TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL OSCAR ALFREDO GIL ARIAS
CAUSA Nº CJPM-CM-009-14.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado ELIEZER ALEXANDER MUJICA RÍOS, defensor privado del Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, contra el auto de fecha 30 de diciembre de 2013, dictado por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante el cual decretó a su defendido privación judicial preventiva de libertad, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de USURPACION DE FUNCIONES, CONTRA EL DECORO MILITAR, FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en los artículos 507, 565, 567, 568 numerales 1 y 2, 569 y 570, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, titular de la cédula de identidad N° V.- 12.238.992, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde, con sede en Los Teques, estado Miranda.

DEFENSOR: Abogado ELIEZER ALEXANDER MUJICA RÍOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 131.402, sin domicilio procesal.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán JOSÉ ALEXANDER SÁNCHEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° V-12.491.741, Fiscal Militar Décimo Tercero y Teniente FROILÁN PÁEZ GALINDO, titular de la cédula de identidad N° V-11.120.960, Fiscal Militar Auxiliar Décimo Tercero.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 06 de enero de 2014, el abogado ELIEZER ALEXANDER MUJICA RÍOS, defensor privado del Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, interpuso recurso de apelación, contra el auto de fecha 30 de diciembre de 2013, dictado por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, en los siguientes términos:

“…Honorables Magistrados… el Fiscal del Ministerio le imputó a mi defendido el delito de FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD…y en la Audiencia de Presentación, le solicitó al Juez de Control que acordara una experticia grafotécnica, por tal razón se pregunta esta defensa…que criterio jurídico utilizó el Tribunal A quo, para admitir una calificación jurídica, cuando el elemento de convicción que hace presumir la existencia del hecho no había sido practicado con anterioridad a la audiencia, por medio de diligencias ordenadas por el Ministerio Público, también se pregunta esta defensa técnica, como es que el Tribunal acordó la orden de aprehensión, sin tener elementos de convicción que la sustenten, por tal razón esta conducta desplegada por el Tribunal A quo, viola flagrantemente el debido proceso y por ende la presunción de inocencia de mi defendido…Así mismo el Tribunal A quo incurrió en una errónea interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al confundir ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, con un elemento de convicción…la declaración de los funcionarios actuantes por sí sola no es un elemento de convicción y por ende el Acta de Investigación tampoco lo es, por tal circunstancia, la errónea interpretación en comentario en la que incurrió el Tribunal A quo, lo llevó a infringir las disposiciones establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 del Código Orgánico Procesal Penal, 236 numeral 2 de la norma Adjetiva Penal, al decretar la medida de Privación…manifestando que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del hecho punible ya que la falta de ese requisito en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva al juzgador hacer efectiva la materialización de la presunción de inocencia, debido a que la Sala de Casación Penal ha señalado reiteradamente, que los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 deben ser concurrentes y más aún cuando en la presente causa no estamos en presencia de una flagrancia… llama poderosamente la atención…como el Tribunal A quo denomina elemento de convicción, la entrevista testifical practicada al ciudadano VICENTE AMABILE, el cual tenía los vehículos objeto del delito bajo su poder y quien es la persona que principalmente debió ser imputada, valorar esta entrevista es incurrir en una violación al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo es una violación al artículo 21 de nuestra Carta Magna, en virtud que coloca a mi defendido en una circunstancia de desigualdad. Así mismo cabe destacar que el juzgador debió otorgar una medida menos gravosa a mi defendido, tomando en consideración: que no había elementos de convicción para presumir que él era presunto autor o partícipe del hecho, que mi defendido es una persona que no presenta antecedentes penales, que de acuerdo a la declaración del MAYOR RAFAEL ISIDRO PARADA, se dejó constancia que mi defendido durante su permanencia en la Unidad como Oficial de Transporte ha demostrado ser un oficial responsable y cumplidor con sus labores, por otra parte para que proceda la privación…también es un requisito el peligro de fuga acotando que en el caso específico mi defendido tiene domicilio fijo en la Ciudad de Barquisimeto, carece de recursos económicos para abandonar el país, ya que su arraigo está claramente determinado, por lo que no se da tampoco el supuesto a que se contrae el artículo 237 en su Párrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe peligro de fuga o de obstaculización. …Del Petitorio…SE ADMITA EL PRESENTE RECURSO y, en

la definitiva DECLARADO CON LUGAR y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, se le sustituya a mi defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa como lo es la presentación periódica, establecida en el artículo 242 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo como prueba, copia del expediente…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de enero de 2014, el Capitán JOSÉ ALEXANDER SÁNCHEZ ZAMBRANO y Teniente FROILÁN PÁEZ GALINDO, Fiscales Militares, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

“…La Defensa Técnica en su escrito…expone… “El Ministerio Público no presentó los elementos de convicción…e igualmente esta defensa técnica le indicó al Tribunal que el Acta de Investigación Policial, no se puede considerar elemento de convicción por si sola…lo cual se aleja…de la Verdad Procesal ya que se siguió el debido proceso…la Defensa Técnica trata de hacer ver que la representación Fiscal se excedió. Nada más lejos de la realidad, porque de forma temporal esta Vindicta Pública…de acuerdo a las evidencias presentadas como las diligencias policiales que conllevaron a la aprehensión del imputado pero teniendo en consideración que estamos en la prima facie de la investigación y del proceso y que se debe demostrar manteniendo los principios fundamentales que rigen a esta Representación Fiscal como parte de buena fe donde al solicitar al Tribunal de la Causa la aplicación del procedimiento ordinario obligatoriamente se ve en la necesidad de constatar de que los hechos narrados encuadran perfectamente en una acción antijurídica, punible y penables…sin menoscabo que el imputado en el momento procesal adecuado pueda hacer uso del principio de oportunidad, mediante las medidas alternativas a la prosecución del proceso...la Norma Penal Adjetiva…consagra unos modos de proceder para dar inicio a una investigación criminal…en tal sentido, al momento que el Ministerio Público tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible…debe solicitar la respectiva orden de Aprehensión y la posterior solicitud del decreto de privación…y en virtud que surgieron elementos de convicción que vinculaban al ciudadano CAPITAN CARLOS JAVIER MORENO PEÑA…de acuerdo las evidencias presentadas como las diligencias que conllevaron a la aprehensión del imputado, pero teniendo en consideración que estamos en el inicio de la investigación como del proceso…En este contexto, los presuntos hechos cometidos…demuestran una conducta reprochable por la norma penal militar…en la apelación…alega…que no existen elementos de convicción que haga presumir la existencia de un hecho punible, en virtud que esta Representación Fiscal solicitó en la audiencia de Presentación la práctica de una experticia documentológica a los documentos dubitados que el imputado entregó al ciudadano Vicente Amabile Delgado…los cuales supuestamente lo hacía acreedor de los vehículos antes mencionados, debe expresar esta Vindicta Pública que en efecto de dicha experticia se solicitó en audiencia en virtud como es ampliamente conocido en el medio penal militar que a nivel nacional existen muy pocos centros de reclusión…por lo que solicitar un traslado para la toma de muestra escritural resulta muy difícil por la distancia…por lo que se solicitó realizar la experticia antes del traslado…actuando de buena fe de resultar negativo el resultado en cuanto a la falsificación puede solicitar el sobreseimiento del delito precalificado. En

cuanto a lo alegado por la defensa técnica que el Tribunal a quo violó la presunción de inocencia y el debido proceso…y que incurrió en errónea interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al confundir el acta de investigación policial con elemento de convicción, es importante señalar que en ningún momento se presenta tal confusión y que tal medida deviene de la diligencia de investigación donde se recabaron las actas de asignación de los vehículos al ciudadano Vicente Amabile Delgado…En el mismo orden de ideas, la defensa técnica alega en el capítulo II…que el tribunal al decretar la medida de privación…infringió el artículo 44.1 de la Constitución…y los artículos 8 y 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los numerales 1, 2, y 3 deben ser concurrentes y que en la causa in comento no se estaba en flagrancia. Es menester señalar que el proceso penal que nos concierne se inició por denuncia y orden de apertura de investigación penal…de conformidad al artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal y 163 numeral 4 del Código Orgánico de Justicia Militar, en tal sentido a tenor del artículo 285, numeral 3 del texto constitucional, le otorga las facultades al Ministerio Público para ejercer la potestad cautelar, que no es otra que solicitar las medidas de coerción personales y reales para mantener al imputado sujeto al proceso y garantizar los derechos de la víctima para que la sentencia no quede irrisoria, a cuya solicitud el juez tiene la potestad de decretar las medidas que considere pertinentes…y no significa con esto se viole el derecho a la presunción de inocencia…A pesar de lo gravosa que puede resultar una medida privativa de libertad para un ciudadano, en muchos casos es una necesidad para evitar que la sentencia quede risible y darle respuesta a las víctimas, en este caso el Estado Venezolano…En este mismo orden de ideas, en cuanto a lo alegado por la defensa… “Llama poderosamente la atención a esta defensa técnica como el Tribunal A quo denomina elemento de convicción, la entrevista testifical…al ciudadano Vicente Amabile, el cual tenía los vehículos objeto del delito…Al respecto…la misma fue ordenada…en virtud de la información obtenida por parte del ciudadano Comandante del 145 del Grupo de artillería…quien informó que habían localizado dos vehículos pertenecientes al parque automotor de su unidad en un galpón particular ubicado en la ciudad del Tocuyo del estado Lara, quien al indagar la forma como esos vehículos llegaron a dicho galpón, fue informado por el propietario que los obtuvo mediante una presunta subasta realizada en la mencionada unidad y el imputado de autos presuntamente le entregó documentos que lo acreditaban como propietario de los referidos vehículos, y estos mismos fueron presuntamente suscritos por el ciudadano Coronel Gabriel José Madroñero Gualdron, quien fuera el Comandante anterior de la unidad…se citó al ciudadano antes mencionado con el fin de tomarle entrevista en calidad de testigo, de conformidad con el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, quien compareció de manera voluntaria a la…unidad militar y sin ningún tipo de coacción rindió declaración relacionada al presente caso, motivo por el cual en ningún momento se violó la norma consagrada en el artículo 181 del Código Penal Adjetivo, en relación a lo alegado por la defensa técnica en cuanto a que el ciudadano Vicente Amabile Delgado…debió ser el imputado en la presente causa, y que a su defendido se encuentra en estado de desigualdad…aprecia…que el mencionado ciudadano fue burlado en su buena fe, en virtud que el mencionado oficial subalterno, presuntamente utilizó documentos oficiales emanados de la unidad militar y los mismos en esta, prima facie del proceso se le está realizando las experticias de rigor para determinar su autenticidad o falsedad, igualmente en ningún momento al imputado de autos le ha sido violentado el principio de igualdad ante la ley… se puede observar…que lo alegado por la defensa…es totalmente falso, en el sentido que están llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237 de la Norma Penal Adjetiva, en virtud que la conducta desplegada por el imputado de autos se puede subsumir en varios tipos penales que ameriten medida privativa de libertad, existen elementos de convicción que demuestran la comisión de estos hechos precalificados por parte de esta Representación Fiscal en contra del imputado de autos y una razonable presunción de acuerdo a las circunstancias de modo tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos; por lo que puede influir en los testigos, a pesar que la Defensa Técnica promulga “ que su defendido carece de recursos económicos para abandonar el País…” En el presente caso los elementos recurridos por la defensa…no son determinantes para demostrar que no existe peligro de fuga…que estos hechos evidentemente no están prescritos, se estima que el imputado es presuntamente autor de esos hechos, los elementos señalados en las actas procesales son lícitos debido a que provienen de una manera directa de los objetos que se investigan y una presunción razonable que por la magnitud de los delitos precalificados, el imputado…pudiera influir de manera directa o indirecta sobre los funcionarios actuantes…y así entorpecer la investigación, en la búsqueda de la verdad, por lo cual el juzgador apreció los elementos de convicción presentados por la Fiscalía Militar, la sana crítica; las reglas de la lógica y la máxima experiencia para emitir su decisión…estima esta Vindicta Pública que por la conexidad de los delitos precalificados estamos en presencia de una concurrencia real de delitos por lo que la pena a imponer al hacer la sumatoria del delito principal y de los delitos conexos la pena a imponer pasaría los diez (10) años…PETITORIO que no se admita o sea declarado SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN…”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado ELIEZER ALEXANDER MUJICA RÍOS, defensor privado del ciudadano Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, esta Corte Marcial considera necesario analizar las denuncias:
Como primer argumento, señaló el recurrente lo siguiente:
“…que criterio jurídico utilizó el Tribunal A quo, para admitir una calificación jurídica, cuando el elemento de convicción que hace presumir la existencia del hecho no había sido practicado con anterioridad a la audiencia, por medio de diligencias ordenadas por el Ministerio Público…se pregunta esta defensa técnica, como es que el Tribunal acordó la orden de aprehensión, sin tener elementos de convicción que la sustenten, por tal razón esta conducta desplegada por el Tribunal A quo, viola flagrantemente el debido proceso y por ende la presunción de inocencia de mi defendido”.

Observa esta Corte de Apelaciones que la medida de privación judicial preventiva de libertad, persigue además del aseguramiento del imputado al proceso, que las finalidades del mismo sean cumplidas, es decir, es una medida excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizarlas, debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose ello en evitar ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Ahora bien, la defensa argumenta que a su defendido se le imputó el delito de Falsificación y Falsedad, previsto y sancionado en los artículos 567, 568 numerales 1 y 2 y 569 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, sin que el Juez de Control contara con el elemento de convicción para el referido delito, admitiendo esa calificación jurídica.
Aprecia esta Alzada que del acta de audiencia de presentación de fecha 17 de diciembre de 2013, se observa que:
“…Asimismo, solicito sea efectuada experticia documentológica, con el fin de realizar un análisis e individualización de las firmas del CAPITAN CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, para compararlo con los documentos signados con los números 1338 y 1329 insertos en los folios 14 y 16 de la presente causa, entregados al dueño del taller Tenerife ciudadano VICENTE AMABILE DELGADO…en el laboratorio de criminalística del Comando Regional Nº 4…NOVENO: De conformidad con lo señalado en el artículo 111, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal se declara con lugar la solicitud realizada por la vindicta pública en cuanto a la experticia documentológica, con el fín de realizar un análisis e individualización de las firmas del CAPITAN CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, para compararlo con los documentos signados con los números 1338 y 1329 insertos en los folios 14 y 16 de la presunta causa, entregados al dueño del taller Tenerife ciudadano VICENTE AMABILE DELGADO…en tal sentido se ordena el traslado del ciudadano CAPITAN CARLOS JAVIER MORENO PEÑA…el día miércoles 18 de diciembre de 2013 al laboratorio de criminalística del Comando Regional Nº 4…”.

De la anterior transcripción se evidencia que el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, apegado a las normas legales contenidas en los artículos 111, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo del esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, así como en garantía del principio de la presunción de inocencia del ciudadano Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, establecido en el artículo 8 ejusdem, acordó la experticia documentológica, ello con el objeto de verificar el derecho que le asiste a todo imputado de practicar las pruebas necesarias, que en este caso es la de confrontar las firmas de los documentos signados con los números 1338 y 1329, de lo que podrá arrojar un resultado que obre no solo para culparlo sino que igualmente puede operar en su defensa, lo que no implica que al haber acordado la privación judicial preventiva de libertad incluyendo el delito de FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD, previsto y sancionado en los artículos 567, 568 numeral 1 y 2 y 569, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, sin la práctica de esta prueba, configure con ello la admisión de una calificación definitiva o una condena anticipada, pues como se aprecia nos encontramos en la audiencia de presentación por una solicitud de privación judicial preventiva de libertad por parte del Ministerio Público Militar, sobre la base de los
elementos previstos en al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que indica que no es la oportunidad procesal para decidir en relación a un cambio de calificación o de no admisión de ella, cuando no se ha interpuesto ningún acto conclusivo por parte del Ministerio Público Militar y lo que existe en los actuales momentos es una precalificación jurídica que puede cambiar en el transcurso del proceso, tal y como lo establece el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 313: Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
…(Omissis)…
Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
…(Omissis)…

En razón del artículo anteriormente transcrito, es pertinente señalar que en esta fase de investigación, la calificación jurídica admitida por el Tribunal de Control es de carácter “provisional”, es decir que puede ser modificada en razón de los hechos objeto del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores, como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia de juicio oral y público, ya que si durante el curso de la misma el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad tal y como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal. En tal sentido, la razón no asiste al recurrente ya que dicha precalificación puede ser variada o reformulada en aras de los principios fundamentales del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Como segunda denuncia interpuesta por la defensa, tenemos:
“… Así mismo el Tribunal A quo incurrió en una errónea interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al confundir ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, con un elemento de convicción…la declaración de los funcionarios actuantes por sí sola no es un elemento de convicción y por ende el Acta de Investigación tampoco lo es, por tal circunstancia, la errónea interpretación en comentario en la que incurrió el Tribunal A quo, lo llevó a infringir las disposiciones establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 del Código Orgánico Procesal Penal, 236 numeral 2 de la norma Adjetiva Penal, al decretar la medida de Privación…manifestando que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del hecho punible ya que la falta de ese requisito en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva al juzgador hacer efectiva la materialización de la presunción de inocencia, debido a que la Sala de Casación Penal ha señalado reiteradamente, que los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 deben ser concurrentes y más aún cuando en la presente causa no estamos en presencia de una flagrancia… llama poderosamente la atención…como el Tribunal A quo denomina elemento de convicción, la entrevista testifical practicada al ciudadano VICENTE AMABILE, el cual tenía los vehículos objeto del delito bajo su poder y quien es la persona que principalmente debió ser imputada, valorar esta entrevista es incurrir en una violación al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo es una violación al artículo 21 de nuestra Carta Magna, en virtud que coloca a mi defendido en una circunstancia de desigualdad…”.

Al respecto se observa que la defensa alega errónea interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, al confundir el acta de investigación policial con un elemento de convicción, como es la declaración de los funcionarios actuantes que por sí sola no es un elemento de convicción.
Para decidir esta Corte Marcial hace las siguientes consideraciones:
Necesariamente, ha de señalarse en primer lugar que determinadas premisas han de tenerse en cuenta en un sentido general, en todo proceso penal bajo el amparo del sistema acusatorio vigente.
En nuestro actual sistema acusatorio, el proceso penal se divide en fases, siendo la primera de ellas la fase de investigación o preparatoria. Fase ésta cuyo término más apropiado sería el de investigación toda vez, que en ella su función o finalidad primordial será: 1) la fijación de los indicios del delito y 2) la fijación de los indicios de la participación. Como lo considera el Maestro Carnelutti, la función de la fase de investigación es la determinación de aquellos elementos de la relación jurídico-procesal y penal para llevarlos al proceso. De allí, que para que exista un proceso penal, se hace necesario la existencia de un delito y posteriormente se hará necesario la individualización de sus autores o partícipes.
Debe entenderse entonces que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
Por esta razón, no se pueden obviar las probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad, tampoco debemos olvidar que no tienen valor directo o por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento, toda vez que las mismas han de ser debatidas y confirmadas durante la realización del juicio oral propiamente dicho. Igualmente, durante esta etapa, tales diligencias de investigación no tienen valor probatorio como tal, sino que lo que se realiza es la búsqueda de las fuentes de prueba y el aseguramiento de los objetos de esas pruebas. Por lo tanto, durante esta etapa el Juez de Control debe asegurar las garantías procesales al imputado pero también asegurar las resultas del proceso.
En este mismo orden de ideas, los elementos de convicción, constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios orgánicos y por otros aportes donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.
Así las cosas, debe reiterarse que los elementos de convicción están conformados por las evidencias obtenidas en la fase preparatoria del proceso ordinario o en el momento de la aprehensión en los casos de flagrancia, que permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva y por ende solicitar la privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual el legislador exige una debida fundamentación basada en los elementos de convicción. Una imputación fundada no es solamente atribuir la comisión de un hecho punible a determinada persona, sino que implica explicar, razonar, en fin, dar cuenta de los soportes de la misma.
Con relación a ello, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

De tal manera, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Como se observa en el caso de marras, la decisión que se dictó con ocasión del acto de audiencia de presentación del ciudadano CAPITAN CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control señaló:
“…En cuanto al artículo 236 numeral 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el Fiscal Público Militar, tenemos que la misma se sustenta en los documentos que fundamenta la petición formulada por la vindicta pública los cuales rielan en la presente causa; orden de aprehensión…acta de investigación policial…acta de entrevista testifical del ciudadano VICENTE AMABILE DELGADO…Por lo antes expuesto, este Tribunal establece que la aprehensión del imputado de autos, se realizó conforme a derecho por existir una orden de aprehensión decretada por este Órgano Jurisdiccional…Asimismo, en razón a la solicitud fiscal y de la defensa privada, se ordena continuar el presente proceso por el procedimiento ordinario. ASÍ SE ORDENA…”.

Aprecia esta Alzada que el Ministerio Público Militar presentó como elementos de convicción el acta de investigación policial y el acta de entrevista testifical del ciudadano VICENTE AMABILE DELGADO y el Juez de Control las consideró como elementos suficientes para acordar la respectiva privación judicial preventiva de libertad, no obstante también es cierto que desde el punto de vista del proceso penal, el imputado en la audiencia preliminar tiene la oportunidad de oponerse a la admisión de las pruebas y en el caso de ser admitida puede ejercer el recurso respectivo de apelación o de lo contrario, en la audiencia oral y pública en virtud del contradictorio argumentar lo que a bien tenga en el ejercicio del derecho a la defensa, por lo que evidentemente el Juez de Control bajo ningún concepto incurrió en violación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente en este sentido la razón no asiste al recurrente al querer desestimar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público Militar y en consecuencia se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
La última denuncia del recurrente está referida a:
“… Así mismo cabe destacar que el juzgador debió otorgar una medida menos gravosa a mi defendido, tomando en consideración: que no había elementos de convicción para presumir que él era presunto autor o partícipe del hecho, que mi defendido es una persona que no presenta antecedentes penales, que de acuerdo a la declaración del MAYOR RAFAEL ISIDRO PARADA, se dejó constancia que mi defendido durante su permanencia en la Unidad como Oficial de Transporte ha demostrado ser un oficial responsable y cumplidor con sus labores, por otra parte para que proceda la privación…también es un requisito el peligro de fuga acotando que en el caso específico mi defendido tiene domicilio fijo en la Ciudad de Barquisimeto, carece de recursos económicos para abandonar el país, ya que su arraigo está claramente determinado, por lo que no se da tampoco el supuesto a que se contrae el artículo 237 en su Párrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe peligro de fuga o de obstaculización. …Del Petitorio…SE ADMITA EL PRESENTE RECURSO y, en la definitiva DECLARADO CON LUGAR y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, se le sustituya a mi defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa como lo es la presentación periódica, establecida en el artículo 242 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Para resolver esta denuncia este Alto Tribunal hace las siguientes consideraciones:

La prisión preventiva es una medida judicial que restringe el derecho fundamental de la libertad ambulatoria de un imputado cuando concurren presupuestos establecidos en la ley, con la única finalidad de asegurar los fines del proceso, que no son otros que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que lo que persigue es: 1) Asegurar la presencia del inculpado al proceso penal; 2) Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa y 3) Asegurar la ejecución de la pena. (Roxin, citado por Muñoz, 1998, 224).
En tal sentido, cuando el Ministerio Público solicita se decrete contra el imputado la privación judicial preventiva de libertad y en caso de que el Juez acoja la solicitud debe previamente verificar que se encuentran satisfechos los requisitos de: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, dado que es indispensable resguardar el estado de derecho consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 .1, cuando establece que:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o juez o jueza en cada caso”.
De manera que la excepción a la detención mediante orden judicial es la detención en flagrancia, conforme a los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose que todo lo que esté fuera o al margen de tales requisitos como la flagrancia, requiere, como en el caso concreto, de una orden judicial dictada por un juez de control con el objeto de detener a la persona investigada.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1123 del 10 de junio de 2004, del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, criterio ratificado en sentencia N° 459 del 10 de marzo de 2006, del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, ha sostenido lo siguiente:

“…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Al efecto, el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, para acordar la privación judicial preventiva de libertad, realizó la siguiente fundamentación:
“…En este orden de ideas y atendiendo al hecho que están dados los extremos exigidos por los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado establece lo siguiente, artículo 236, numeral 1, se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el ciudadano CAPITAN CARLOS JAVIER MORENO PEÑA…que dicha conducta…subsumirse presuntamente en la comisión de los delitos militares de USURPACION DE FUNCIONES…CONTRA EL DECORO MILITAR…FALSIFICACION Y FALSEDAD…SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL…todos del Código Orgánico de Justicia Militar, lo que evidencia un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, pudiendo tales circunstancias, insertas en las actas procesales que reposan en la presente causa ser consideradas como elementos de convicción válidos para identificarlo como presunto autor y responsable en la comisión de dichos delitos. Es importante señalar que los hechos no están evidentemente prescritos por cuanto ocurrieron el día 17 de noviembre de 2013…en instalaciones del local “Carrocerías Tenerife”…conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar…La conducta desplegada por el ciudadano CAPITAN CARLOS JAVIER MORENO PEÑA…puede subsumirse en los artículos de USURPACION DE FUNCIONES…al observar que el imputado de autos, asumió funciones que no son propias de su cargo como Jefe de la Sección de Trasporte, al realizar sin estar autorizado, ni dentro de sus funciones, la adjudicación de dos (2) vehículos militares de la unidad, lo cual se encuentra plasmado dentro de las actuaciones preliminares del cuaderno de investigación fiscal llevado por la vindicta pública, y en la presente causa acta de investigación policial…asumiendo indebidamente un mandato y ejerciendo sin estar autorizado funciones correspondientes a otro cargo diferente al que ostenta…De igual manera,…deja plasmado la presunta participación como autor del delito Militar CONTRA EL DECORO MILITAR…al observar la conducta desarrollada por este Oficial Subalterno, el cual accionó en forma contraria a la conducta que debe mantener un Oficial de la Fuerza Armada Bolivariana…De igual forma, este juzgador logra apreciar que la conducta desarrolla desarrollada por el imputado de autos, al suministrar presuntamente al ciudadano VICENTE AMABILE DELGADO…documentos que le acreditan a este último la propiedad de los vehículos militares, donde se evidencia estampados con el sello húmedo del 145 Grupo de Artillería de Campaña…esta acción se encuentra subsumida en el contenido de los artículos 567,568 numeral 1, 2 y 569…como es el delito militar de FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD…De la misma manera, este Juzgado Militar logra apreciar que el comportamiento desarrollado por el imputado de autos, al presuntamente adjudicar al ciudadano VICENTE AMABILE DELGADO…bienes de propiedad de la República Bolivariana de Venezuela…pueden subsumirse en el delito militar de SUSTRACCIÓN DE FECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL…En cuanto al artículo 236 numeral 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el Fiscal Público Militar, tenemos que la misma se sustenta en los documentos que fundamenta la petición formulada por la vindicta pública los cuales rielan en la presente causa; orden de aprehensión…acta de investigación policial…acta de entrevista testifical del ciudadano VICENTE AMABILE DELGADO….en razón de estos elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de los delitos militares…señalados y por encontrarse este proceso penal en una prima facie, considera este juzgado que está cubierto el segundo numeral del artículo 236 ejusdem. En cuanto al artículo 236 numeral 3…en lo que respecta al peligro de fuga…en lo que respecta a la pena que podría llegarse a imponer en el caso ya que la sumatoria de los delitos aquí imputados es superior a los diez (10) años de prisión en su término máximo se presume el peligro de fuga…En cuanto al artículo 237 numeral 3, estima este juzgador que los delitos presuntamente cometidos…son de gran magnitud, por cuanto afectan la institución armada al sustraer efectos de importancia patrimonial de esta, así como vulnera los pilares fundamentales…Es importante señalar que el CAPITÁN CARLOS JAVIER MORENO PEÑA es un profesional que tiene más de ocho (08) de servicio lo que lleva a conocer las normativas establecidas en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Bolivariana y demás leyes y reglamentos militares, para presuntamente cometer un hecho punible de esta naturaleza. En consecuencia existe una presunción razonable del peligro de fuga lo que impediría el sometimiento al proceso penal militar y por ende el entorpecimiento de la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia. De allí que, una vez apreciados los elementos de convicción presentados por la vindicta pública, con base a las reglas establecidas en los artículos 22, 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal…la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia…se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano CAPITAN CARLOS JAVIER MORENO PEÑA…Por lo antes expuesto, este Tribunal establece que la aprehensión del imputado de autos, se realizó conforme a derecho por existir una orden de aprehensión decretada por este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo señalado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución…en concordada relación con los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, en razón a la solicitud fiscal y de la defensa privada, se ordena continuar el presente proceso por el procedimiento ordinario…”.

De la anterior transcripción, se observa que el Juez Séptimo Militar de Control con sede en Barquisimeto, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el hoy imputado en esta causa, CAPITAN CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por él mismo y que se derivaron de los hechos acontecidos en fecha 15 de noviembre del año 2013, situación ésta que permitió al Juez de Control, calificar los hechos como de USURPACIÓN DE FUNCIONES, CONTRA EL DECORO MILITAR, FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, todos previstos y sancionados en el Código Orgánico de Justicia Militar, que evidentemente no se encuentran prescritos y que en razón de la pena contemplada en todos los tipos penales advertidos, la misma supera los diez (10) años, con lo que hace presumir al Juez de Control el peligro de fuga del imputado, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar.
En razón de todo lo antes expuesto, concluye esta Corte Marcial, que en esta denuncia relacionada con la ausencia de los elementos de convicción y de los extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la razón no asiste al recurrente, por cuanto del análisis realizado se desprende que el Juez del Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, actuó ponderadamente al concatenar todos los requisitos consagrados en la citada norma adjetiva penal y en consecuencia consideró insuficientes las demás medidas de coerción personal contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió motivadamente a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA. En consecuencia se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Por último, en su petitorio el recurrente solicita que al ser admitido el recurso de apelación interpuesto y declarado con lugar, se le sustituya a su defendido Capitán ELIEZER ALEXANDER MUJICA RÍOS, la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa.

En torno a este último punto, aprecia este Alto Tribunal Militar que las condiciones mediante las cuales el Juez Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, acordó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, no han variado conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto al haber sido declarado sin lugar el presente recurso de apelación, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa al ciudadano Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA y en consecuencia se ratifica la decisión dictada en fecha 30 de diciembre de 2013.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado ELIEZER ALEXANDER MUJICA RÍOS, en su carácter de Defensor Técnico del ciudadano Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, en fecha 30 de diciembre de 2013, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos militares de USURPACION DE FUNCIONES, CONTRA EL DECORO MILITAR, FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en los artículos 507, 565, 567, 568 numerales 1 y 2, 569 y 570, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa al ciudadano Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, en fecha 30 de diciembre de 2013.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara; boleta de notificación al Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, al Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda; asimismo particípese a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa y remítase la causa al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de 2014. Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

EL PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

NIGEL LEONEL MENDOZA GARCÍA LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA
CORONEL CORONELA

LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes, se remitieron al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 068-14; boleta de notificación del Capitán CARLOS JAVIER MORENO PEÑA, al Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda, mediante Oficio N° CJPM-CM-069-14; asimismo se participó a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 070-14 y remítase la causa al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, en su oportunidad legal.
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LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN