Vista, revisada y analizada la Solicitud impetrada por la Fiscalía Militar Auxiliar Décimo Segundo Nacional, con sede en Maracay Edo. Aragua, mediante la cual peticiona ante este Tribunal Militar, se DECRETE EL SOBRESEIMIENTO de la Investigación Penal Militar FM12-001-2007, fundamentada en la causal prevista en el artículo 300 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Militar para decidir, realiza las siguientes consideraciones:

PRIMERO:

Establece el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, “Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un plazo de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado”.

SEGUNDO: ANTECEDENTES Y ACTUACIONES FISCALES

La presente Causa se inició en fecha 08 de Enero de 2006, con motivo de la Orden de Apertura de Investigación Penal Militar N°0154 de fecha 16 de Enero de 2007, impartida por el General de la División Jesús Gregorio González González Comandante de la Cuarta División Blindada Y Guarnición de Maracay, en relación a hechos ocurridos en el Apostadero Naval T.N “Tomas Vegas” ubicado en Turiamo Estado Aragua, el día 13 de diciembre de 2006, donde resulto fallecido el ciudadano MARINERO GABRIEL MOISES GUARENAS, titular de la cédula de identidad N°V- 18.093.597, producido durante un ejercicio de destreza en el agua, apnea a 4mts y 4.5mts de profundidad.

Con ocasión a la mencionada Orden de Apertura de Investigación Penal, la Fiscalía inició la Investigación correspondiente, a tales efectos una vez realizadas las coordinaciones respectivas se observa que no rielan a las mismas elemento alguno, que permita precisar a ciencia cierta, quien o quienes fueron los autores, cómplices o encubridores materiales de hecho denunciado con la investigación. Luego no existe ninguna otra actuación fiscal ante un presunto hecho punible de naturaleza penal militar. Con estas diligencias procesales la Fiscalía solicita el Sobreseimiento de la causa basada en la segunda causal del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.


TERCERO: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Código Orgánico Procesal Penal, expresa en su artículo 300, lo siguiente:
(…) Artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuándo: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa, 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado (Subrayado del tribunal)(…)
El sobreseimiento, que proviene del Latin: super-cedere (desistir de la pretensión que se tenía), constituye una de las formas de concluir con la investigación y el único acto conclusivo que de forma extraordinaria concluye el proceso. Y es así, en tanto que en un Proceso Penal acusatorio, no podemos esperar la conclusión de un Juicio Oral y Público, que se realizará más como ritual procedimental, que como herramienta de prosecución de justicia, para absolver a un imputado, que mediante las diligencias pertinentes y necesarias ha quedado excluido de toda probabilidad de culpa.
En la misma dirección el destacado Procesalista cubano-venezolano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento], enseña: “El sobreseimiento, también conocido como preclusión o dismiss, procede cuando de la investigación resulte que el hecho que motivó la apertura de la averiguación es inexistente, no puede ser suficientemente acreditado o resulte no ser constitutivo de delito, o cuando no conste la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento previstos por la ley penal sustantiva, así como cuando se compruebe la existencia que impidan continuar el procedimiento o sancionar el delito, tales como la muerte del acusado, la cosa juzgada (non bis in idem), la prescripción de la acción penal, la enajenación mental comprobada o sobrevenida y la despenalización de la conducta perseguida.”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la facultad del Juez de Control de acordar o no la solicitud de sobreseimiento pedida por el representante del Ministerio Público ha establecido lo siguiente:

(…) Corolario de lo anterior es que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, ajustó su actuación a lo dispuesto en el último aparte del referido artículo 323 del Código Adjetivo Penal (...) El Juzgado de Control antes referido aplicó, en la causa, el dispositivo contenido en la citada norma, garantizando el debido proceso. Es incuestionable que el dictamen en esta primigenia etapa del proceso no esté sujeta a recurso de apelación por parte del investigado, por cuanto el legislador previó, para los casos de negativa del sobreseimiento por parte del juez, la remisión inmediata de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, titular de la acción penal, a quien corresponde realizar la consideración y análisis correspondientes, con lo cual se garantiza el principio de la doble instancia. Ello es tanto más evidente pues dicho fiscal superior tiene la facultad de ratificar la solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el juez la acordará sin mayor dilación, sólo que podrá dejar a salvo su opinión (...)

“...Pretende el accionante lograr, con el amparo, una reposición inútil a los efectos del proceso, cuando a todas luces se observa que existe una amplia facultad jurisdiccional otorgada al juez penal en primera instancia, para acordar o negar, si el caso sometido a su consideración lo amerita, el sobreseimiento de la causa a solicitud del Ministerio Fiscal, pronunciamiento que depende de la aplicación de las normas que regulan dicha institución en consonancia con el criterio judicial. Tal es la situación que se observa en el caso concreto; y la Sala no encuentra que el Juez actuó fuera de los límites de su competencia, con abuso de poder y con extralimitación de funciones, como el accionante quiere hacerlo ver en su escrito (...) Aceptar lo contrario implicaría interferir en la justicia y subvertir el orden procesal establecido por el legislador, máxime si el juzgador, en forma motivada, expresó las razones de hecho y de derecho de su decisión, garantizando con ello la continuación del juicio a los fines de que no resultaran ilusorias de plano las pretensiones tanto del Ministerio Público como de la víctima, las cuales el propio Juez acogió dentro del proceso penal...”. (Subrayado de la Sala Penal. Sentencia 3592 del 19 de diciembre de 2003, ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA).

Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 0334 del 29 de marzo de 2005 el siguiente:
“…que el sobreseimiento es un acto conclusivo que cierra la fase de investigación o preparatoria, entrando automáticamente a la fase intermedia en la que no se computarán los sábados, domingos, días feriados o los días en que no haya despacho...”.
En efecto, el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
‘Artículo 320. Solicitud de Sobreseimiento. El fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez de Control cuando terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso se seguirá el trámite previsto en el artículo 323’. (Subrayado de la Sala).
Y el artículo 172 ‘eiusdem’ establece:
‘Artículo 172. DÍAS HÁBILES. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases (sic) intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar’.
Por otra parte, el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
‘Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación…’.
Y el artículo 448 ‘ejusdem’ establece:
Artículo 448. INTERPOSICIÓN. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…’.

En el caso que nos ocupa, la Vindicta Pública Castrense ha solicitado el sobreseimiento de conformidad con el segundo numeral del citado artículo 300 del Código Adjetivo, el cual prevé: EL HECHO IMPUTADO NO ES TÍPICO O CONCURRE UNA CAUSA DE JUSTIFICACION, INCULPABILIDAD O DE NO PUNIBILIDAD.
Este causal implica que luego de realizada una exhaustiva investigación, los elementos de convicción recabados en la misma, no sean los suficientemente contundentes como para fundamentar el enjuiciamiento del imputado. El maestro procesalista Juan Montero Arocca, con relación a esta causal de sobreseimiento nos ilustra lo siguiente: “…el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase…el juicio sólo debe ser realizado cuando razonablemente se haya llegado a la constatación, no de que va a obtenerse una sentencia condenatoria, pero sí de que existen indicios suficientes de que el hecho existió, de que es delictivo y de que de él es autor el imputado…”(sic).

Esta causal de sobreseimiento se fundamenta, en que el hecho imputado no es típico no conlleva a una acción delictiva o concurre una causa de justificación, que permitan al fiscal del Ministerio Público fundamentar su pretensión punitiva en contra del imputado.

En el mismo sentido el tratadista Binder, señala, “La solución correcta para los estados de incertidumbre insuperable es también el sobreseimiento. No sólo por derivación de la regla del in dubio pro reo, sino porque existe un derecho de las personas a que su situación procesal adquiera, en un tiempo razonable, un carácter definitivo…”

Ahora bien, al contrastar las actas procesales del caso en estudio frente a la norma rectora infrascrita y la opinión de los Doctrinarios enunciados, resulta determinante que la Fiscalía Militar investigó exhaustivamente y ha profundidad los presuntos hechos criminosos, no existiendo, con los elementos de convicción recabados, fundamento serio para el enjuiciamiento de investigado alguno, así mismo no existe la posibilidad cierta de incorporar nuevas probanzas, por lo cual ajustado a derecho resulta, declarar el Sobreseimiento de la causa, al amparo de lo previsto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Sobre la interpretación de este precepto, la sala Constitucional en sentencia N° 328, de 03/08/2007, ha expresado lo siguiente:
Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del COPP, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trata de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4. del COPP, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal
Menciona el autor Freddy Zambarno “Cuando se dice que el hecho imputado no es típico, se quiere resaltar que el hecho concreto investigado no se subsume en la descripción objetiva que hace el legislador en la norma jurídica, y que no existe por lo tanto razón para el ejercicio de la acción penal. Al no revestir carácter penal los hechos investigados, no existe delito alguno, todo lo cual tiene su fundamento legal y Constitucional, respectivamente en el artículo 1 del Código Penal, en concordancia con lo estipulado en el articulo 49 numeral 6 de la Constitución, bajo el denominado principio de legalidad o reserva legal, que encuentra cabal expresión en el principio nullum crimen nulla poena sine lege y que se expresa diciendo que nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible en la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido expresamente.”
Además del supuesto de atipicidad del hecho, la norma contempla también tres supuestos mas sustancialmente diferentes entre sí, que se explican en la teoría general del delito, como es la concurrencia de una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad
La ausencia de antijuricidad o contrariedad del acto con el derecho que transforma en jurídica la acción, se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal, como son: el cumplimiento de un deber, la obediencia legitima, la legítima defensa propia y de un tercero, el exceso en la defensa y el estado de necesidad
Sobre antijuridicidad, el eminente jurista Luis Jiménez de Asúa, señala que las causas de justificación excluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal, por faltarle el carácter antijurídico o contrariedad con el derecho, que es el elemento más importante del delito.
Como causales de inculpabilidad, la doctrina nos señala que en ella se engloban los casos de no imputabilidad, la no exigibilidad de otra conducta, el miedo insuperable y el error de prohibición invencible; en el entendido de que nadie puede ser castigado como reo de un delito no habiendo tenido la intención de cometerlo, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de sui acción u omisión, en razón de que, como establece el parágrafo final del artículo 61 del Código penal, al acción u omisión penada por la Ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario
Encuadra también en la inculpabilidad que da lugar al sobreseimiento, la circunstancia de no exigibilidad de otra conducta, a que nos hemos referido anteriormente, en el cual, el profesor Alberto Arteaga Sánchez engloba las siguientes causas: el exceso de defensa por incertidumbre, temor o terror; la declaración falsa sobre la comisión o ayuda para cometer algún hecho punible de modo que se dé lugar a un principio de instrucción cuando ello ha sido con el objeto de salvar a algún pariente cercano, amigo íntimo o bienhechor; encubrimiento de parientes cercanos; el amparo o asistencia a los agavillados cuando se trate de parientes cercanos, amigos íntimos o bienhechores; en caso de omisión, cuando el sujeto se halla impedido por causa insuperable; y las injurias proferidas cuando el sujeto ha sido imputado a ello por violencias ejecutadas contra su persona
Finalmente, da lugar al sobreseimiento la conducta que, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, es decir, el hecho no reviste carácter penal


DISPOSITIVA

Por las razones narradas con antelación, este Juzgado Militar Quinto de Control con sede en Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con Lugar la solicitud presentada por la Teniente Rocío Katherine Arguello Rangel, en su condición de Fiscal Militar Auxiliar Décimo Segundo, con competencia a nivel nacional y con sede en Maracay Edo. Aragua. SEGUNDO: Decreta el Sobreseimiento de la causa y en consecuencia La Extinción de la Acción Penal, con motivo a las hechos ocurridos en el Apostadero Naval T.N “Tomas Vegas” ubicado en Turiamo Estado Aragua, el día 13 de diciembre de 2006, donde resulto fallecido el ciudadano MARINERO GABRIEL MOISES GUARENAS, titular de la cédula de identidad N°V- 18.093.597, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, cardinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese. HÀGASE COMO SE ORDENA

EL JUEZ MILITAR,
EDMUNDO RAMON MUJICA SANCHEZ
CORONEL

EL SECRETARIO JUDICIAL,
OSCAR ANIBAL FLORES JIMENEZ
CAPITAN