TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADA PONENTE
CORONELA LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA
CAUSA Nº CJPM-CM-057-13

Corresponde a la Corte Marcial pronunciarse acerca de la admisibilidad de los recursos de apelación interpuestos por los abogados JONATHAN JESÚS VERA GUARDO, defensor privado del ciudadano MARCOS ERICK GALLEGOS QUIÑONEZ, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, de fecha 01 de noviembre de 2013, que lo condenó mediante el procedimiento por admisión de los hechos, como autor del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, a cumplir la pena de cuatro (04) años y cuatro (04) meses de prisión y por el abogado RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS, defensor privado del ciudadano DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, contra la sentencia que lo condenó mediante el procedimiento por admisión de los hechos, como encubridor del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, a cumplir la pena de tres (03) años y dos (02) meses de prisión, fundamentado ambos recursos en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación en la pena impuesta y en la falta de motivación de la sentencia impugnada.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: Ciudadano MARCOS ERICK GALLEGO QUIÑONEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.535.286, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares con sede en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado JONATHAN JESÚS VERA GUARDO, con domicilio procesal en esquina de Ño Pastor a Puente República, Edificio Centro Villasmil, piso 11, oficina 11-01, Caracas, teléfonos: 0212-3100338 y 0412-0276227.
ACUSADO: Ciudadano DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.251.198, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares con sede en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

DEFENSOR: Abogado RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS, con domicilio procesal en la esquina de Santa Teresa a Cruz Verde, Edificio Metrobera, Piso 11, oficina 113, teléfonos: 0414-3175389 y 5420620.

MINISTERIO PÚBLICO: Mayor ELIAS PLASENCIA MONDRAGON y ALFEREZ DE NAVÍO LYNNETTE LANGAIGNE BENJAMIN, en su carácter de Fiscales Militares, con sede en la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.

II
FUNDAMENTACION DE LOS RECURSOS DE APELACION
INTERPUESTOS POR LA DEFENSA

El ciudadano abogado JONATHAN JESÚS VERA GUARDO, defensor privado del ciudadano MARCOS ERICK GALLEGOS QUIÑOÑEZ, interpuso el recurso de apelación el 11 de noviembre de 2013, con fundamento en los siguientes términos:

“…esta Defensa Técnica observa que el Juzgado a quo, violó flagrantemente el Derecho a la Defensa; argumento que se sustenta en la negativa de pasar a conocer el RECURSO DE REVOCACIÓN interpuesto por quien suscribe, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar… sobre la base de lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal… los argumentos señalados …obligaban al Director del Proceso a emitir el correspondiente fallo en atención a la pretensión…siendo en el presente caso, una inadmisibilidad fundada, incurriendo pues, en la inobservancia al Principio de la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que consecuencialmente produce un daño irreparable, el cual (gracias a la sabia administración de Justicia de los Tribunales de Alzada) puede revertir la situación jurídica lesionada… A criterio de este Profesional del Derecho, el Procedimiento por Admisión de los Hechos, es quizás el último mecanismo de defensa efectiva que puede tener todo imputado o acusado según sea el caso; para lo cual a la realidad jurídica del presente caso, nos vimos en la obligación de acogernos a tal mecanismo. Con lo cual le surge al ciudadano MARCOS ERICK GALLEGOS QUIÑOÑEZ, el beneficio de computar la pena aplicable, que se sustentará siempre en el PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD y en el PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO; es decir, la pena aplicable en el delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL…es de cinco (05) años; pena que se toma sumando los extremos de las penas y aplicando el término medio de las mismas. Ahora bien, la regla general es a partir del término medio de toda pena, la cual podrá subir o bajar según las circunstancias atenuantes o agravantes; en el presente caso nuestro punto de partida es de cinco (05) años, los cuales según la regla prevista en el segundo aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, PODRÁ REBAJAR LA PENA APLICABLE DESDE UN TERCIO A LA MITAD; es decir, NO FACULTA AL JUEZ A SER OPTATIVO EN LA APLICACIÓN DE LA PENA, para que pueda dictar una u otra. Todo lo contrario, existe una obligación intrínseca en el precepto jurídico aplicable, que sobre la base del PRINCIPIO INDUBIO PRO REO deberá partir de la pena de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES (la mitad de la pena de cinco (05) años) hasta DOS (02) años y seis (06) MESES (la mitad de la pena de cinco (05) años). En este mismo orden de ideas, podemos apreciar que el Ministerio Público, solicitó la aplicación de una serie de circunstancias agravantes como las previstas en el artículo 402 numerales 1º, 6º y 16º del Código Orgánico de Justicia Militar. Cabe destacar que las circunstancias agravantes, serán siempre aplicables como penas accesorias al delito tipo; siempre y cuando éste (delito tipo) en los extremos de su contenido, no encuadre ya la situación antijurídica agravante. En el presente caso, el Ministerio Público acusa por el delito previsto en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar…Debemos tener en cuenta que esta serie de conductas antijurídicas reflejadas por el legislador en los ocho numerales del artículo 570, son netamente imputables a militares activos o en situación de retiro, que manejen el patrimonio de la Fuerza Armada Nacional…Ahora bien, la agravante prevista en el numeral 6º…es utilizada por la Fiscalía sin poder demostrar en su acto conclusivo tal situación, sin embargo mi representado admite haber cometido el hecho antijurídico sólo, sin el concierto de un cooperador o colaborador. Por ende debe de tomarse en consideración, la NO INCORPORACIÓN de esta agravante, al momento del cálculo de la pena. Asimismo esta Defensa Técnica eleva a esa autoridad judicial, tomar en consideración, que si las circunstancias agravantes previstas en el numeral 1º y 16º, contravienen lo previsto en el artículo 79 del Código Penal, el cual prevé: “ no producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes, que por sí mismas constituyeren un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito que, sin su concurrencia, no pudieran cometerse; en tal sentido éstas sean igualmente NO INCORPORADAS al momento del cómputo de la pena. EL PETITORIO… solicitamos se valore el PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD que tiene todo ciudadano, así mismo solicito ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA…se restituya LA SITUACIÓN JURÍDICA QUE LESIONA POR la ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA realizada por el Juzgado Segundo…en tal sentido, solicito se compute correctamente la pena aplicable y no se incorpore las agravantes previstas en el fallo objeto de la presente…”.

El abogado RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS, defensor privado del ciudadano DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, interpuso el recurso de apelación el 14 de noviembre de 2013, con fundamento en los siguientes términos:

“…PUNTO ESPECIFICO QUE SE IMPUGNA EN EL PRESENTE RECURSO.
De acuerdo con el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe hacer la “…INDICACIÓN ESPÉCIFICA DE LOS PUNTOS IMPUGNADOS DE LA DECISIÓN…”, dicho punto específico que se impugna por este recurrente, es el relacionado con el procedimiento aplicado por el Tribunal Militar Segundo de Caracas, a los fines de determinar la pena a imponer, después que nuestro defendido admitió el hecho, durante la audiencia preliminar, tal como lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 570, 389, 392, 402, 1°, 6° y 16°, 426 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, dicho punto específico, se copia a su tenor, del dispositivo de la sentencia emitida por dicho tribunal Militar (…) CUALES SON LOS ERRORES, VICIOS U OMISIONES COMETIDOS POR EL TRIBUNAL MILITAR SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL, A LOS FINES DE ESTABLECER EL CUANTUM DE LA PENA A APLICAR A NUESTRO DEFENDIDO, LO CUAL LE GENERA UN AGRAVIO A QUIEN SE LE IMPUTA LA PARTICIPACIÓN COMO “ENCUBRIDOR”, EN LA SENTENCIA QUE SE IMPUGNA: El Tribunal Militar aplico (sic) a los fines de aumentar la pena a nuestro defendido, a pesar de ser ENCUBRIDOR en el hecho tres circunstancias previstas en el artículo 402 numerales 1°, 6° y 16° del Código Orgánico de Justicia Militar, las cuales no fueron imputadas o señaladas en el precepto jurídico de la acusación fiscal, por el Fiscal Militar Tercero con competencia Nacional, esas circunstancias agravantes, tampoco pudieran ser invocadas DE MANERA ORAL, durante la audiencia preliminar, por cuanto no son los actos procesales que puedan ser realizados de esa manera, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (…) ¿POR QUÉ ESTAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES NO LE SON APLICABLES A NUESTRO DEFENDIDO Y QUE LE GENRAN (sic) UN AGRAVIO, EN SUS DERECHOS FUNDAMENTALES? a. Nuestro defendido tuvo según la fiscalía militar en su acto conclusivo, una participación de “ENCUBRIDOR” y no de “AUTOR”; el ENCUBRIDOR ES EL QUE ACTUA DESPUES DE COMETIDO EL HECHO (Art.392 del COJM,) “… y sin haber tenido participación en él como: 2°.- ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del hecho delictuoso, para impedir su descubrimiento…”.b. ENCUBRIDOR: Nuestro defendido, como encubridor, no participo en la ejecución del hecho, actuó después de cometido este, sin saber la procedencia ilegal de esas armas, que eran sustraídas, así lo dice EL FISCAL MILITAR en su acto conclusivo.
c. LA DEL NUMERAL 1° DEL ART. 402:Visto lo anteriormente señalado, como se le puede aplicar la circunstancia agravante del numeral 1° del artículo 402 del COJM A NUESTRO DEFENDIDO de: “…Ejecutar el hecho a traición, sobre seguro, con premeditación o por medio de astucia, fraude, disfraz o faltando a la palabra de honor empeñada…” Esto jurídicamente es ILOGOICO JURIDICAMENTE, YA QUE EL NO EJECUTO EL HECHO, incluso él no era PLAZA DE LA UNIDAD MILITAR, ni nunca ha ido donde ocurrió el hecho. No sustrajo ninguna arma de esa unidad militar. d. LA DEL NUMERAL 6° DEL ART. 402: “…Haber sugerido la idea de la infracción y dirigido su ejecución, cuando sea cometido por varios…”, menos es aplicable esta circunstancia agravante, por cuanto nuestro defendido lo califica la fiscalía, como encubridor, no tenía conocimiento de la comisión de ese hecho, menos pudo “…haber sugerido la idea de la infracción…” y mucho menos haber “…sugerido su ejecución del hecho, siendo que él no ha ido a esa residencia militar. CAPITULO I: MOTIVO PARA APELAR. POR LA CAUSAL O MOTIVO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 444 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. “…VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA…”.La sentencia, es el punto específico que se impugna y el cual se copió anteriormente, es violatoria de las siguientes normas, que en este caso, en: a.-Primer lugar la ley adjetiva, el procedimiento para aplicar la pena se encuentra prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el artículo 375 ejusdem, el cual contempla el procedimiento por admisión de los hechos, tal como ocurrió en el presente caso, debiendo aplicar una rebaja sustancial a la pena que se debió aplicar a nuestro defendido, de la pena que debía aplicar, tal como lo dispone el artículo citado, (…) Primero: debía llevar esa pena hasta la mitad, por no ser un delito que se cometió con alguna violencia contra las personas; SEGUNDO: por no tener ese delito una pena superior a los ocho (8) años; TERCERO: tener una participación en el hecho como EMCUBRIDOR (sic), ello en relación con los artículos 389.3°, 392.2° del Código Orgánico de Justicia Militar; CUARTO: el artículo 426 del mismo instrumento de justicia militar, señala que “… a CADA ENCUBRIDOR se impondrá de la cuarta parte a la mitad…”, esto significa otra rebaja más de la pena a imponer; QUINTO: nuestro defendido presenta una circunstancia atenuante, que todavía se le debe rebajar la pena, como lo es la de no tener ni antecedentes penales ni policiales. SEXTO: De la misma manera, NO TOMO EN CONSIDERACIÓN el ciudadano Juez Militar, que nuestro defendido, no es un efectivo militar, ni tampoco era plaza de la Unidad Militar (Residencia del Ministro de la Defensa), de donde presuntamente fueron sustraídas esas armas, razón por la cual NO PARTICIPO DIRECTAMENTE EN LA COMISIÓN DEL DELITO, ESO LO DICE EL FISCAL EN SU ACUSACIÓN. b.- En segundo lugar la norma sustantiva, que en este caso contempla la dosimetría penal, como lo es el Código Orgánico de Justicia Militar, por cuanto las circunstancias genéricas que conllevaron al aumento de la pena, fueron las previstas en el artículo 402 numerales 1°, 6° y 16°; ninguna de esas circunstancias le son aplicadas a nuestro defendido, debido a lo siguiente: 1.- No puede actuar a traición o SOBRESEGURO en un hecho, quien es ENCUBRIDOR, esta participación es posterior al hecho, no antes, debe indicarse cuál es la traición o sobre seguro, con premeditación o astucia.2.- Menos nuestro defendido, le sugirió la idea de la infracción y dirigido su ejecución, ya se ha indicado es ENCUBRIDOR, de acuerdo con la acusación fiscal. 3.- Y menos cometió el hecho “…faltando a sus deberes o al respeto que por su dignidad, jerarquía, edad, o sexo mereciere el ofendido…”, esto se aplica en delitos contra las personas y no en el delito que nos ocupa.4.-Llama la atención, el hecho que el Tribunal Militar, le aplicó las tres circunstancias genéricas, de la misma manera y sin razonamiento a los dos imputados, ello es jurídicamente ilógico, por cuanto uno es AUTOR y el otro es ENCUBRIDOR, uno es plaza donde ocurrió el hecho y el otro no lo es, uno actuó antes y otro por ser encubridor después, eso de aplicar esas circunstancias y aumentarle la pena a razón de cuatro (4) meses por circunstancia al encubridor y a razón de seis (6) meses al autor, es improcedente, sin argumentar, sin razonar, sin motivación, sin fundamentación.5.- El ciudadano JUEZ MILITAR, tampoco motivó en su decisión contenida en la sentencia, de haber MOTIVADO la misma, en cada una de las circunstancias genéricas, que aplica o admite, de qué manera la interpretó, razono los argumentos lógicos y jurídicos; está obligado a resolver los planteamientos que le hacen las partes, no es su voluntad sin razonar, y menos de copiarse casi todo el acto conclusivo de la fiscalía, sin aportar casi nada de su argumentación jurídica; para ello véase el punto que denomina: LA EXPRESIÓN DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES, no señala en ninguna parte las circunstancias que aplicó, que conllevaron al aumento de la pena. En los puntos de la sentencia, (sin foliatura) que se refiere a nuestro defendido DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, V-18.251.198, no le imputa ninguna circunstancia de las que nos estamos refiriendo y menos aparecen en el PETITORIO DE LA FISCALIA MILITAR, además que partió de la misma base imponible o punible para las dos personas condenadas, que es del término medio del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENIENCIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, el cual tiene una pena de dos (2) a ochos (8) años y el término medio es de cinco (5) años, tenía que partir de base diferente, por tener ambos, participación diferente en el hecho, conductas diferente. …CAPITULO II: PROMOCIÓN DE PRUEBAS. En acatamiento y cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso de APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA, EMITIDA CON OCASIÓN DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS POR PARTE DE NUESTRO DEFENDIDO…está siendo promovido pruebas con el presente escrito…LAS SIGUIENTES PRUEBAS, a los fines de acreditar el fundamento del mismo: PRIMERO: PRUEBAS DOCUMENTALES: A.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL MILITAR: LA SENTENCIA EMITIDA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO MILITAR…DE FECHA 01 DE NOVIEMBRE DEL PRESENTE AÑO 2013, LA CUAL FUE notificada a esta Defensa Privada el día 06 de Noviembre del presente año, así consta la boleta de NOTIFICACIÓN. B.- EL ACTO CONCLUSIVO emitido por el FISCAL MILITAR TERCERO CON COMPETENCIA NACIONAL, esta prueba documental es pertinente, necesaria y útil, por cuanto se genera la certeza, de que el MINISTERIO PÚBLICO MILITAR, no incluyó o no contempla, las circunstancias genéricas o específicas, en ninguna de sus partes de dicho acto conclusivo, el cual es UN REQUISITO ESENCIAL DE UN ACTO CONCLUSIVO COMO EL QUE NOS OCUPA, Y NO PRETENDER HACERLO DE MANERA ORAL, EN UNA AUDIENCIA PRELIMINAR, INDICANDO QUE LO HACÍA CON EL OBJETO DE SUBSANAR DICHO ACTO PROCESAL, ELLO ES IMPROCEDENTE LEGALMENTE, POR CUANTO ESAS CIRCUNSTANCIAS, PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 402 NUMERALES 1º, 6º y 16º del Código Orgánico de Justicia Militar, no pueden ser planteadas de manera oral en la audiencia preliminar, por no estar contempladas en el artículo 311 del Código Orgánico procesal Penal, no lo puede hacer de manera oral y cada una de ellas, requiere de pruebas específicas, deben ser discriminadas en la conducta de cada partícipe. Es importante que se tome en consideración, lo que dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en la parte final del segundo párrafo: “…Estos casos; el juez o jueza podrá rebajar LA PENA APLICABLE AL DELITO DESDE UN TERCIO A LA MITAD DE LA PENA QUE HAYA DEBIDO IMPONERSELE, PUDIENDO CAMBIAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO, ATENDIDA TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS, TOMANDO en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y MOTIVANDO ADECUADAMENTE LA PENA IMPUESTA…”. Debe considerarse, que la misma norma, le señala al Juez “PODRA”, lo normal en estos casos, es que al admitir un hecho, el ESTADO VENEZOLANO, ofrece en su política criminal, UN BENEFICIO, AL DELICUENTE QUE ADMITA EL HECHO, evitándole el consumo del tiempo en procesos, rebajándole la pena aplicable “desde un tercio a la mitad”, y por no existir violencia a las personas, lo normal es llevarlo “HASTA LA MITAD” y si hay VIOLENCIA CON LAS PERSONAS, SOLO SE REBAJA UN TERCIO, así debió suceder en el caso que nos ocupa. La misma norma citada, nos dispone en el párrafo siguiente, de que “…si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: … EL JUEZ SÓLO PODRÁ REBAJAR HASTA UN TERCIO DE LA PENA APLICABLE…” De lo anterior se colige, que sólo se “…podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable…”, bien clara es la norma y tiene carácter taxativo, por cuanto solo se podrá rebajar “…HASTA UN TERCIO DE LA PENA APLICABLE…”, con una condición. “…EN LOS CUALES HAYA HABIDO VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS y la segunda condición es: “…CUYA PENA EXCEDA DE OCHO AÑOS EN SU LÍMITE MAXIMO…”; estas dos condiciones no son aplicables en el caso que nos ocupa, de haber sólo rebajado UN TERCIO DE LA PENA A APLICAR, POR ESAS CONSIDERACIONES, EXPUESTAS, ES QUE ESTA EL ERROR DEL TRIBUNAL, NO DEBIÓ APLICAR LA REBAJA DE UN TERCIO, ERA HASTA LA MITAD, DE LA PENA APLICAR QUE DEBIÓ REBAJAR, POR ESA CIRCUNSTANCIAS, ES QUE LOS PROCESADOS ADMITEN EL HECHO….PETICIONES…PRIMERO: ADMISIBILIDAD: Que sea admitido el PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA…SOLO SE IMPUGNA EL CUANTUM DE LA PENA IMPUESTA, EN UNA AUDIENCIA PRELIMINAR, EN LA CUAL NUESTRO DEFENDIDIO ADMITIO EL HECHO, IMPUGNAMOS EL PROCEDIMIENTO EMPLEADO POR EL TRIBUNAL A LOS FINES DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA IMPUESTA. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR …la apelación interpuesta…Y PROCEDA A MODIFICIAR DE OFICIO LA SENTENCIA, EXCLUYENDO LAS CIRCUNSTANCIAS GENERICAS APLICADAS POR EL TRIBUNAL, LAS CUALES CONLLEVARON A UN AUMENTO INJUSTIFICADO DE LA PENA Y SIN HABER REALIZADO LA MOTIVACION DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO POR LAS CUALES SE APLICAN en esta causa, por cuanto no están llenos los extremos…por cuanto ello le está ocasionando un grave daño o agravio a nuestro defendido en cuanto a la cantidad de pena aplicada …La Fiscalía…no señaló en EL CONTENIDO DE SU ACUSACIÓN NINGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS, QUE INTERPRETÓ Y APLICÓ ERRONEAMENTE EL CIUDADANO JUEZ MILITAR…TERCERA PETICIÓN SOLUCION QUE SE PRETENDE:... la pena a imponer como solución que pretende la defensa es la pena que surge del procedimiento siguiente: a. No se debe aplicar las circunstancias agravantes del artículo 402 previstas en los numerales 1º, 6º y 16º del Código Orgánico de Justicia Militar, a nuestro defendido por ser ENCUBRIDOR …y ser improcedentes las mismas, por cuanto no estaban contempladas en el acto conclusivo del Fiscal Militar, además no son aplicadas, existe una errada interpretación y aplicación, tal como se indicó anteriormente, ello conlleva a eliminar del cómputo aplicado a nuestro defendido un año menos, debido a que el juez, le sumó cuatro meses por cada una, como son tres le da doce meses, que es el equivalente a un año, al restarle un año a los tres años y dos meses, quedaría en dos años y dos meses…b.- Tomando en consideración, que AL AUTOR DEL HECHO le rebajo el Tribunal de la pena a aplicar, seis (6) meses, por la circunstancia atenuante del artículo 399 ordinal 5ª, por no tener antecedentes penales, de la misma manera esta circunstancia atenuante le fue aplicada a nuestro defendido pero sólo le rebajó cuatro (4) meses, debiendo el tribunal aplicar bajo las mismas condiciones esta circunstancia al ENCUBRIDOR, A RAZON DE SEIS MESES MENOS Y NO A RAZON DE CUATRO MESES, POR LO QUE AL RESTAR, estos seis meses en vez de cuatro a nuestro defendido. Esto se denomina EL EFECTO EXTENSIVO DE LA NORMA, artículo 429 del COPP, sólo en cuanto le favorezca, por encontrarse en la misma situación. C.- Otro aspecto a considerar en la solución que se pretende, es que al aplicar el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal…el Tribunal debió rebajar la pena a aplicar hasta la mitad y no un tercio, por cuanto no hubo violencia contra persona alguna…Esto nos lleva a considerar, que si partió de la base punible de cinco (5) años para ambos imputados, cosa que no debió suceder, porque no MOTIVO, uno es AUTOR y el otro es ENCUBRIDOR, A NUESTRO DEFENDIDO, LE DEBIÓ REBAJAR UN TOTAL DE DOS AÑOS Y SEIS MESES Y NO UN AÑO Y OCHO MESES, SI SE PARTE DEL TÉRMINO MEDIO. D.- Igualmente debió considerarse por parte del Tribunal, es que no debe partirse de la misma base punible o imponible, para ambos imputados, por cuanto uno es AUTOR y el otro …es ENCUBRIDOR, el Tribunal partió en el procedimiento a los fines de determinar la pena definitiva de la base de cinco (5) años o término medio (cinco Años) del delito imputado previsto en el artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, que lógicamente pudo ser del límite inferior establecida para ese delito. CORRECCIÓN POR LA CORTE DE OFICIO: De lo precedentemente expuesto, solicito a la CORTE MARCIAL EN FUNCIONES DE CORTE DE APELACIONES que con fundamento en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, que estos errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada, que influyó en el aumento de la pena a nuestro defendido, que lo calificó como ENCUBRIDOR, PUEDE SER CORREGIDO RESPECTO AL CÓMPUTO DE LA PENA, HACIÉNDOLE LA REBAJA A LA PENA QUE IMPUSO EL TRIBUNAL SEGUNDO…DE ACUERDO CON EL ANÁLISIS INDICADO EN LOS PUNTOS ANTERIORES: quitar las tres circunstancias agravantes del artículo 402.1º, 6º y 16º del COJM; aplicar el artículo 375 del COPP por admisión de los hechos hasta la mitad y no un tercio; REBAJAR LOS SEIS MESES POR LA ATENUANTE DEL ARTÍCULO 399.5º del COJM y no cuatro meses. EN GENERAL LA SENTENCIA CARECE DE MOTIVACIÓN EN SU ARGUMENTACION JURIDICA Y LOGICA, NO INDICA PPORQUE TOMA UNA DETERMINADA DECISION, LAS RAZONES JURIDICAS Y LOGICAS, NO ES TRANSCRIBIR LO QUE DIJO EL FISCAL EN SU ACUSACION. CUARTO: FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA EMITIDA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL, NO ESTABLECIO LAS RAZONES POR LAS CUALES APLICA LAS CIRCUNSTANCIAS, APLICAS LAS PENAS, INCURRIO EN MUCHAS OMISIONES EN DIFERENCIAR A UN AUTOR Y UN ENCUBRIDOR, CARECE DEL FUNDAMENTO LOGICO Y JURIDICO EN EL CUAL DESCANSE LO DECIDIDO, MOTIVO LEGAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 444.2 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…” …ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA…”.

III
CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En fecha 18 de noviembre de 2013, el Mayor ELIAS PLASENCIA MONDRAGON y la ALFEREZ DE NAVÍO LYNNETTE LANGAIGNE BENJAMIN, contestaron el recurso de apelación interpuesto por el abogado JONATHAN JESÚS VERA GUARDO, defensor privado del ciudadano MARCOS ERICK GALLEGOS QUIÑONEZ, en los siguientes términos:

“…Solicito…se declare sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN que nos ocupa considerando que la denuncia realizada por el profesional del derecho es infundada bajo aspectos que difieren de la responsabilidad del Ministerio Público por cuanto los alegatos se dirigen...a actuaciones propias del Juez de Control…Así mismo, es inentendible pretende aludir situaciones fuera de lugar en cuanto a la penalidad efectuada hacia su patrocinado por parte del Juez Segundo de Control por cuanto…este Juzgador…efectuó el más sano de los juicios en base a los hechos controvertidos, sin quebrantar las normas …PRIMERO: En relación a la primera y única denuncia…observa que, en cuanto algún tipo de violación al Debido Proceso los mismos no constituyen bases fundadas de carácter legal por lo que, tanto la Fiscalía del Ministerio Público como el Órgano Jurisdiccional en todo momento estuvieron ajustados a derecho. …es por tanto que la inobservancia errónea en la aplicación de la misma, manifestada por el profesional del derecho no se vislumbra por cuanto podría presumir este Ministerio Público que el Juzgador de la recurrida aplicó la pena al ciudadano MARCOS ERICK GALLEGOS QUIÑONEZ, correspondiente a Cuatro (04) años y cuatro (04) meses, la estipulada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal tercero, en virtud de que estamos en presencia del Delito de Sustracción cuya pena es igual a ocho (08) años, y que no conforme causa un grave daño al patrimonio público y a su administración, razón que genera por parte del juzgador la potestad en cuanto a experiencia como buen conocedor del derecho, la aplicación hasta un tercio de la pena aplicable y no la mitad como pretendió la defensa privada se hiciera a favor de su patrocinado…PETITORIO …solicita que sea declarado sin lugar, el Recurso de Apelación …”.

En fecha 22 de noviembre de 2013, el Mayor ELIAS PLASENCIA MONDRAGON y ALFEREZ DE NAVÍO LYNNETTE LANGAIGNE BENJAMIN, contestaron el recurso de apelación interpuesto por el abogado RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS, defensor privado del ciudadano DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, en los siguientes términos:

(…) Solicito respetuosamente con la venia de estilo correspondiente al honorable Tribunal, se declare sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN que nos ocupa considerando que la denuncia realizada por el profesional del derecho con relación a la manifestación a viva voz por parte de este Ministerio Público en Sala de audiencias, referido a la solicitud de la imposición de circunstancias agravantes, considera este despacho Fiscal que bien pudieron ser invocados por cuanto son permisibles al no ser cuestiones propias del juicio oral y público, así mismo, que los aspectos dirigidos a la pena impuesta en contra de su patrocinado difieren de la responsabilidad del Juez de Control, por tanto esta fuera del alcance de esta Representación Fiscal, realizar opiniones y soluciones conforme a temas inherentes a decisiones tomadas por el Juzgador de la recurrida, por cuanto siendo este Juzgador conocedor del derecho considera este Despacho Fiscal, que efectuó el más sano de los juicios en base a los hechos controvertidos, sin quebrantar las normas cumpliendo en todo momento con las atribuciones para las cuales esta únicamente destinado a solventar prevé su discrecionalidad. La SALA ACCIDENTAL por parte del MAGISTRADO PONENTE DR. JULIO ELÍAS MAYAUDÓN GRAU de fecha 20 de octubre de 2000, asume en considerar que: El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse. En éste artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia: “Desde Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí…” “Hasta Prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí…”.Sería ilógico pensar que la preposición “hasta” es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría; en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos , para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena. Ahora bien, si bien es cierto que la participación del patrocinado de la defensa privada DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, no fue directa tal como lo manifestó en su oportunidad este Ministerio Público, no es menos cierto que el mismo tuvo la intención de coadyuvar para el ejecútese de la acción delictiva que dio inicio a la naturaleza de los hechos controvertidos, lo que ha lugar a dudas puede subsumirse en una conducta irreprochable la cual hubiere podido generar circunstancias irreparables en la sociedad por ser lesivos del interés o bien jurídico protegido si se hubieren perfeccionado totalmente los presuntos fines destinados para esas armas de guerra, lo cual podría suponer este representante fiscal en virtud de la magnitud del daño, generó la decisión tomada por el Juzgador de la recurrida, al momento de considerar las razones para bien sancionar al ciudadano DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ. PETITORIO Esta Fiscalía Militar por todo lo antes expuesto, solicita respetuosamente Primero: Con respecto a las denuncias planteadas por la defensa del Ciudadano DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, solicita que sea declarado sin lugar, el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado privado, ciudadano RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS…”.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Esta Corte Marcial a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos de apelación interpuestos, observa que el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

Artículo 428. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.

En virtud de lo anterior, se observa que los recursos de apelación fueron interpuestos por los abogados JONATHAN JESÚS VERA GUARDO, defensor privado del ciudadano MARCOS ERICK GALLEGOS QUIÑONEZ y RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS, defensor privado del ciudadano DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, por tanto tienen legitimación para hacerlo, de igual forma fueron interpuestos mediante escritos debidamente fundados y en tiempo hábil, conforme al cómputo remitido por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, cumpliendo con ello lo previsto en los literales “a” y “b” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a lo previsto en el literal “c” del citado artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la inadmisibilidad del recurso cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley, al respecto, se evidencia que los recursos fueron interpuestos contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, mediante la cual condenó a los ciudadanos MARCOS ERICK GALLEGOS QUIÑONEZ y DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ conforme al procedimiento por admisión de los hechos, por lo que resulta recurrible ante esta Corte de Apelaciones. En consecuencia, al no concurrir en el presente caso, ninguna de las causales de inadmisibilidad antes expuestas, lo procedente es declararlos ADMISIBLES ante esta Alzada. Así se decide.

Asimismo, conforme a lo contemplado en el artículo 446 de la norma adjetiva penal, los referidos recursos de apelaciones fueron contestados por el Mayor ELIAS PLASENCIA MONDRAGON y ALFEREZ DE NAVÍO LYNNETTE LANGAIGNE BENJAMIN, en su condición de Fiscales Militares, mediante escritos debidamente fundados y en tiempo hábil.

Igualmente se observa que el abogado RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS, en su carácter de defensor privado del ciudadano DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, en su escrito de apelación menciona que promueve como pruebas documentales, la sentencia del Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, de fecha 01 de noviembre de 2013 y el acto conclusivo emitido por la Fiscalía Militar, no obstante de la nota de secretaría y del auto del Tribunal, se evidencia que las referidas pruebas no fueron consignadas como recaudos anexos al recurso de apelación interpuesto, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena que la carga de la prueba corresponde a quien la haya promovido, esta Alzada las declara inadmisibles. Y así se decide.

De igual manera, el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que si la Corte de Apelaciones estima admisible el recurso fijará una audiencia oral que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez, contados a partir de la fecha del auto de admisión, razón por la cual se ACUERDA fijar audiencia oral y pública, para el día veinte (20) de febrero de 2014, a las 10:00 am.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el abogado JONATHAN JESÚS VERA GUARDO, defensor privado del ciudadano MARCOS ERICK GALLEGOS QUIÑONEZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, en fecha 01 de noviembre de 2013, que lo condenó mediante el procedimiento por admisión de los hechos, como autor material del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, a cumplir la pena de cuatro (04) años y cuatro (04) meses de prisión y por el abogado RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS, defensor privado del ciudadano DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, que lo condenó mediante el procedimiento por admisión de los hechos, como encubridor del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, a cumplir la pena de tres (03) años y dos (02) meses de prisión; SEGUNDO: INADMISIBLES las pruebas ofrecidas por el abogado RIGOBERTO HERNANDEZ ARMAS, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y TERCERO: SE ACUERDA fijar la audiencia oral y pública, para el día 20 del mes febrero de 2014, a las 10:00 am.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes; boleta de notificación a los ciudadanos MARCOS ERICK GALLEGO QUIÑONES y DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, al Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los 06 días del mes de febrero de 2014. Años 203º de la Independencia y 154 ° de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONELA CORONEL
LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se registro y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes; boleta de notificación a los ciudadanos MARCOS ERICK GALLEGO QUIÑONES y DARWIN NORBERTO URBINA FERNANDEZ, al Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda, mediante Oficio N° CJPM-CM- 025-14.

LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN