TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVÍO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-006-14.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Teniente Coronel JESÙS RAMÒN GONZÁLEZ, en su carácter de Defensor Público Militar del ciudadano Sargento Segundo RODOLFO JOSÉ BORRERO MONCADA, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 16 de diciembre de 2013, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito militar de INSUBORDINACION, previsto en los artículos 512 ordinal 1º y 513 ordinal 2º y 516, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Segundo RODOLFO JOSÉ BORRERO MONCADA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20. 879.158, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares con sede en la localidad de Ramo Verde, estado Miranda.

DEFENSOR PUBLICO MILITAR: Teniente Coronel JESÚS RAMÓN GONZÁLEZ, titular de la cédula identidad N° V- 6.632.025, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 139.291, con domicilio en la 9na. División de Caballería Motorizada e Hipomóvil y Guarnición Militar de San Fernando de Apure vía Biruaca, Urbanización Llano Alto, estado Apure.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán DENNIS JEFERSON DUEÑEZ MARQUEZ y Primer Teniente HERNÀN ANTONIO VILLEGAS GUDIÑO, en su condición de Fiscal Militar Décimo Octavo y Fiscal Militar Auxiliar Décimo Octavo de San Fernando de Apure, estado Apure.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

En fecha veintitrés de diciembre de dos mil trece, fue interpuesto recurso de apelación, por el ciudadano Teniente Coronel JESÚS RAMÓN GONZÁLEZ, en su carácter de Defensor Público Militar del ciudadano Sargento Segundo JOSÉ RODOLFO BORRERO MONCADA, en el cual expuso:
“…Yo, JESÚS RAMÓN GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.632.025, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 139.291, actuando en la causa No. CJPM-TM8C-136-13, con el carácter de Defensor Público Militar del imputado JOSÉ RODOLFO BORRERO MONCADA, a quien le fue dictada medida privativa de libertad, en la audiencia de presentación de imputado efectuada en el despacho a su cargo, en la fecha 16 de diciembre del año 2.013, por la presunta comisión del delito de insubordinación, previsto en el artículo 512, numeral 1 de Código Orgánico de Justicia Militar y artículo 513 ordinal 2 (sic) y 516 ejusdem; estando dentro de la oportunidad procesal a que se refiere el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439 numeral 4to. (sic) ejusdem, para formular APELACIÓN de la decisión interlocutoria dictada por ese tribunal en la fecha 16 de diciembre del año 2.013, que decretó medida privativa de libertad en contra de mi defendido ciudadano S/2, (sic) JOSÉ RODOLFO BORRERO MONCADA, ante usted con el debido respeto ocurro, para formular, como en efecto formalmente formulo APELACIÓN de la decisión en referencia; apelación ésta que fundamento en los términos siguientes:

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES
PRIMERO: En criterio de la defensa, resulta procedente, tal como fue solicitado en la audiencia de presentación, declarar la nulidad absoluta de todas las actas que conforman el resultado de la investigación y decretar la libertad plena del imputado, por motivo, que el auto de inicio de la investigación, que sirvió de fundamento al Fiscal Militar, para hacer la respectiva imputación en la audiencia de presentación y solicitud de medida privativa de libertad, fue hecha por el ciudadano Teniente VALERA GÓMEZ EDGAR, quien además sirvió como funcionario actuante en el acta de investigación penal (folio 2). Es decir, la presunta víctima actúa en los hechos como víctima e investigador, con lo cual se afecta el principio de imparcialidad necesario a la validez de toda instrucción criminal, por lo que resulta procedente la aclaratoria de nulidad planteada en la audiencia de presentación. Así solicito que aclare la Corte de Apelación.

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

SEGUNDO: A mi defendido se le dictó en la audiencia de presentación medida privativa de libertad por la presuntación (sic) del delito de insubordinación previsto en el artículo 512, numeral 1 de Código Orgánico de Justicia Militar y artículo 513 ordinal 2 y 516 ejusdem; En criterio de la defensa y con fundamento a los hechos que se evidencian del contenido material de las actas de la investigación, nos encontramos en presencia de un hecho atípico, que no reviste carácter penal a la luz del del (sic) derecho sustantivo penal militar.

En efecto, desde el punto de vista legal y doctrinario, para la configuración del delito militar de insubordinación, es estrictamente necesario, que la acción configurativa del tipo penal se manifieste, en resistencia a cumplir una orden, conducta ésta que además debe ir acompañada dicha resistencia, de insultos, injurias, calumnias amenazas al Superior, ya sea de palabras o de hechos, cuando el delito se comete en presencia del superior, o por escrito que se le dirija.

Al respecto el criterio de la doctrina es el siguiente:

“ Estrictamente la acción se materializa en este supuesto para diferenciarlo de la desobediencia, en que la violación manifiesta a la orden del servicio la resistencia a cumplir la orden va acompañada de insultos, injurias, calumnias, amenazas al superior, ya sea de palabra o de hecho, cuando sea en presencia del superior o por escrito que se le dirija, se sanciona de esta forma todo atentado a la autoridad y dignidad del superior, incumpliendo de esta forma el subalterno el deber de respeto y acatamiento a la autoridad del superior, máxime cuando el subalterno tiene el deber de cumplir todas las ordenes que imparte el superior que guarden relación con el Servicio Militar”. (Doctor Alfredo Hernández Osorio, “Derecho Penal Militar Venezolano”, primera edición, Maracaibo-Venezuela, marzo-2006, páginas 98 y 99).

En el presente caso, mi defendido, tal consta de actas procesales, se encontraba en formación (folio 21), hecho éste que reconoce tanto la supuesta víctima como el Fiscal Militar actuante la investigación. (folio 21 y auto de inicio de la investigación), por lo tanto estando en formación, no estaba cometiendo acto alguno configurativa del delito de insubordinación.

De dicha formación fue sacado por el teniente Varela Gómez Edgar (supuesta víctima) mediante actos vejatorios y groseros delante del personal encuadrado en formación, donde también se encontraba personal subalterno. No se produjeron en tal momento los hechos configurativos del delito de insubordinación a la que se refiere la doctrina (insultos, injurias, calumnias o amenazas). Por otra parte, en tal en tal (sic) situación la supuesta víctima realiza una grabación de tipo video, que pretende hacer valer como medio probatorio, el cual en criterio de la defensa, no tiene mérito probatorio alguna, ya que resulta violatorio de la garantía constitucional de protección a la propia imagen, prevista en el artículo 60 de la Constitución Nacional. Por lo tanto siendo dicho de medio prueba ilegal a nivel de la Ley Fundamental de la República, ningún valor probatorio, puede darse, ya que tal como lo establecen los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, toda prueba obtenida ilegalmente no sirve para fundamentar decisión alguna. En efecto, para que (sic) prueba de grabación pueda surtir efecto desde el punto legal, tal grabación debe ser autorizada por el Ministerio Público.

De tal manera que carente de validez como lo está el medio probatorio en referencia la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido, debe ser revocada y acordarse su libertad plena, Así con todo respeto, solicito a la Corte de Apelaciones que declare.

DE LA INCONGRUENCIA DE LAS TESTIMONIALES QUE REFLEJAN LAS ACTAS DE ENTREVISTA

TERCERO: Importa resaltar para los fines de la defensa y esta apelación; que las testimoniales tomadas a los ciudadanos: SERGIO MANUEL DUARTE CONTRERAS, JUAN CARLOS VALERA y HUMBERTO IZAGUIRRE, que sirvieron de fundamento probatorio, como actas de entrevistas para dictar la medida privativa de libertad objeto de esta apelación, presenta la irregularidad que las mismas contienen un solo decir para todos los entrevistados, es decir, todo se refieren a los hechos de una misma forma, contienen actas de entrevistas planas, lo que resulta sospechoso de parcialidad, refleja investigación superficial, todo lo cual las hace inapreciables, en razón que es imposible una percepción igual de un hecha (sic) para diferentes personas.

PETITORIO

Por todas las consideraciones de hecho anteriormente expuestas, (sic) y en razón que sede el punto de vista del hecho sustantivo, con los hechos que se evidencia de las actas procesales, no evidencia la configuración del tipo penal por el cual decretó en contra de mi defendido la medida privativa de libertad y consecuencialmente, no se cumple con los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicito que la Corte de Apelaciones, por virtud de la APELACIÒN formulada y fundamentada, mediante presente escrito revoque la decisión dictada por el tribunal (sic) Octavo de Control de la Circunscripción Judicial Militar del Estado (sic) Amazonas, en la fecha 16 de diciembre del año 2.013, (sic) y declare la libertad plena de mi defendido.

De forma expresa, la defensa solicita que para mejor comprensión de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se forme un Cuaderno Especial, con copia de la totalidad de las actuaciones que forman las actas procesales a los fines de la respectiva remisión…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha veintiséis de diciembre de dos mil trece, el ciudadano Capitán DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ y Primer Teniente HERNÁN ANTONIO VILLEGAS GUDIÑO, en su carácter de Fiscal Militar Décimo Octavo y Fiscal Militar Auxiliar Décimo Octavo de San Fernando de Apure con Competencia Nacional, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:
“(…)

CAPITULO I
DE LA NULIDAD ABSOLUTAS DE LAS ACTUACIONES

…Solicita el recurrente en su Apelación, la Nulidad Absoluta de las actuaciones, motivado a que el Auto de inicio de la Investigación fue dictado por el ciudadano Teniente Valera Gómez Edgar, quien es el funcionario actuante y victima en el proceso. Sobre este particular ciudadanos Magistrados, expresamos que basta con observar y leer el Auto de inicio de la Investigación Penal Militar Nº FM18-136-13, para darse cuenta que el mencionado Auto de inicio fue dictado y suscrito por el titular de la acción penal, es decir, por mi persona Capitán DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ, quien me desempeño como Fiscal Militar 18 con sede en San Fernando de Apure, careciendo de verosimilitud la solicitud del Defensor Público Militar, pues no es cierto, su afirmación.

Por otra parte, no es causal de nulidad de conformidad a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el hecho de que la víctima haya iniciado el proceso. Además, no es cierto que la investigación o que el investigador sea la víctima, vales (sic) decir el Teniente Varela Gómez Edgar, ya que la investigación es ordenada y dirigida por el Ministerio Público Militar, de conformidad a lo establecido en el artículo 111 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA Y DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTDAD.

En este punto, considera el Ministerio Publico Militar, que resulta muy prematuro pronunciarse sobre si el hecho investigado es atípico, tal y como lo quiere hacer ver el recurrente, ya que la investigación está en su fase inicial, etapa está en donde la Fiscalía Militar cuenta con elementos de convicción ciertos que presuponen la comisión de un hecho punible y la responsabilidad de determinadas personas, no tienen el carácter de pruebas. Además, en aras de mantener la objetividad e imparcialidad, el Ministerio Público ha solicitado en la audiencia de presentación la autorización de parte del Tribunal Militar 8vo de Control, para seguir la investigación por el procedimiento ordinario, pues se requiere una investigación sólida y completa para poder culminar este proceso con una decisión ajustada a derecho, que bien pudiera ser interponer una acusación o solicitar un sobreseimiento, pero a esa conclusión sólo se llega investigando.

Por otra parte, la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico Militar, tiene un carácter de provisional, ya que puede ser modificada por el Tribunal en cualquier oportunidad y en cualquier instancia cuando así lo considere y se den las circunstancias para ello.

Las consideraciones doctrinarias, que interpretan algún aspecto jurídico, deben observarse como lo que es, una fuente informal del derecho, al menos en nuestro sistema jurídico. El afirmar que el hecho a investigar presenta o no presenta ciertas circunstancias constituye ambigüedad, que el Tipo Penal no contempla como elementos subjetivos y objetivos del mismo, por lo tanto atendiendo al principio de legalidad, no son opiniones de obligatorio cumplimiento.

Expresa el recurrente, que el Ministerio Público obtuvo un medio probatorio en flagrante violación a los derechos fundamentales del Imputado, esta circunstancias merece dos observaciones, la primera es que la Fiscalía Militar no a presentando ni ha hecho valer medios probatorios aun, (sic) y esto por una sencilla razón, no estamos en la fase intermedia ni en la fase de juicio, solo se presentaron al Tribunal Militar 8vo de control Elementos de Convicción, que hacen suponer la comisión de un hecho punible y la responsabilidad del ciudadano S/2 JOSE RODOLFO BORRERO MONCADA. La segunda consideración, es que el recurrente alega la violación del artículo 60 Constitucional, 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no menciona ¿Cuál? Es la Violación, siendo esta denuncia temeraria en su esencia, pues pretender enlodar la actividad del sistema de justicia militar (sic), al pretender hacer ver al Ministerio Publico (sic) como un transgresor de la norma y al Tribunal Militar como un convalidador de la misma.

Igual consideración merece el punto que trata sobre la incongruencia de las testimoniales que reflejan las actas de entrevista.

CAPITULO III
PETITORIO

Finalmente, en base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos de este Alto Tribunal Militar, actuando en funciones de Corte de Apelaciones, lo siguiente:

• Ratifique la Decisión dictada por el Tribunal Militar 8vo de Control, con sede en amazonas, pues esta ajustada a derecho.

• Ratifique la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano S/2 JOSE RODLFO BORRERO MONCADA.

• Declaren sin lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa Publica (sic) Militar, en virtud de que es contrario a derecho, carece de fundamentos ciertos, pues solo se basa en especulaciones.

• Sea tomado en cuenta el segundo aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y sea formado un cuaderno especial…”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Defensor Público Militar Teniente Coronel JESÚS RAMÓN GONZÁLEZ, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 16 de diciembre de 2013, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido ciudadano Sargento Segundo RODOLFO JOSÉ BORRERO MONCADA, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, se observa que el recurrente plantea como primera denuncia, la nulidad absoluta de las actuaciones que conforman la investigación penal iniciada en contra de su defendido Sargento Segundo RODOLFO JOSÉ BORRERO MONCADA, en virtud que el auto que dio inicio a la investigación y sirvió de fundamento al Fiscal Militar para hacer la respectiva imputación del imputado antes mencionado, fue realizado por el ciudadano Primer Teniente EDGAR VALERA GÓMEZ, quien fungió como funcionario actuante y víctima en la respectiva acta, situación esta que a criterio del recurrente, afecta el principio de imparcialidad necesario a la validez de toda instrucción criminal; en este sentido, observa esta alzada que la figura procesal de “las nulidades” se encuentra debidamente contemplada en el Capítulo III, artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen lo siguiente:

“…Artículo 174: Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 175: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”.

Asimismo, el tema de las nulidades ha sido objeto de análisis en el máximo Tribunal del país, así en sentencia de fecha 27 de marzo de 2000, dictada en el expediente N° 2001-0578, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYUDÓN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a este tema estableció el siguiente criterio:

“(…) El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, institulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

“…3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano…”.

Igualmente, en sentencia número 1115/2004, de fecha diez de junio de dos mil cuatro, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, se ratificó el criterio establecido en sentencia número 080/2001 de fecha veintinueve de mayo de dos mil uno, que sostuvo lo siguiente:

“(…) la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…”

En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre “LA CASACIÓN PENAL” editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “(…) la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…)” de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

(…) A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto (…)”.

Del análisis de estas decisiones, aprecia esta Alzada que la nulidad es una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, mediante la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos, por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la Ley, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En este sentido, en el campo procesal no todo acto procesal irregular es nulo, ya que sólo habrá nulidad cuando la irregularidad está referida a una forma procesal “esencial” y no a una forma “saneable o renovable”. Además, la nulidad absoluta es insubsanable y procede de oficio o a petición de parte y doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que éste no haya terminado.
De esta forma, según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de los actos procesales no puede ser convalidada, por ello se requiere que sea declarada su invalidez.
Ciertamente el Código Adjetivo Penal estableció en el artículo 175 que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la citada norma adjetiva penal.
Ahora bien, en relación a la solicitud de nulidad absoluta de las actas que conforman la investigación que se instauró en contra del Sargento Segundo RODOLFO JOSÉ BORRERO MONCADA, específicamente el acta de investigación levantada en fecha 12 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Teniente VALERA GÓMEZ EDGAR; observa esta alzada que el presente proceso penal se encuentra en la fase preparatoria o de investigación donde el Ministerio Público Militar, se encuentra reuniendo todos los elementos de convicción que sean pertinentes, útiles y necesarios para demostrar la responsabilidad penal del imputado de autos en la presunta comisión del delito militar de Insubordinación, tipificado en el artículo 512 ordinal 1º y 513 ordinal 2º y 516, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; por tanto, dichos elementos de convicción siempre y cuando estén ajustados a lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, podrán ser estimados por el Juez de Control según los presupuestos de apreciación que impone el artículo 183 ejusdem.
En este sentido, es pertinente indicar que al Juez de Control como garantista del proceso, en esta fase preparatoria solo le es conferido apreciar las pruebas ofrecidas por el Fiscal Militar vigilando que las mismas no hayan sido obtenidas ilícitamente y será en la fase intermedia donde las partes tienen la oportunidad de oponerse a la admisión de las pruebas y ejercer los recursos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y en el caso de que sean admitidas las pruebas, será en la etapa de juicio donde las partes tendrán la oportunidad de impugnar, objetar y hacer las observaciones que a bien tengan formular en contra del caudal probatorio, así lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 097, de fecha 03 de noviembre de 2005, dictada en el expediente 05-0331, mediante la cual señaló que:

“… Las partes tienen en la etapa del juicio oral y público oportunidades procesales para impugnar la incorporación de una prueba, así como también, que son los jueces de juicio los llamados a realizar la apreciación y valoración de las pruebas llevadas al juicio en virtud del llamado principio de inmediación…”.

En atención a la sentencia transcrita Ut Supra observa esta alzada que es en la fase de juicio donde el juez valora y aprecia el acervo probatorio, actividad ésta que le permite pronunciarse de una manera motivada, lógica y clara acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos que se le atribuyen y no es en la fase preparatoria o de investigación como ya se explicó anteriormente; en virtud de ello, es conveniente advertir al recurrente que en razón del principio procesal del derecho a la defensa que asiste al imputado, las objeciones efectuadas al acta de investigación podrán ser expuestas en su debida oportunidad procesal correspondiente.
En este mismo orden de ideas, alega el recurrente que “…el auto de inicio de la investigación, que sirvió de fundamento al Fiscal Militar, para hacer la respectiva imputación en la audiencia de presentación y solicitud de la medida privativa de libertad, fue hecha por el ciudadano Teniente VALERA GÓMEZ EDGAR, quien sirvió como funcionario actuante en el acta de investigación penal (folio 2). Es decir, la presunta víctima actúa en los hechos como víctima e investigador…”, respecto a este planteamiento, es conveniente citar lo expuesto en el escrito de contestación presentado por el Capitán DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ y por el PRIMER TENIENTE HERNAN ANTONIO VILLEGAS GUDIÑO, en su condición de Fiscal Militar Titular y Fiscal Militar Auxiliar Décimo Octavo de San Fernando de Apure, el cual se extrae a continuación:
“…Solicita el recurrente en su Apelación, la Nulidad Absoluta de las actuaciones, motivado a que el Auto de Inicio de la Investigación fue dictado por el ciudadano Teniente Varela Gómez Edgar, quien es el funcionario actuante y victima (sic) en el proceso. Sobre este particular ciudadanos Magistrados, expresamos que basta con observar y leer el Auto de Inicio de la Investigación Penal Militar N° FM18-136-13, para darse cuenta que el mencionado Auto de Inicio fue dictado y suscrito por el titular de la acción penal, es decir, por mi persona Capitán DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ, quien me desempeño como Fiscal Militar 18 con sede en San Fernando de Apure, careciendo de versomilitud la solicitud del Defensor Público Militar, pues no es cierto su afirmación.
Por otra parte, no es causal de nulidad de conformidad a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el hecho de que la víctima haya iniciado el proceso. Además, no es cierto que la investigación o que el investigador sea la víctima, vales (sic) decir el Teniente Varela Gómez Edgar, ya que la investigación es ordenada y dirigida por el Ministerio Público Militar, de conformidad a lo establecido en el artículo 111 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De lo anterior, se desprende que conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, es el Ministerio Público a quien le corresponde iniciar y dirigir la investigación penal, que desde el punto de vista jurídico, ésta se refiere al conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación del delito, así como el aseguramiento de sus objetos activos y pasivos bajo el respeto de los principios constitucionales de los derechos humanos, tales como el debido proceso, presunción de inocencia y el derecho a la libertad; en tal sentido, es el Ministerio Público el facultado por la ley para hacer ejercicio de la titularidad de la acción penal y de promover de oficio o a petición de parte, la investigación penal una vez conocida la denuncia o noticia criminal, ello en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).
En atención a todo lo anteriormente expuesto, observa esta alzada que en el presente caso no se configuró la transgresión al principio de imparcialidad denunciado por el recurrente, razón por la cual este Alto Tribunal Militar considera ajustado a derecho declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Como segunda denuncia alega el recurrente, que a su defendido le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad por el Tribunal Militar Octavo de Control, por la presunta comisión del delito militar de insubordinación, que “…en criterio de la defensa y con fundamento a los hechos que se evidencian del contenido material de las actas de investigación nos encontramos en presencia de un hecho atípico, que no reviste carácter penal a la luz del del (sic) derecho sustantivo penal militar…”.; de igual manera denuncia el defensor público militar que no reúne los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, la privación preventiva, es una medida judicial que restringe el derecho fundamental de la libertad ambulatoria de un imputado cuando concurren presupuestos establecidos en la ley, con la única finalidad de asegurar los fines del proceso, que no son otros que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que lo que persigue es: 1) Asegurar la presencia del inculpado al proceso penal; 2) Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa y 3) Asegurar la ejecución de la pena. (Roxin, citado por Muñoz, 1998, 224).

En tal sentido, cuando el fiscal del Ministerio Público, solicita la privación judicial preventiva de libertad del imputado, el Juez, la podrá decretar siempre que se acredite la existencia de: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, conforme lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Marcial pasa de seguidas a realizar un exámen riguroso del auto de fecha dieciséis de diciembre de dos mil trece, dictado por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, cuyo tenor es el siguiente:

“…el TENIENTE EDGAR VARELA LOPEZ, se desempeñaba como oficial de Comando más antiguo y en su calidad de Jefe de servicio ejercía el mando de manera legítima y legal, por lo que el día 120600DIC12, sacó de la formación al hoy imputado SARGENTO SEGUNDO BORRERO MONCADA RODOLFO JOSÉ, titular de la cedula de identidad Nº. V- 20.879.158, con la finalidad, no de vulnerar sus derechos humanos, sino de hacerle una “represión pública” ante los demás efectivos militares que se encuentran dentro de la formación como una medida ejemplarizante, ya que en la noche anterior fue sorprendido infraganti por el jefe de los Servicios ingiriendo bebidas alcohólicas dentro de las instalaciones de su comando, y con el agravante de encontrarse de servicio (…) el SARGENTO SEGUNDO BORRERO MONCADA RODOLFO JOSÉ, titular de la cedula de identidad Nº. V- 20.879.158, quien ya se encontraba en plenas facultades físicas, mentales y cognitivas debió obedecer ante el mandato de su superior y adoptar la posición fundamental, para ser objeto de la reprochabilidad ante los demás efectivos militares sobre su falta de la noche anterior, y fue cuando de manera fútil el imputado presuntamente demostró una conducta contumaz y sencilla y expresamente no la obedeció, pretendiendo con tal burda conducta el ridiculizar al Oficial, configurándose así un hecho en el que el subalterno “a mutus propio” y decide sencillamente “no acatar la orden.

Analizando los elementos constitutivos del tipo penal militar se pudo determinar que estamos en presencia de un hecho típico y punible en el cual el SARGENTO SEGUNDO BORRERO MONCADA RODOLFO JOSÉ, titular de la cédula de identidad V- 20.879.158, con su conducta se constituye presuntamente en “sujeto activo” y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana como “sujeto pasivo”, e invocando el ordinal 3 del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la magnitud del daño causado se configuran unos de los delitos militares de extrema gravedad y que conculcan los bienes jurídicos tutelados en la Jurisdicción militar como lo son la disciplina y el honor militar, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar y decretar la Privación Preventiva de Libertad en contra del Ciudadano SARGENTO SEGUNDO BORRERO MONCADA RODOLFO JOSÈ, titular de la cedula de identidad Nº V-20.879.158, a quien se le sigue la investigación penal por estar incurso en la presunta comisión del delito militar de INSUBORDINACION, tipificado y sancionado en los artículos 512 ordinal 1ro del Código Orgánico de Justicia Militar y artículo 513 ordinal 2 do (sic) y 516 ejusdem, ya que es criterio de este ente jurisdiccional militar que están dados los supuestos de hecho establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Evidencia esta Alzada, del contenido del auto recurrido, que el juez de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también observó la presencia de los extremos exigidos en el artículo 237 ejusdem, referentes al peligro de fuga, en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado y sobre la base de dichas razones, decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano SARGENTO SEGUNDO BORRERO MONCADA RODOLFO JOSÈ, titular de la cedula de identidad Nº V-20.879.158.

Por otra parte, en materia penal la exigencia de que el hecho sea típico, constituye la vigencia del principio de legalidad y la verificación de ese carácter sirve de fundamento a la consideración del hecho como dañoso o injusto. De manera que al afirmar que un hecho es típico, constituye un indicio de su carácter antijurídico, lo cual sólo se desvirtúa, en el plano concreto, ante una causa de justificación. De allí que el Juez Militar de Control al hacer un análisis de los elementos del tipo penal, consideró la existencia de un hecho típico que lo llevó a analizar la concurrencia de los elementos descritos en la figura legal del delito de insubordinación.

Por tanto, al referirse a la tipicidad del delito militar atribuido al imputado de autos y encontrándose llenos los extremos que impone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente era decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, como en efecto fue impuesta por el Tribunal Militar a quo, por lo tanto considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar la segunda denuncia. Así se decide.

En su tercera denuncia el recurrente, Teniente Coronel JESÙS RAMON GONZALEZ Defensor Público Militar, alega que las testimoniales tomadas a los ciudadanos SERGIO MANUEL DUARTE CONTRERAS, JUAN CARLOS VARELA Y HUMBERTO IZAGUIRRE, así como las actas de entrevistas que sirvieron de fundamento probatorio, para dictar la medida privativa de libertad a su defendido presentan irregularidad, que las mismas contienen un solo decir para todos los entrevistados en el sentido de que todos se refieren a los hechos de una sola forma, contienen actas de entrevistas planas, lo que resulta sospechoso de parcialidad, refleja investigación superficial, todo lo cual las hace inapreciables, en razón que es imposible una percepción igual de un hecho para diferentes personas.

Al respecto, este Alto Tribunal observa que como ya fue establecido en la primera denuncia, en esta fase preparatoria al juez de control no le está dado analizar ni valorar los “elementos de convicción” traídos al proceso por el representante del ministerio público para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa, de acuerdo a lo señalado en la norma adjetiva penal en el numeral 2 del artículo 236, por tanto, al encontrarse el presente caso en esta “fase preparatoria o de investigación” no es el momento procesal para que el recurrente se oponga a dichos elementos de convicción, ya que para ello dispone la norma adjetiva penal en su artículo 311, que será en la fase intermedia donde las partes podrán presentar sus excepciones y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, para luego ser apreciadas y valoradas por el Juez de Juicio según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias tal y como lo consagra el artículo 22 ejusdem, por tal razón considera este Alto Tribunal Militar que el Juez Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, no estaba obligado a pronunciarse sobre las testimoniales, ni las actas que representan la investigación iniciada por el Ministerio Público, toda vez que los mismos constituyen elementos de convicción en la que fundamenta la investigación, no pruebas que puedan ser promovidas por las partes que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, que corresponde como se dijo antes, a otra fase del proceso, en tal sentido estima pertinente esta alzada que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

En mérito de las consideraciones antes esbozadas este Alto Tribunal Militar estima que el recurso de apelación interpusto por el ciudadano Teniente Coronel JESÙS RAMÒN GONZÂLEZ, en su carácter de Defensor Público Militar y defensor del ciudadano Sargento Segundo RODOLFO JOSÈ BORRERO MONCADA, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia es procedente CONFIRMAR la decisión dictada en fecha dieciséis de diciembre de dos mil trece, por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y ratificar la medida de coerción personal dictada por el Tribunal de instancia. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Teniente Coronel JESÙS RAMÒN GONZÁLEZ, en su carácter de Defensor Público Militar del ciudadano Sargento Segundo RODOLFO JOSÈ BORRERO MONCADA, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 16 de diciembre de 2013, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito militar de INSUBORDINACION, previsto y sancionado en los artículos 512 ordinal 1º y 513 ordinal 2º y 516, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, mediante el cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Sargento Segundo RODOLFO JOSÈ BORRERO MONCADA.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrense boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, remítase la boleta de notificación del imputado al Centro Nacional de Procesados Militares con sede en la localidad de Ramo Verde, estado Miranda, asimismo, particípese a la ciudadana Almirante en Jefe CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil catorce. Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, mediante oficio Nº 063-14, al Centro Nacional de Procesados Militares con sede en la localidad de Ramo Verde, estado Miranda mediante oficio Nº 064-14 y se participó a la ciudadana Almirante en Jefe CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para Defensa, mediante oficio 065-14.

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN