: una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en virtud que la investigación se encuentra en esta fase preparatoria, y el imputado de auto podría entorpecer la investigación e influir en los testigos, modificar elementos de convicción en virtud que el fusil no ha sido localizado...”.

Por tanto las exigencias señaladas en los referidos artículos se encuentran cumplidas en la presente causa, ya que el Ministerio Público Militar, acusó al ciudadano Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ, por la presunta comisión de los delitos de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, Abandono de Servicio, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537 y Desobediencia, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad y que no se encuentran prescritos, encuadrando de esta manera el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a lo referido en el numeral 2, concerniente a fundados elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, los cuales se encuentran evidenciados en autos mediante el ofrecimiento de los medios de prueba y en los cuales el Fiscal del Ministerio Público Militar, indicó en la audiencia preliminar su pertinencia y necesidad, los cuales fueron apreciados por el Juzgado Militar Sexto de Control con sede en Valencia, sobre la base como se dijo anteriormente, que se tratan de elementos de convicción, no de pruebas, como lo señala la defensa, quedando satisfecho el numeral anteriormente señalado. En relación al numeral 3, el cual establece una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que en la presente causa existen elementos que hacen presumir la posibilidad que el imputado Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ, evada las resultas del proceso ya que al existir una acusación que versa sobre tres delitos, la pena a imponer pudiera ser considerable y haría presumir el peligro de fuga; igual la obstaculización que puede entorpecer el desarrollo de las pruebas para la subsiguiente fase de juicio, lo que pudiera ver nula la acción de la justicia, máxime cuando en el sistema acusatorio, no se permite el proceso en ausencia.
En consecuencia, considera este Tribunal Colegiado, analizadas como fueron, todos y cada uno de los elementos que determinan la restricción de libertad, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso por estar debidamente motivada la decisión dictada y no vulnerar derechos y garantías constitucionales, es CONFIRMAR la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ, decretada por el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, en fecha 26 de marzo de 2014 y ratificada el 19 de junio del mismo año y en consecuencia sin lugar la solicitud de revocación, libertad plena o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, planteada por la defensa del ciudadano Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ.
Por consiguiente, se declara sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS EDUARDO ZAMBRANO, en su carácter de defensor privado del ciudadano Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado CARLOS EDUARDO ZAMBRANO, en su carácter de defensor privado del ciudadano Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, Abandono de Servicio, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537 y Desobediencia, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión que ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia preliminar; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, de fecha 19 de junio de 2014, en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de revocación, libertad plena o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, planteada por la defensa del ciudadano Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ.
Publíquese, regístrese y expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo; boleta de notificación al Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ, al Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda, asimismo particípese a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa y remítase la causa al Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de Julio de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
GENERAL DE BRIGADA CAPITÁN DE NAVÍO

EL PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA
CORONEL CORONELA

LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, publicó y se registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo; boleta de notificación del Sargento Primero VICTOR JOSE RIZZO USTARIZ, al Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda, mediante Oficio N° CJPM-CM- 243-14 ; asimismo se participó a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 244-14.
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LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN