TSJ Regiones - Decisión

En esta misma fecha se recibió ante este Tribunal Militar Quinto de Control, procedente de la Fiscalía Militar Superior de Maracay, causa signada con la nomenclatura CJPM-TM5ºC-091-2014, siendo que el Fiscal Militar Superior de Maracay, Mayor JAISON GREGORIO MORONTA, ratificó de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud de sobreseimiento presentada por el Fiscal Militar Décimo Capitán ROSEMERY ACACIO CABALLERO, quien alega la causa establecida en el artículo 300 numeral 4º ejusdem, a favor del ciudadano Capitán ELEAZAR ARMANDO JESÚS ORSINI PIC, por la presunta comisión de los delitos Militares de ABUSO DE AUTORIDAD y DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ambos previstos y sancionados en los artículos 509 ordinal 3° y 389 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar, donde se encuentra en condición de víctima el ciudadano ANGEL MANUEL ZERPA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.737.582, toda vez que este Tribunal Militar Quinto de Control, en fecha siete (7) de Febrero de Dos Mil Catorce (2014), de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 305 del Código Adjetivo Penal, dictó decisión declarando improcedente tal requerimiento fiscal, en consecuencia, se ordenó la remisión de las actuaciones a los fines que el Fiscal Militar Superior de Maracay se pronunciare, de conformidad con lo dispuesto en este artículo en su único aparte.

Ahora bien, es necesario aclarar el génesis del caso que hoy nos ocupa y de las actas de la causa se desprende lo siguiente:

“ Concierne a este Tribunal Militar en Funciones de Control, una vez recibidas por ante la Secretaría Judicial adscrita a este Despacho Jurisdiccional en fecha Jueves dos (02) de Enero de Dos Mil Catorce (2014), el correspondiente Cuaderno de Apelación acompañado de la Causa Principal signada con la Nomenclatura CJPM-TM5C-048-2013 remitido de la Honorable Corte Marcial en Funciones de Corte de Apelaciones, según oficio Nº CJPM-CM-255-2013 de fecha once (11) de Diciembre de 2013, relacionado con el TRÁMITE RECURSIVO interpuesto por el ciudadano ANGEL MANUEL ZERPA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.737.582, de fecha veintidós (22) de Agosto de 2013, en su condición de Víctima por la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD y DELITOS CONTRA LAS PERSONAS previstos en los artículos 509 cardinal 3 y 389 cardinal 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, ocasionados en su persona, por parte del ciudadano Capitán ELEAZAR ARMANDO JESUS ORSINI PIC, titular de la cédula de identidad Nº 13.151.614, en contra del Escrito de Solicitud de Sobreseimiento de la Causa de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 300 cardinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ciudadana Capitán ROSEMERY ACACIO CABALLERO, Fiscal Militar Décima con Competencia Nacional, en su oportunidad legal respectiva, de donde se desprende del Escrito contentivo de la Decisión emanada del ese Tribunal de Alzada el cual corre inserto a los Folios Ochenta y tres (83) y ochenta y cuatro (84) del Cuaderno de Apelación signado con la Nomenclatura CJPM-CM-048-2013 (CJPM-TM5C-091-2013/FM10-016-2012), lo siguiente:

“…Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por el ciudadano ÁNGEL MANUEL ZERPA, en su condición de víctima y en consecuencia SE ANULA por falta de motivación, la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, que decretó con lugar el sobreseimiento de la Causa y en consecuencia la extinción de la acción penal, en el juicio seguido contra el ciudadano Capitán ELEAZAR ARMANDO JESÚS ORSINI PIC, por la presunta comisión de los delitos Militares de ABUSO DE AUTORIDAD y DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ambos previstos y sancionados en los artículos 509 ordinal 3° y 389 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 12 y 157 del Código Orgánico Procesal penal y se ordena que otro Juez en Control distinto al que pronunció la decisión aquí anulada se pronuncie en relación a la solicitud de sobreseimiento presentado mediante escrito en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece por la fiscalía militar Décima con Competencia Nacional, con prescindencia del vicio declarado en el presente fallo.”
(Subrayado de esta instancia)

En atención al contenido de la decisión realizada por la Corte Marcial en función de Corte de Apelaciones, y las instrucciones emanadas por ese Tribunal de Alzada, este Órgano Jurisdiccional pasa a apercibirse del contenido de la presente causa, realizando las siguientes consideraciones:

DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO INTERPUESTO POR PARTE LA FISCALIA MILITAR DÉCIMA

En fecha treinta y uno (31) de Julio de 2013, la ciudadana Capitán ROSEMERY ACACIO CABALLERO, Fiscal Militar Décima con Competencia Nacional, interpuso como acto conclusivo a la investigación llevada en la Causa donde se encuentra relacionados; el Ex – Alistado ANGEL MANUEL ZERPA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.737.582, en su condición de Víctima por la presunta comisión de los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD y DELITOS CONTRA LAS PERSONAS previstos en los artículos 509 cardinal 3 y 389 cardinal 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, ocasionados en su persona, por parte del ciudadano Capitán ELEAZAR ARMANDO JESUS ORSINI PIC, titular de la cédula de identidad Nº 13.151.614, formal escrito de SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO de la Causa de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 300 cardinal 4 del Código orgánico Procesal Penal, de donde se observa lo siguiente:
“…En fecha 25 de Junio de 2012, el ciudadano ANGEL MANUEL ZERPA, consigna denuncia escrita ante la Fiscalía Militar Superior de Maracay, en relación a los hechos que narra a continuación: “ En fecha 25 de Julio de 2007 aproximadamente a las 4:00 horas de la tarde, fui llamado por el Mayor MERCHAN TORO, quien se encontraba en la entrada de la alcabala revisando los automóviles que salían de la unidad, estando allí fui interrogado por el Mayor MERCHAN TORO, una vez finalizada el interrogatorio pase a orden del Sargento Calle, pasados aproximadamente 15 minutos llego el Teniente ORCINI PIC, este coloca su mano sobre mi hombro y me dice SABIAS SOLDADO QUE VAS HACER FUERTEMENTE MALTRATADO. La cual exprese sorprendido. Porque razón mi teniente. Y me dice cállese soldado, de inmediato llamo al cabo ERAZO MELO y al Distinguido VIVAS BONILLA, se dirigieron desde la entrada de prevención hacia la oficina del teniente ORCINI, llegando al frente de la oficina el teniente ORCINI le ordena al cabo ERAZO a esperarlo allí y continua el Distinguido BONILLA alias el Gocho, el Teniente ORCINI y mi persona, hacia la parte de atrás de la cuadra de seguridad, llegando allí el teniente ORCINI me ordena pararme firme y me golpea sobre el estómago, le dije al Teniente ORCINI que le pasa está loco, el Teniente ORCINI le ordena al Distinguido BONILLA alias el gocho, que me tomara por los brazos en forma de llave, el cual obedece, de igual forma le ordena a dos soldados que se encontraban en la cuadra que lo tomaran por los pies lo cual obedecen, el Teniente ORCINI le dice me dice ahora si vamos a hablar, le ordena a los soldados que se desaparezcan del lugar y se dirigen hacia la oficina, antes de llegar a dicho lugar en uno de los pasillos, el Teniente ORCINI me arrecuesta sobre la pared y me formula la siguiente pregunta CIERTO QUE ESTUVISTE EN HORAS DEL MEDIO DIA EN EL ARSENAL. Lo cual respondí que no, el teniente ORCINI vuelve a golpearme y le hace la misma pregunta en varias oportunidades, siendo la respuesta negativa, el teniente ORCINI continua golpeándome y para que no siguiera golpeándome le exprese que sí; luego me hace otra pregunta: CIERTO QUE EL CABO ERAZO TE ENTREGO UNA PISTOLA¬. Le exprese que no y seguía golpeándome, me roció un spray liquido sobre mis ojos, quede ciego varios minutos, el rostro me ardía, la vista, la nariz también, continuaba el teniente sujetándome sobre el cuello, sobre la pared, continuaba el maltrato físico con golpes fuertes sobre el estómago, yo le respondía que no, pero ya no aguantaba la golpiza por parte del teniente, estaba ciego por el líquido que me roció, me ardía todo el rostro, los ojos, la nariz, sin aire asfixiado y adolorido y vomitando sangre le exprese que sí. Me lleva el teniente hacia su oficina comienza hacer un escrito y me hace firmarlo y toma mis huellas digitales. Salimos de su oficina y se encontraba el Mayor MERCHAN, que me pone de inmediato las esposas, llega el comandante del batallón Coronel JULIO MORALES PRIETO, que venía de la cancha de voleibol porque estaba haciendo deporte con todos los profesionales del batallón, cuando llega el comandante, el Mayor y el teniente, le informan que ya habían encontrado al que robo la pistola y al cómplice, dicho comandante me grita molesto sobre mi cara que hablara porque me iban echar corriente, ordena al teniente que nos llevara al cabo ERAZO y a mí al arsenal, nos lleva el Teniente en su carro esposado, el cabo y yo al arsenal y nos entrega a un grupo de personas que eran como de dos metros de alto y contextura gruesa, que supuestamente eran del DIM, para mí en ese entonces tenían forma como guerrilleros, con gorras, sombreros, lentes, botas, chaquetas, lentes, botas chaquetas. La cual de inmediato les exprese que el cabo ERAZO me había entregado una pistola y se la había entregado a una persona apodada el niche porque el teniente me expreso que si continuaba diciendo eso, yo iba a quedar en el anonimato y tampoco me iba a pasar nada y tampoco me continuarían golpeándome. Me interroga el subinspector del Dim le expreso lo mismo y me entrega a los compañeros de él, para que me interrogaran desde aproximado 6 de la tarde hasta las 2 de la mañana comienza el interrogatorio, y cada pregunta y respuesta eran con maltrato físico golpes sobre el pecho, sobre la cara, hasta me partieron la boca, me golpeaban la cabeza sobre la pared hasta partírmela, me daban con una tabla sobre las piernas, metieron mi cabeza en la piscina para intentar ahogarme, me dejaban privado sobre el piso, todo era para que le dijera quienes fueron los que se robaron el armamento y donde estaba y yo le respondía que no sabía nada, todo esto sucedió durante aproximado 6 horas continuas y mi respuesta era que no sabía nada, ni quien se robó el armamento ni donde estaba, solicitaba que llamaran a mis familiares que trajeran un fiscal y todo esta solicitud era ignorada, luego me expresaron que si quería hablar con el Coronel Maita que era Comandante del Arsenal y dije que sí y le exprese al Coronel Maita que no sabía nada y que dejaran de golpearme, eran como las 2 de la mañana cuando el comisario sentado en el escritorio de la entrada de la oficina del Coronel Maita me expresa. CIERTO QUE TE DECLARASTE CULPABLE POR MIEDO A UNA GOLPIZA. Y le dije que si porque el teniente ORCINI me estaba golpeando. Entra el comisario a la oficina del Coronel me dejan sentado en el piso frio mojado, con hambre y me encontraba en vestimenta de short y franela, me llevan a la alcabala del batallón Batoro y me hacen dormir allí en el piso pelado sin sabanas, como el propio delincuente, con frio, mojado, con hambre, porque no había comido desde el mediodía, adolorido, por todo el mal trato, no dormí en toda la noche pensando porque me culpan de algo que yo no hice y súper cansado por todo el trajín del día. Al amanecer del día 26 de Julio de 2007 al cambio de guardia llegan a la alcabala donde nos encontrábamos el cabo ERAZO MELO y yo, llega el Mayor MERCHAN y el Teniente ORCINI y nos mandan hacer un informe para mi coronel MORALES comandante del batallón, entregamos los informes al teniente ORCINI quien los leyó y los rompió y bajo amenaza de golpearme de nuevo, me obliga a escribir otro informe, el cual me dicto y yo escribí, todo esto sucedió delante de los soldados de guardia, la cual denuncie y tampoco llamaron a interrogatorios a dichos testigos. Como a las 10 de la mañana me llevan al Arsenal, el Teniente ORCINI me entrega a la comisión del Dim, me hacen interrogatorio tras interrogatorio, la cual expresaba que no sabía nada y que fui obligado por el Teniente ORCINI a declarar culpable, realice como tres informes es que se los entregue los del Dim. Porque no les gustaba lo que escribía, se molestaban porque hacia recomendaciones que tenían ellos que hacer para que se demostrara mi inocencia en la investigación que estaban realizando, durante todo el día no comí, ni agua me daban, todo era preguntas tras pregunta, que no sabía responder porque no sabía nada y seguía el maltrato físico con golpes para que desmintiera lo que había dicho, era todo complicado y difícil, todo el interrogatorio duro hasta 6 de la tarde, que me llevaron al batallón Batoro, me entregaban al oficial de guardia, me esposaban en el patio de un poste y allí dormía sentado en el piso sin sabanas pasando frio, hambre y El día 28 de julio en horas de la mañana llega el fiscal auxiliar MT/3era. Edwin de la Fiscalía Militar 12 de Maracay, al cual le exprese que el teniente me obligo a declararme culpable y cómplice del robo del armamento, me pregunto si me estaban golpeando, lo cual respondí que sí, y le mostré los hematomas que tenía sobre mi cuerpo y ordeno al sub-inspector del Dim a realizarme un examen forense con urgencia. El día 02 de agosto llega mi esposa con mi hermano les comento lo sucedido y ven todos mis hematomas, la visita fue rápido porque les dijeron que estaba bajo investigación. El día 06 de agosto me llevan a la oficina del subinspector del Dim, ubicada al lado de la fiscalía militar para entrevistarme, a su vez dan la orden escrita para hacerme el examen forense. El día 10 de agosto es que me llevan hacer el examen forense, examen que realizan 15 días después para que desaparecieran los hematomas. Estando en CAVIM-MARACAY presento dolores en la columna y en los testículos cuando realizaba ejercicio de educación física, la cual le manifiesto al oficial de guardia, y me trasladan a un consultorio que está dentro de la unidad y ordenan hacer las placas. En este mismo mes solicito a mi hermano que solicite al comandante del batallón Julio cesar Morales Prieto, que se me cambie de la unidad, ya que el comandante de la unidad iba a hacer cambiado y mandarían al teniente ORCINI PIC, el actor de mi tortura como comandante de la unidad, ordena el Comandante Julio Cesar Morales Prieto a que me cambien para Cedimague ubicado en Puerto Cabello a cargo del teniente Antonio Camacho Yepez. Me va a buscar el teniente Camacho al batallón para llevarme a puerto cabello, allí se le ordena llevarme al hospital por presentar problemas de salud, llego a la unidad de cedimague y me incorporo me ordenan pasar al pelotón 4 a cargo de la sargento Guevara, la cual por orden del Teniente Camacho para que me lleve al hospital, me llevan al CDI la fraternidad, donde me realizan exámenes en la columna y el resultado fue desviación en la columna vertebral, al mismo tiempo me chequean el dolor en los testículos que supuestamente era hernia, la cual me informan que es de operación urgente, me hacen todos los exámenes para la operación. El 27 de septiembre entro a la sala de operación para operarme una hernia, según y es en plena operación que me informan que deben eliminar el testículo, que esta atrofiado porque me puede dar cáncer, doy el permiso me extirpan dicho testículo, me dan reposo por un mes, llaman a mi hermano José Luis Zerpa para que pague el taxi para mi casa en Maracay la cual acepta. Cada 15 días por orden del Coronel Morales tenía que buscar el permiso a Puerto Cabello, al terminar el mes de reposo, asisto al chequeo antes de presentarme en la unidad y ordena el médico otro mes de reposo sin esfuerzo físico, por orden del coronel tenía que ponerme en servicio. En fecha 27 de Octubre del año 2007 me incorporo a la unidad y era obligado por los profesionales hacer tareas de esfuerzo físico, la cual le manifestaba que no podía realizar, entre la amputación del testículo, la desviación en la columna y los medicamentos que suministraron a tomar que eran relajantes musculares, estaba casi dopado, era un sueño terrible, cansancio que me impedían cumplir las órdenes de las tareas diarias de la unidad, no cumplí a cabalidad la orden medica de reposo absoluto durante el mes. En fecha 27 de Noviembre me presento de nuevo para otro chequeo médico, ordena de nuevo el médico otro reposo por un mes sin esfuerzo físico, en total tres meses, dentro de la unidad ignoraban dicha orden, tenía que incorporarme a las tareas diarias de la unidad, entre los dolores, el sueño que me ocasionaban los medicamentos, la crisis sicológica que tenía, los problemas de salud, solicite que no quería utilizar fusil, ignoraban dicha solicitud mi comandante de unidad.” El ciudadano ANGEL MANUEL ZERPA acude en fecha 02 de Julio de 2012 al comando de la IV División, solicitando la posible investigación ante el Ministerio Publico Militar. Este comando en consideración de los derechos humanos y garantías constitucionales. Ordeno la Apertura de Investigación Penal Militar, mediante oficio Nro. 4049 de fecha 16 de Julio de 2012 emanada del ciudadano General de División CLIVER ANTONIO ALCALA CORDONES, comandante de la IV División Blindada y Guarnición Militar de Maracay, en relación al Presunto Maltrato y Lesiones, por parte de unos profesionales Militares y el Personal de Inteligencia Militar. En fecha 10 de Agosto de 2012 según acta Nro-FM10-016-2012 se acuerda dar inicio a la presente investigación, por ante la Fiscalía Militar Decima, y se realizan participaciones de rigor…”

DE LAS CONSIDERACIONES DE DERECHO IMPLÍCITAS EN EL ESCRITO FISCAL DE SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO
En atención al contexto del mismo cuerpo de solicitud de Sobreseimiento de la Causa, interpuesto por la ciudadana Capitán ROSEMERY ACACIO CABALLERO, Fiscal Militar Décima con Competencia Nacional, en cuanto al análisis del derecho en los hechos objeto del proceso, estimó lo siguiente:

“…DEL DERECHO Esta Representación del Ministerio Publico Militar, al revisar el contenido de las actas que conforman el cuaderno investigativo, observa que no corre inserta a las actas que conforman el cuaderno investigativo, documentación alguna que permita precisar a ciencia cierta, quien o quienes son los autores, cómplices o encubridores materiales del hecho, que dio origen a la presente investigación por parte del Ministerio Publico Militar, requisito indispensable para que pueda accionarse militar y penalmente en contra de persona alguna, circunstancia esta que indudablemente da lugar, a que no haya bases para la interposición fundada de la acusación. Así mismo observa también esta representación fiscal que han transcurrido seis (06) años desde el momento en el que ocurrieron los hechos, circunstancia esta que obstaculiza traer a las actas de investigación, elementos de convicción que permitan determinar, si los hechos a que se refiere la Orden de Apertura, ordenada por el Comando de la Guarnición de Maracay, revisten carácter penal militar o no, elementos necesarios para presentar el acto conclusivo correspondiente. Ahora bien esta representación del Ministerio Público Militar observa, que en fecha 10 de Agosto de 2012, se recibió la Orden de Apertura de Investigación Penal Militar Nro. 4049 de fecha 16 de Julio de 2012, con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano ANGEL MANUEL ZERPA, con ocasión a la presunta comisión de los delitos de Maltratos Físicos y psicológicos, por parte de efectivos militares adscritos al 825 Batallón de Armamento Manuel Toro”, demostrándose que los hechos denunciados ocurrieron presuntamente en fecha 25 de Julio de 2007, este Ministerio Publico Militar realiza investigación exhaustiva, a fin de determinar los elementos que pudieran inculpar o exculpar de responsabilidad penal militar, o responsabilidad de delitos de naturaleza ordinaria, para tal fin se recabaron los siguientes elementos de convicción: 1.- Al folio 100 de la Pieza Nro. 3 de la causa signada con el Nro. FM10-016-12, aparece inserta el acta de Entrevista testifical del ciudadano Sargento Primero CURIEL FLORES JUAN MANUEL, 2.- Al folio 101 de la Pieza Nro. 3 aparece inserta el acta de la entrevista testifical del ciudadano capitán MUÑOZ ZAMBRANO RONALD GABRIEL, 3.- Al folio 102 y vuelto de la pieza Nro. 3 aparece inserta el acta de la entrevista testifical del ciudadano Capitán VILLASMIL PIZANI MARCOS VINICIO GERARDO, 4.- A los folios 104 al 107 de la pieza Nro. 3 riela acta de la entrevista testifical del ciudadano Mayor RIVAS ESCALONA JUAN VICENTE, 5.- A los folios 108 y 109 de la Pieza Nro. 3 corre inserta el acta de entrevista testifical del ciudadano Mayor JOSU MIRENA ENDEIZA FREITEZ. Así mismo observa este Despacho Fiscal que a los folios 02 al 58 de la Pieza Nro. 3 riela copia certificada del Informe de Investigación realizado por la Inspectoría General del Ejercito, generado con ocasión de los hechos denunciados por el ciudadano ANGEL MANUEL ZERPA, en el cual en sus conclusiones se puede leer lo siguiente: “…Que a los ciudadanos MY. LUIS ALBERTO MERCHAN TORO, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-8.705.128 y TTE. ELEAZAR ARMANDO ORSINI PIC, titular de la Cedula de Identidad Nro. 13.151.614, no se les pudo determinar, responsabilidad disciplinaria alguna por el presunto maltrato físico y sicológico al Sold. ÁNGEL MANUEL ZERPA, titular de la Cedula de Identidad Nro. 15.737.582, ya que no existe suficientes elementos de convicción que permitan determinar dicha responsabilidad, aunado a ello el efectivo de tropa antes mencionado que denuncio a los profesionales militares antes mencionados, no aporto las pruebas pertinentes y necesarias…” Igualmente a los folios 94 al 99 de la pieza Nro. 3, corre inserta Acta formal de imputación del ciudadano Capitán ELEAZAR ARMANDO JESUS ORSINI PIC, Cedula de Identidad Nro. 13.151.614, a quien este Despacho Fiscal imputo los delitos de CONTRA LOS DEBERES Y EL HONOR MILITAR: ABUSO DE AUTORIDAD y Delitos Contra las Personas, ambos en grado de autor, previstos y sancionados en los Artículos 509 numeral 3, en concordancia con el Articulo 576 numeral 3 y Articulo 389 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Sin embargo esta representación del Ministerio Publico Militar, realizo todas las diligencias pertinentes para esclarecer los hechos denunciados, por el ciudadano ANGEL MANUEL ZERPA; obteniendo como resultado que no existen suficientes elementos que permitan demostrar, la responsabilidad penal atribuida al ciudadano Capitán ELEAZAR ORSINI PIC, ahora bien en este mismo orden de ideas se observa que los hechos denunciados no se corresponden con lo demostrado en el cuaderno investigativo. PETITORIO Por todo lo antes expuesto, esta Fiscalía Militar Decima, solicita ante su distinguido tribunal, decrete el Sobreseimiento de la causa, a tenor de lo establecido en el ordinal 4 del Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada”. En vista de ello, es prudente mencionar los comentarios esgrimidos por el abogado HUMBERTO BECERRA C. En su obra EL SOBRESEIMIENTO EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO Segunda edición. En el cual orienta a una mejor interpretación sobre la esencia del acto conclusivo de sobreseimiento contemplado en su ordinal 4 y lo señala así: “Esta causal de sobreseimiento es meridianamente muy clara. Por consiguiente, si para los actores de la investigación, no resulta factible la incorporación de nuevos elementos probatorios que permitan al Ministerio Publico (en los delitos de acción pública) o en la acusación privada (en los delitos de acción dependiente a instancia de parte), fundar sus respectivas acusaciones para solicitar el enjuiciamiento del imputado, por ello se deviene automáticamente en la conveniencia (por lo menos del Ministerio Publico, como parte de buena fe en el proceso) de solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa. Entiéndase que este supuesto se refiere al caso de que existiendo un encausado (imputado), el Ministerio Publico, aun a pesar de haber realizado las diligencias necesarias, para obtener elementos de convicción suficientes para sustentar su acusación, no ha podido incorporar fundamentos nuevos, que permitan solicitar el enjuiciamiento del imputado. El sobreseimiento, que proviene del Latin: super-cedere (desistir de la pretensión que se tenía), constituye una de las formas de concluir con la investigación y el único acto conclusivo que de forma extraordinaria concluye el proceso. Y es así, en tanto que en un Proceso Penal acusatorio, no podemos esperar la conclusión de un Juicio Oral y Público, que se realizará más como ritual procedimental, que como herramienta de prosecución de justicia, para absolver a un imputado, que mediante las diligencias pertinentes y necesarias ha quedado excluido de toda probabilidad de culpa. En la misma dirección el destacado Procesalista cubano-venezolano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento], enseña: “El sobreseimiento, también conocido como preclusión o dismiss, procede cuando de la investigación resulte que el hecho que motivó la apertura de la averiguación es inexistente, no puede ser suficientemente acreditado o resulte no ser constitutivo de delito, o cuando no conste la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento previstos por la ley penal sustantiva, así como cuando se compruebe la existencia que impidan continuar el procedimiento o sancionar el delito, tales como la muerte del acusado, la cosa juzgada (non bis in idem), la prescripción de la acción penal, la enajenación mental comprobada o sobrevenida y la despenalización de la conducta perseguida.” En el caso que nos ocupa, la Vindicta Pública Castrense ha solicitado el sobreseimiento de conformidad con el cuarto numeral del citado artículo 300 del Código Adjetivo, el cual prevé: CUANDO A PESAR DE LA FALTA DE CERTEZA, NO EXISTA RAZONABLEMENTE LA POSIBILIDAD DE INCORPORAR NUEVOS DATOS A LA INVESTIGACIÓN Y NO HAYA BASES PARA SOLICITAR FUNDADAMENTE EL ENJUICIAMIENTO DEL IMPUTADO. Este causal implica que luego de realizada una exhaustiva investigación, los elementos de convicción recabados en la misma, no sean los suficientemente contundentes como para fundamentar el enjuiciamiento del imputado. El maestro procesalista Juan Montero Arocca, ilustra lo siguiente: “el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase…el juicio sólo debe ser realizado cuando razonablemente se haya llegado a la constatación, no de que va a obtenerse una sentencia condenatoria, pero sí de que existen indicios suficientes de que el hecho existió, de que es delictivo y de que de él es autor el imputado”. Esta causal de sobreseimiento se fundamenta, en que se ha hecho imposible por los medios razonables, incorporar al proceso nuevos elementos de convicción, que permitan al fiscal del Ministerio Público fundamentar su pretensión punitiva en contra del imputado. En el mismo sentido el tratadista Binder, señala, “La solución correcta para los estados de incertidumbre insuperable es también el sobreseimiento. No sólo por derivación de la regla del in dubio pro reo, sino porque existe un derecho de las personas a que su situación procesal adquiera, en un tiempo razonable, un carácter definitivo…”Así mismo, sobre la base de los elementos recabados en la fase investigativa y traídos al expediente, observa este Ministerio Publico Militar que ciertamente se inició investigación por denuncia interpuesta por el ciudadano ANGEL MANUEL ZERPA, cedula de identidad Nro. 15.737.582, por los hechos ocurridos en fecha 25 de julio del 2007, donde fue presuntamente maltratado y lesionado por parte de por fisiónales militares, mientras se encontraba prestando servicio militar en el 825 Manuel Toro, lo cual fue precalificado como un Delito Militar, específicamente CONTRA LOS DEBERES Y EL HONOR MILITAR: ABUSO DE AUTORIDAD y Delitos Contra las Personas, ambos en grado de autor, previstos y sancionados en los Artículos 509 numeral 3, en concordancia con el Articulo 576 numeral 3 y Articulo 389 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, sin embargo, de ninguno de esos elementos se desprende la responsabilidad penal de persona alguna, en tal sentido se imposibilita demostrar fehacientemente la responsabilidad del imputado. Es así como se desprende una imposibilidad probatoria en virtud de "La falta de certeza e imposibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación", agotando diversos actos de investigación que ciertamente resultaron infructuosos, al no poder atribuirle el hecho a persona alguna, ya que nunca se supo con certeza quién o quienes fueron las personas que presuntamente cometieron el hecho investigado, por todo lo anteriormente expuesto solicito muy respetuosamente sea decretado el sobreseimiento de la causa en la que se encuentra imputado el Capitán ELEAZAR ARMANDO JESUS ORSINI PIC, Cedula de Identidad Nro. 13.151.614, a tenor de lo establecido en el ordinal 4 del Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR EN RELACIÒN AL ACTO CONCLUSIVO INTERPUESTO POR PARTE LA FISCALÍA MILITAR DÉCIMA
En el caso que nos ocupa, la Vindicta Pública Castrense ha solicitado el sobreseimiento de conformidad con el artículo 300 cardinal 4 del Código Adjetivo, el cual prevé:
“Código Orgánico Procesal Penal.
Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1.- Omissis…
2.- Omissis…
3.- Omissis…
4.- A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
(Subrayado de esta instancia)
Establece el autor Freddy Zambrano “Tal como lo señala el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, el objeto de la investigación penal son las diligencias tendientes a hacer contar la comisión del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración, razón por lo cual para que proceda el ejercicio de la acción penal, debe acreditarse la existencia del cuerpo del delito, que reúne en si mismo elementos objetivos, subjetivos y normativos.”
Considera este Órgano Jurisdiccional, que de manera amplia y suficiente en el cuerpo del presente auto fundamentado de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se ha argumentado previa relación cronológica obligatoria de manera de poder organizar los eventos de manera histórica y así confirmar la pertinencia de cómo fueron traídos al procesos esos elementos que esencialmente ayudan a la materialización del petitorio fiscal y de su aprobación o no por parte del Tribunal Militar que conoce la Causa.
En el caso de marras ha considerado el Juez decisor que no están llenos los extremos legales desde el ángulo investigativo ya que es el caso en que como lo dictamina el artículo 300 en su cardinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de la incorporación de nuevos elementos o la prescindencia de los mismos, se logra una vez agotada en actos procesales en sede del Tribunal en presencia de las partes, y de esta manera permitir su apreciación de cara a los principios fundamentales del proceso penal, tales como; Inmediación, Concentración, Oralidad y Contradicción, esenciales para eventos que por la envergadura del mismo deban ser debatidos en el correspondiente JUICIO ORAL Y PÙBLICO, para ellos este Tribunal Militar en funciones de Control se apoya en la siguiente decisión la cual se aprecia de la siguiente manera:

RESOLUCIÓN: 1564, DE FECHA 16 de abril de 2013, CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES, CORTE SUPERIOR SALA ACCIDENTAL CUARTA. EXPEDIENTE: 1as 976-13, JUEZ PONENTE Abogada.: MARIA ELENA GARCIA PRU.
“…3.2 El hecho de ventilar cuestiones propias de un juicio oral como la Calificación jurídica seguida de la participación, son cuestiones que bajo la existencia de testigos, bajo la existencia de una visita domiciliaria y bajo la existencia de una persecución era menester debatir en debate oral, tras haber analizado los medios probatorios, el tribunal de control, valoró los testigos sin escucharlos, a los funcionarios sin ser oídos, ello no solo violenta el contenido de los artículos señalados, sino que Violenta el principio de Inmediación, el principio de Oralidad, la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Estado de Derecho Mismo generando Impunidad y reforzando una conducta negativa. 3.3 Nuestro Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional Ha indicado: "...de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión... Los aspectos antes referidos pertenecen al ámbito del Derecho penal sustantivo (por ejemplo, la categoría dogmática de la tipicidad), cuyo examen amerita necesariamente, en la mayoría de los casos, la realización del debate probatorio, a los efectos de precisar si tal categoría del edificio conceptual del delito se ha configurado o no en el caso concreto (por ejemplo, la verificación de la concurrencia de algún elemento formal del tipo, la determinación de la imputación objetiva de la conducta o del resultado; o la verificación del tipo subjetivo, a saber, si se ha configurado el dolo o la culpa)... La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia. El fundamento de ello estriba en que el control material de la acusación no puede comprender el análisis de las referidas cuestiones de fondo, ya que, como se señaló /supra/, las mismas implican un debate probatorio, el cual no puede realizarse en la fase intermedia del proceso (…) Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del proceso, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano... A los efectos de verificar lo anterior, el órgano jurisdiccional debía llevar a cabo la _subsunción_ de los hechos en la norma (la subsunción es la operación mental en virtud de la cual se vincula un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho), y para ello, vistas las particularidades y la complejidad que presenta el caso de autos, resultaban imprescindibles la revisión y la valoración judicial del acervo probatorio, así como también el respectivo debate -ello para garantizar la vigencia del principio de seguridad jurídica y del derecho a la defensa-, lo cual sólo podía realizarse, de conformidad con lo antes señalado, en la fase de juicio, no encajando tal supuesto en el ámbito del control material de la acusación propio de la audiencia preliminar -tal como lo estimó la mayoría sentenciadora (…)3.4 El tribunal de Control emitió un sobreseimiento, en principio en fundamento al artículo 300 en su Ordinal 1o y posteriormente cerraría la decisión indicando su fundamento en el numeral 4o, No obstante nada menciona sobre la no atribuibilidad a los acusados o sobre la inexistencia del hecho y lógicamente porque todo indica que el hecho les es atribuible a los mismos, tampoco señala las razones ni motivos por los cuales pretende señalar que a pesar de la falta de certeza no es posible incorporar nuevos elementos a la investigación, se pregunta el Ministerio Público ¿Porqué en fundamento a tales ordinales?, ¿Cómo llegó a tal conclusión? Acaso señalando que por el hecho de la cantidad ello no podría se calificado como uno de aquellos supuestos contenidos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas como efectivamente lo fundamentó?, o acaso manifestando que los jóvenes no tenían relación ni directa ni indirecta con la sustancia?, el Ministerio Público alega su estado de Indefensión, ante la incertidumbre, contradicción e incongruencia, manifiesta, demostrada y expuesta…”.
(Subrayado de esta instancia)
Del extracto anterior, afianza y refuerza el criterio que este Tribunal Militar considera pertinente y loable a los fines emanar un pronunciamiento claro, preciso y apegado a los principios de carácter constitucional y legal que tan imperante y necesario es tomando en cuenta la realidad histórica que vive nuestro país al exigir una justicia trasparente a los fines de percibir la presencia de un estado de Derecho pleno y capaz de potenciar equidad a todos y cada uno de los administrados y los administradores del sistema de justicia penal.
En el mismo orden de ideas, este Tribunal Militar Quinto en Funciones de Control, considera pertinente en protección de las garantías y principios procesales en materia penal, como se podido observar en el asunto principal el cual fue recurrido por medio de trámite recursivo en su oportunidad legal correspondiente por parte del ex – Alistado ÁNGEL MANUEL ZERPA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.737.582, definir el decurso de la Causa y consideró pertinente tomar lo contenido en la siguiente base legal para su apreciación, análisis y posterior decisión:
“Código Orgánico Procesal Penal
Artículo 305. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el Tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado.
Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviará las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez o Jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal del Ministerio Público no estuviese de acuerdo con la solicitud ordenará a otro u otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún otro acto conclusivo.
(Subrayado de esta instancia).
Para mayor ilustración en cuanto a la opinión en contrario de quien aquí decide podemos citar la siguiente decisión de la Sala Constitucional Exp. 13-0103 de fecha 21 días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación, con la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN.

“(…) En fecha 27 de febrero de 2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, vista la ratificación de la solicitud de sobreseimiento presentada por el Fiscal Superior y actuando con fundamento en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1 eiusdem.
La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, al conocer de la apelación propuesta por el apoderado judicial de los ciudadanos Jorge Eduardo Martínez y Marianela Cale Sánchez, confirmó el sobreseimiento decretado.
El artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la procedencia de los recursos de apelación y casación contra el auto que declare el sobreseimiento. Sin embargo considera la Sala, que en el presente caso, la referida norma no es aplicable, en cuanto al recurso de casación se refiere.
De manera expresa, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“(…) Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento enviará las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público, para que, mediante pronunciamiento motivado, ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez o Jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario (…)”. (Subrayado de la Sala).

La citada norma, obliga al Juez a dictar el sobreseimiento de la causa una vez ratificada la solicitud por parte del Fiscal Superior del Ministerio Público, al señalar que el juez dictará el sobreseimiento pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. En el caso de marras se observa que, efectivamente el sobreseimiento decretado es producto de la ratificación hecha por el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, previa aplicación del artículo transcrito, por lo que considera esta Sala que, particularmente en este caso, no es aplicable la norma establecida en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal (interposición del recurso de casación contra la declaratoria de sobreseimiento), toda vez que, con la ratificación de dicha solicitud se está garantizando el principio de la doble instancia.
Asimismo, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 64, de fecha 19 de marzo de 2012, dejó establecido que:

“(…) el citado artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia del recurso de apelación y casación contra el sobreseimiento decretado en la fase preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional; pues el sobreseimiento decretado en el presente caso, se suscitó como consecuencia de una ratificación por parte del Fiscal Superior del acto conclusivo de sobreseimiento inicialmente presentado por el respectivo fiscal del proceso; por tanto en esta primera fase del proceso, el dictamen de sobreseimiento inicialmente concluido y posteriormente ratificado por el Ministerio Público, no está sujeto al recurso de apelación, por cuanto el legislador previó, para los casos de negativa del sobreseimiento por parte del juez, la remisión inmediata de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, de la respectiva circunscripción judicial, con lo cual se garantizó el control jurisdiccional. Ello es tanto más evidente pues dicho fiscal superior tiene la facultad de ratificar la solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el juez la acordará sin mayor dilación (…) En consecuencia, como antes se dijo, sería inoficiosa una sentencia de casación que tratara de imponer al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal, cuando, incluso, como es el caso de autos, el Fiscal Superior se ha pronunciado en el sentido del sobreseimiento (…)”. (Subrayado de la Sala).

De lo anterior se concluye que efectivamente, una vez ratificada la solicitud de sobreseimiento por parte del Fiscal Superior del Ministerio Público, la norma obliga al Juez de Primera Instancia a dictar el sobreseimiento, dejando a salvo, de ser el caso, su opinión en contrario, por lo tanto dicho pronunciamiento sería irrecurrible en apelación y en casación, pues mal podría imponerse al Ministerio Público, como titular de la acción penal, a presentar un acto conclusivo diferente al solicitado y ratificado por la propia representación Fiscal; por lo expuesto, se impone desestimar, por inadmisible, el recurso de casación propuesto, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, en acatamiento a las instrucciones emanadas de la Honorable Corte Marcial en Función de Corte de Apelaciones, este Tribunal Militar procede a no admitir el petitorio impetrado por parte de la ciudadana Capitán ROSEMERY NATASE ACACIO CABALLERO, Fiscal Militar Décima con Competencia Nacional, expresado en el cuerpo del escrito de SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 300 cardinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones de hecho y Derecho explicadas de manera amplia y suficiente en el cuerpo del presente auto fundamentado de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÌ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Militar Quinto en funciones de Control con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: ÚNICO: En virtud de que el Fiscal Militar Superior de Maracay, ratificó la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la ciudadana Capitán ROSEMERY ACACIO CABALLERO, en su condición de Fiscal Militar Décimo, la cual no fue aceptada por este Tribunal Militar, se decreta el sobreseimiento, SALVADO ESTE ÒRGANO JURISDICCIONAL SU OPINIÒN EN CONTRARIO en la presente causa, seguida al ciudadano Capitán ELEAZAR ARMANDO JESÚS ORSINI PIC, por la presunta comisión de los delitos Militares de ABUSO DE AUTORIDAD y DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ambos previstos y sancionados en los artículos 509 ordinal 3° y 389 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar, donde se encuentra en condición de víctima el ciudadano ANGEL MANUEL ZERPA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.737.582, dando estricto acato al mandato expreso previsto en el ÚNICO APARTE DEL ARTÍCULO 305 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Notifíquese a las partes, y remítanse en su oportunidad legal, las actuaciones al Archivo Judicial del Circuito Judicial Penal Militar, a los fines de su correspondiente resguardo y cuido. Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada de la presente decisión. HÁGASE COMO SE ORDENA.

EL JUEZ MILITAR,
EDMUNDO RAMON MUJICA SANCHEZ
CORONEL

EL SECRETARIO,
OSCAR A. FLORES JIMENEZ
CAPITAN