TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz

Puerto Ordaz, 21 de febrero de 2014
Años: 202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-N-2013-000024
ASUNTO : FH16-X-2013-000019
  En el recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar incoado por la sociedad mercantil CONSORCIO SMT SILVA, C. A., de este domicilio, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 25 de junio del 2010, bajo el número 303-1516, tomo 47-A REGMERPRIBO, a través de su apoderado judicial ciudadano FRANCISCO RODRÍGUEZ CASAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.683.938, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 42.977, contra el acto administrativo denominado AUTO DE ADMISION Y ORDEN DE REENGANCHE, del expediente Nº 051-2013-01-00163, dictado en fecha 06 de febrero de 2013, notificado a la recurrente el 14 de febrero de 2013, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declara procedente el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, interpuesta por el ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.995.887, procede este Tribunal a proveer la procedencia de la oposición del tercero interesado a la medida cautelar decretada el 21/03/2013, luego de instruida la incidencia surgida, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; con base a las consideraciones siguientes:

I
Antecedentes

Mediante demanda presentada en fecha 15 de marzo de 2013, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra el acto administrativo denominado AUTO DE ADMISION Y ORDEN DE REENGANCHE, del expediente Nº 051-2013-01-00163, dictado en fecha 06 de febrero de 2013, notificado a la recurrente el 14 de febrero de 2013, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declara procedente el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, interpuesta por el ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.995.887, propuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado.

Mediante sentencia dictada el 21 de marzo de 2013 en el Cuaderno Principal de esta causa se admitió el recurso interpuesto ordenando abrir cuaderno separado para resolver la incidencia cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Se abrió el cuaderno separado de medidas cautelares y encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido en la referida norma procedió a pronunciarse con relación a la cautelar solicitada, por interlocutoria de esa misma fecha 21 de marzo de 2013, declaró “…PROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo denominado AUTO DE ADMISION Y ORDEN DE REENGANCHE, del expediente Nº 051-2013-01-00163, dictado en fecha 06 de febrero de 2013, notificado a la recurrente el 14 de febrero de 2013, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declara procedente el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, interpuesta por el ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.995.887, quedando suspendidos los efectos del aludido acto administrativo a partir de la presente declaratoria, mientras se dicte sentencia en el presente proceso y que la misma quede firme…” (Cursivas añadidas).

Mediante escrito presentado el 06 de junio de 2013, el ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.995.887, tercero interesado en la presente causa, debidamente asistido por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, formuló oposición a la medida cautelar decretada en los autos.

Por auto del 11 de junio de 2013 este Juzgado ordenó agregar el escrito de oposición y como quiera que mediante la diligencia y escrito presentado en fecha 06/06/2013 el tercero interesado ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NUÑEZ, se dio tácitamente por notificado del curso de la presente causa; se estableció que a partir del 06/06/2013 exclusive, se dio inicio al trámite incidental contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que en cuanto a la oposición a las medidas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

“Artículo 106. La oposición se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”.

Que en cuanto a la oposición a las medidas, el Código de Procedimiento Civil establece:

“Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

Artículo 603. Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto”.

Conforme a las citadas normas, habiendo quedado notificado el tercero interesado en fecha 06 de junio de 2013; disponía éste de tres (3) días hábiles de despacho para ejercer oposición a la medida, esto es, viernes 07/06/2013; lunes 10/06/2013; y martes 11/06/2013. Habiendo hecho oposición al momento de darse por notificado (06/06/2013), es decir, en el indicado lapso (tempestivamente) y así quedó establecido en los autos.

Que como quiera que hubo oposición, se entendió abierta una articulación de ocho (8) días, para que el interesado y la parte actora recurrente promovieran e hicieran evacuar las pruebas que convinieran a sus derechos, los cuales transcurrieron así: miércoles 12/06/2013; jueves 13/06/2013; viernes 14/06/2013; lunes 17/06/2013; martes 18/06/2013; miércoles 19/06/2013; jueves 20/06/2013; y viernes 21/06/2013. Siendo que sólo el tercero interesado promovió pruebas en el tiempo hábil para ello.

Como quiera que hubo apelación del auto de admisión de pruebas, este Tribunal dispuso mediante auto del 17/07/2013 que una vez cursare en los autos del expediente las resultas del recurso de apelación: siempre que transcurrieren más de sesenta (60) días, se ordenaría la notificación de las partes para colocarlas nuevamente a derecho de la incidencia. En este sentido, arribadas las resultas y ordenada la notificación de las partes, se produjeron éstas según certificación de la secretaria el 19/02/2014; por lo que, dentro de dos (2) días, a más tardar, sentenciará el Tribunal la articulación, lapso que transcurre así: jueves 20/02/2014 y viernes 21/02/2014, por lo que, encontrándose este despacho dentro del indicado lapso, pasa a proveer la incidencia con base a las consideraciones siguientes:

II
De la oposición a la medida cautelar

Señala el tercero interesado que, en la solicitud de medida cautelar la parte recurrente sólo se ocupó de hacer alegatos genéricos y vanos de los posibles perjuicios, señalando como tales una desventaja y una variación en su posición jurídica que la sentencia no podría reparar, pues cumplir con lo ordenado en la providencia recurrida y pagar multas cuantiosas y onerosas, haciendo un desembolso que difícilmente podría recuperar. Que el recurrente no señala cuál es la desventaja ni la variación en su posición jurídica, cuáles sean esas posibles multas cuantiosas u onerosas y la cuantía o extensión de las mismas, ni tampoco especifica cuál es el desembolso económico ni su cuantía, que constituyan el perjuicio irreparable que teme sufrir y no poder ser reparado, ni tampoco explicó el por qué deben considerarse irreparables o de difícil reparación los supuestos y genéricos perjuicios; todo lo cual hace por sí solo improcedente el otorgamiento de la medida cautelar.

Indica, que no suministró la parte patronal recurrente prueba alguna de los riesgos genéricamente señalados de los supuestos perjuicios de desventaja, ni de la variación de posición jurídica, ni de las multas cuantiosas u onerosas, ni del desembolso económico, en caso de ejecutar lo ordenado en el auto de trámite recurrido. Que en ninguno de los instrumentos de prueba acompañados por el recurrente se observa el peligro que entraña una desventaja, una variación de posición jurídica, la imposición u obligación de pago que haga presumir el riesgo de una multa, ni desembolso económico. En conclusión, la solicitud de la medida cautelar no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para acordar la medida de suspensión de efectos, pues la parte no alegó hechos concretos ni precisos de un verdadero perjuicio ni trajo a los autos pruebas de algún perjuicio concreto y específico.

Alega que el recurrente sólo alegó para cumplir el requisito de presunción de buen derecho el que la empresa recurrente es destinataria del acto recurrido y legitimada ad causam; argumentándose que únicamente basta tal condición del destinatario del acto administrativo y legitimada ad causam para que se considere cumplido el requisito de fumus bonis iuris, pretendiendo –a su decir- falsamente afirmar que la jurisprudencia inveterada y pacífica de los tribunales ha asentado tal criterio, siendo ello, falso y sin fundamento jurídico.

Aduce que en este caso no se cumple el requisito de fumus boni iuris o presunción de buen derecho con la sola condición de ser legitimado ad causam o destinatario del acto administrativo, ya que además de ello, el solicitante de la medida debe señalar las particularidades y hechos que lleven a la convicción del Juez la presumible posibilidad de que se tenga razón y de la alta posibilidad de vencer en el proceso, lo cual –a su decir- no hizo el recurrente. Que igualmente no señaló prueba alguna de donde emergiera el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho.
Finalmente, solicitó la revocatoria de la medida cautelar decretada el 21 de marzo de 2013 por este Juzgado.

III
De los fundamentos de la decisión

A los fines de que este Tribunal se pronuncie respecto de la oposición planteada, realiza las siguientes consideraciones inherentes a las circunstancias fácticas que lo llevaron a la convicción de la necesidad de acordar las medias cautelares acordadas en fecha 28 de septiembre de 2012. En ese sentido, considera importante traer a colación, de manera parcial, la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa sobre el particular (Exp. N° AP42-N-2004-001020, PC/roo, sentencia del 10 de mayo de 2005. Ponencia del Magistrado Rafael Ortiz-Ortiz), cuyo tenor es el siguiente:

“Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”.

Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente.

Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar.

Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que la recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente:

De no acordarse la suspensión de efectos del acto impugnado, con los posteriores actos materiales de ejecución ‘forzosa’ de la providencia impugnada evidentemente se le violentaran a nuestra mandante el derecho constitucional a la defensa, a la propiedad y a la obtención de una tutela judicial efectiva, toda vez que la Inspectoría del trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador le sustanciará a nuestra representada un procedimiento de multa con su subsiguiente sanción, el cual es absolutamente infundado debido a que la providencia administrativa que fue dictada se encuentra viciada de nulidad, y en consecuencia es inejecutable.

Ciertamente aprecia esta Corte que la “ejecución” forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en el juicio principal, tendrá los siguientes efectos: a) la reincorporación del trabajador; b) el pago de los salarios dejados de percibir; y c) la ejecución de un contrato de trabajo debido a la prestación de servicio que se realice como objeto de la reincorporación. En caso de resultar victoriosa la recurrente, es decir, bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo y así sea declarado en el juicio principal, será sumamente difícil la posición jurídica de la recurrente para recuperar el pago efectuado de los salarios dejados de percibir, y la existencia de una relación de trabajo atípica o irregular pues la nulidad del acto implica la validez del despido efectuado, pero, la prestación efectiva de servicio hace nacer una relación de trabajo durante el tiempo que va desde la reincorporación hasta que se dicte la sentencia nulificatoria.

Bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que si la recurrente en nulidad resulta perdidosa deberá no sólo reenganchar al trabajador sino cancelar, a modo de sanción, el pago de los salarios dejados de percibir. De allí que esta Corte constata no sólo la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinataria directa del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada en el presente procedimiento, y así se declara.” (Cursivas, negrillas y subrayado del Tribunal).

Aunado al citado criterio de la referida Corte, cita igualmente este Tribunal la doctrina sostenida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, en sentencia del 20 de enero de 2004, Exp. Nº 03-0032, S. Nº 0005, donde estableció lo siguiente:

“… La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.” (Cursivas y negrillas del Tribunal).

Por su parte la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 00636, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Municipio San Sebastián de los Reyes Vs. Francisco Pérez de León, ha precisado que:

“… es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.” (Subrayado y negrillas añadidas).

Así las cosas, de los citados criterios jurisprudenciales se extrae que, para acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, el Juez, no sólo debe examinar la existencia de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, sino también la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas, esto último, a juicio de este jurisdicente, tiene que ver con lo establecido por la Sala Político Administrativa en la ut supra sentencia citada, esto es, que, corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, sin que ello signifique que el Juez, prejuzga sobre el fondo al examinar de manera preliminar y no definitiva los instrumentos probatorios anexados al escrito libelar, situación ésta que entraña una facultad muy intrínseca del Juez de instancia para acordar o no una medida cautelar, pues, revisa, examina y estudia elementos de sustentación de la medida solicitada en un contexto universal respecto al periculum in mora, que configuran motivos más allá tanto de éste como del fumus boni iuris.

A juicio de quien suscribe el presente fallo, la resultante del examen en conjunto de todo el expediente que realiza el Juez, es la que lo puede elevar a la convicción o no de acordar la tutela cautelar preventiva solicitada, y no la significación aislada de un solo motivo de los alegados, pues para ello, el Juzgador mide, incluso en el orden social y en el tiempo, el espectro espacial del posible perjuicio alegado. Tal circunstancia se comprende dentro del contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso”.

Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió como fundamento de la pretensión cautelar en su escrito de libelo, lo siguiente:

“En el caso de autos, se observa que nuestra representada es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra nuestra legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos, por lo que el presente recurso debería ser admitido, así mismo es evidente que en el caso de autos pretendemos la nulidad del acto administrativo denominado AUTO DE ADMISION Y ORDEN DE REENGANCHE, signado bajo el número de expediente 051-2013-01-0163, dicho acto administrativo es emanado de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro, Puerto Ordaz, Estado Bolívar y por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general.

La suspensión de efectos solicitada solo “diferirá” los efectos de la citada decisión y evitara que nuestra representada sea sancionada y obligada a cancelar multas cuantiosas u onerosas con ocasión de supuestos incumplimientos laborales, incumplimientos estos inexistentes.

De lo anteriormente expuesto se evidencia que se encuentran cumplidos los requisitos para la procedencia de la Medida Cautelar Solicitada en el presente caso. En relación al “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere del periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no se pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’, mi representada está en una evidente situación de riesgo al pretender ejecutar un fallo de manera ilegal y está tratando de evitar que durante el proceso ocurran perjuicios de imposible reparación.

Mi representada al realizar la solicitud de cautela cumple con los requisitos que establece nuestra Legislación ya citada a saber (i) el fumus boni iuris; y ii) El periculum in mora específico. El primero de ellos, se encuentra cumplido toda vez que nuestra representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar.

En relación a este punto nuestra Jurisprudencia de manera reiterada y pacifica ha señalado que basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

En relación con el “periculum in mora específico”, el mismo está totalmente cumplido ya que se justifica la cautela solicitada toda vez que la ejecución del acto puede causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar multas cuantiosas u onerosas, haciendo un desembolso económico que, muy difícilmente, podrá recuperar en caso de que sea anulada la Providencia que declaro tales sanciones.” (Cursivas añadidas).

Siendo esto así, correspondió –en su oportunidad- a este despacho evaluar si estaba acreditada la existencia de los referidos requisitos, y al efecto observó que la parte recurrente, para demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, consignó conjuntamente con el escrito recursivo, copia del expediente administrativo Nº 051-2013-01-00163, del cual se extrajo:

Original del oficio sin número, fechado 06 de febrero de 2013, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR donde comunica a la recurrente y remite un ejemplar del auto de admisión y orden de reenganche impugnada en autos (folios 19 al 21 del cuaderno principal);
Acuse de recibo original de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta en fecha 04/02/2013 por el ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NÚÑEZ, que riela a los folios 22 al 26 del cuaderno principal; y
Acta levantada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR en fecha 14/03/2013, en el expediente administrativo Nº 051-2013-01-00163, en la cual se evidencia que el funcionario actuante determinó que la recurrente procedió a acatar el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NÚÑEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.995.887 a su puesto de trabajo, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 425.9 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, que cursa a los folios 27 y 28 del cuaderno principal.

De tales documentales se derivó para el Tribunal la presunción del buen derecho alegado por la recurrente en su solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el asunto principal, toda vez que, es precisamente la recurrente la persona jurídica sobre la que recae la decisión de la Inspectoría del Trabajo, e igualmente se derivó la presunción del periculum in mora al examinar la consecuencia jurídico-legal del no acatamiento de la orden providencial, como es, la que “…la ejecución del acto puede causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar multas cuantiosas u onerosas, haciendo un desembolso económico que, muy difícilmente, podrá recuperar en caso de que sea anulada la Providencia que declaro tales sanciones”. (Cursivas añadidas).

A juicio de quien aquí decide, tal compendio de instrumentales, son inherentes a la fundamentación del periculum in mora alegado por la recurrente en su solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y los mismos no tienen que ver con la legalidad del acto que debe examinar el Juez para resolver el asunto principal, no obstante ello, sí permiten al jurisdicente, dentro del análisis general de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, conforme a la sentencia supra citada, determinar la presunción grave del periculum in mora, incluso de dimensión social, en el sentido de que el gravamen alegado puede afectar a un determinado grupo social (trabajadores de la recurrente) como consecuencia de sanciones no pecuniarias (Vgr. no otorgamiento de la solvencia laboral que trae como consecuencia una cantidad de restricciones para el giro convencional de una empresa).

Consideró este Juzgado en su fallo del 21 de marzo de 2013, en un análisis preliminar y no definitivo del asunto, que de la revisión y lectura del acto administrativo denominado AUTO DE ADMISION Y ORDEN DE REENGANCHE, del expediente Nº 051-2013-01-00163, dictado en fecha 06 de febrero de 2013, notificado a la recurrente el 14 de febrero de 2013 (folios 19 al 21 del cuaderno principal); y de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta en fecha 04/02/2013 por el ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NÚÑEZ, que riela a los folios 22 al 26 del cuaderno principal; se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso y así, se estableció.

Es pertinente señalar en este punto del análisis, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas oportunidades ha acotado que: “(…) todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental” (Vid. Sentencia de esa Corte Nº 2009-464, de fecha 26/03/2009, caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA) y Sentencia Nº 2009-1097, de fecha 17/06/2009, caso: Ministerio del Poder Popular para la Salud, contra la Providencia Administrativa Nº 0233-2008 de fecha 28 de abril de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” sede Caracas Sur).

Aunado a lo anterior, se hace importante citar parcialmente, el criterio sostenido por el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en su sentencia del 10 de octubre de 2012 dictada en el asunto N° FP11-R-2012-000184, respecto a la facultad del Juez para acordar medidas cautelares, a saber:

“Asimismo no quiere esta Alzada dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub judice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador” (Cursivas añadidas, negrillas y subrayados de la cita).

Al respecto es importante destacar que, de acuerdo al criterio del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar con relación a la oposición a las medidas cautelares:

“Si la Ley permite alegar al opositor toda clase de razones y fundamentos, y el opositor no destruyó ese temor fundado ni tampoco demostró su propia responsabilidad, obró ajustada a derecho la recurrida cuando hizo recaer la carga de la prueba sobre el formalizante, destinada dicha prueba, en todo caso, a destruir y enervar los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar las medidas…” (Cf. CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramírez & Garay, Nº 574-b, citado por Ricardo Henríquez La Roche, Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo 4, Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela, Caracas, 2009, pág. 438) (Cursivas y negrillas añadidas).

En este punto, es menester indicar, que tal como lo ha indicado la doctrina más calificada en la materia y que parcialmente se citó supra, la incidencia de oposición a las medidas tiene un carácter netamente instrumental, dirigida en todo caso, a destruir y enervar los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar las medidas. Tanto es así, que se permite al opositor, aún no habiendo efectuado oposición, traer pruebas a una incidencia que se apertura ope legis –haya habido o no oposición- ad peddem literae de lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ergo, es una incidencia donde la principal actividad del que se opone a la cautela sea probar y con ello .

Se insiste, en estos casos, no sólo se debe examinar la existencia de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, sino también la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas, esto último, a juicio de este jurisdicente, tiene que ver con lo establecido por la Sala Político Administrativa en la ut supra sentencia citada, esto es, que, corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, sin que ello signifique que el Juez, prejuzga sobre el fondo al examinar de manera preliminar y no definitiva los instrumentos probatorios anexados al escrito libelar, situación ésta que entraña una facultad muy intrínseca del Juez de instancia para acordar o no una medida cautelar, pues, revisa, examina y estudia elementos de sustentación de la medida solicitada en un contexto universal respecto al periculum in mora, que configuran motivos más allá tanto de éste como del fumus boni iuris. (Vid. Sentencia Nº 0005 del 20 de enero de 2004 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº 03-0032, citada supra).

Vale indicar que, el opositor, a los fines de lograr la revocatoria de la medida cautelar, tiene la carga de enervar o destruir con pruebas los fundamentos que sirvieron al Juez para acordar la tutela cautelar, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. Corolario de lo expresado, de acuerdo a una de las doctrinas más calificada en la materia, expresa que:

“La oposición de la parte va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a algunos de los siguientes aspectos:

a) Falta de fundamentación legal porque no existe presunción grave del derecho que se reclama o porque no hay presunción del peligro de mora. La oposición puede estar basada en las pruebas evacuadas por las partes contra quien obra la medida, en la articulación probatoria que al efecto prevé el procedimiento; de suerte que si estas nuevas pruebas contradicen los indicios en los que se basó el juez para librar el decreto este pierde su soporte y debe ser revocado...” (Instituciones del Derecho Procesal, Ricardo Henríquez La Roche, Caracas, 2010, pág. 442) (Cursivas y negrillas añadidas).

Ahora bien, además de la verificación de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, este Juzgador –insiste- conforme a la doctrina jurisprudencial ut supra citada, examinó de manera preliminar y no definitiva todas las actas que conforman el expediente (asunto principal), lo que lo condujo a determinar tanto la existencia del fumus boni iuris, como del periculum in mora, y en consecuencia, con base al examen preliminar de situaciones fácticas de hecho y de derecho inmersas en las alegaciones libelares y en sus recaudos en general, declarar la procedencia de la tutela cautelar solicitada. Se subraya, esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

En ese orden, procederá quien suscribe a valorar los medios probatorios aportados por el tercero interesado opositor a la medida, para verificar si efectivamente con ellos, enervó los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar la medida cuestionada:

a) PRUEBAS DOCUMENTALES ratificó las copias certificadas insertas a los folios 01 al 39 de la primera pieza del cuaderno principal y las documentales insertas a los folios 02 al 12 del cuaderno separado.

En cuanto a los documentos insertos a los folios 01 al 18 y 34 al 39 de la primera pieza; éstos se refieren al escrito de demanda de nulidad y al auto de admisión de la pretensión de nulidad dictado por este Tribunal, los cuales no constituyen medios de prueba, toda vez que se refiere (i) al instrumento que porta al proceso la pretensión de nulidad (demanda) que fue analizado por este sentenciador para proveer su admisión y proveimiento de la cautelar solicitada; y (ii) al auto de admisión de la pretensión, en el cual este Juzgado evaluó los requisitos de admisibilidad contenidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En este sentido, sólo serán considerados los argumentos de la parte actora para fundamentar la nulidad propuesta y los expuestos con relación a la medida cautelar de suspensión del acto administrativo cuestionado, por ser parte del thema decidendum de la presente incidencia. Así se establece.

En cuanto a los folios 19 al 28 de la primera pieza, se corresponde con los recaudos acompañados por el demandante a su libelo, los cuales ya fueron considerados por este sentenciador para proveer el decreto de la medida cautelar, circunscribiéndose quien suscribe a la valoración que de los mismos se realizó en la sentencia dictada en este cuaderno de medidas el 21/03/2012. Así se establece.

En cuanto a los folios 29 al 34 de la primera pieza, correspondientes a poder de la representación judicial de la parte actora; hoja de distribución de la demanda y auto de entrada, las mismas nada aportan a la solución de la controversia, motivo por el cual este sentenciador no le otorga valor probatorio y las desecha del presente análisis. Así se establece.

b) PRUEBA DE INFORMES dirigida a la INSPECTORIA DEL TRABAJO ALFREDO MANEIRO DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLIVAR; ubicada en la Av. Monseñor Zabaleta, edificio Gina, Puerto Ordaz, estado Bolívar, a los fines de que informe a este Tribunal sobre los siguientes particulares: 1) Informe si dicho ente ha constatado el efectivo cumplimiento de la orden de reenganche y la restitución de la situación jurídica infringida ordenada en el auto de admisión y orden de reenganche de fecha 06/02/2013, con expresa indicación de a) De la cuantía de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir por el ciudadano MANUEL HERRERA por la empresa CONSORCIO S. M. T SILVA, C. A., b) Del instrumento o medio de pagino de ,los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir por el ciudadano MANUEL HERRERA, sea ello mediante cheque, efectivo, deposito en cuenta bancaria u otra forma y remita copia de comprobante donde conste el efectivo pago, 2) Se indique el buque o motonave, el rol de los tripulantes con el cual fue embarcado el ciudadano MANUEL HERRERA y la fecha de embarque de dicho trabajador y 3) Remita a este Tribunal acta de constatación donde conste el efectivo cumplimiento de la orden de reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir por el ciudadano MANUEL HERRERA y la correspondiente certificación de efectivo cumplimiento de la orden de reenganche conforme lo dispone el numeral 9 del artículo 425 de la Ley Orgánica de Trabajadores y Trabajadoras.

Esta informativa proveniente del órgano administrativo del trabajo consta a los folios 78 y 99 del cuaderno separado de medidas; una vez revisado su contenido, encuentra quien suscribe que el referido órgano informó a este Juzgado que no se había constatado el cumplimiento de la orden de reenganche y pago de salarios caídos de fecha 06/02/2013; que no consta el buque o montanave, el rol de tripulantes con los que embarcado el ciudadano MANUEL HERRERA y su fecha de embarque; y que no consta acta de constatación del efectivo cumplimiento de la orden de reenganche. Una vez revisada la información suministrada, observa quien suscribe que la misma nada aporta a la solución de la controversia y que además, se refiere al alegato atinente al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la pretensión principal (nulidad) del tercero interesado los cuales fueron evaluados por este Juzgador en su momento, fueron objeto de interposición de un recurso ordinario de apelación por el tercero interesado; y confirmada la admisión de la pretensión de nulidad por la Alzada de este despacho oportunamente. En consecuencia, no se le otorga valor probatorio y se la desecha de este análisis. Así se establece.

c) PRUEBA DE INFORMES dirigida a la CAPITANIA DE PUERTOS DE CIUDAD GUAYANA, a los fines de que informe a este Tribunal sobre el siguiente particular: 1) Informe sobre la listas de los roles de tripulantes que se embarcaron en las naves M/N RIO CARONI y M/N RIO ORINOCO, que administra la empresa CONSORCIO S. M. T SILVA, C. A. desde el 14 de marzo de 2013 hasta el 21 de marzo de 2013, respectivamente.

Esta informativa proveniente del referido ente consta a los folios 81 al 91 del cuaderno separado de medidas; una vez revisado su contenido, encuentra quien suscribe que el referido órgano informó a este Juzgado remitiendo copias de los roles de guardia de los días 10/04/2013; 28/03/2013; 07/03/2013; y 26/02/2013. Una vez revisada la información suministrada, observa quien suscribe que la misma nada aporta a la solución de la controversia y que además, se refiere al alegato atinente al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la pretensión principal (nulidad) del tercero interesado los cuales fueron evaluados por este Juzgador en su momento, fueron objeto de interposición de un recurso ordinario de apelación por el tercero interesado; y confirmada la admisión de la pretensión de nulidad por la Alzada de este despacho oportunamente. En consecuencia, no se le otorga valor probatorio y se la desecha de este análisis. Así se establece.

Valorados como han sido los medios probatorios aportados por el tercero interesado en la incidencia surgida con motivo de la oposición que hiciese a la medida cautelar de suspensión recaída sobre el acto administrativo demandado en nulidad, observa quien sentencia que los mismos no aportan elementos nuevos que permitan enervar en modo alguno los fundamentos fácticos tomados en consideración por este sentenciador para decretar la medida cautelar en la presente causa. Obsérvese, que el tercero interesado incluso se apoya en las mismas documentales aportadas por la demandante y que ya fueron consideradas por este Juzgador para decretar la cautelar objeto de esta oposición. Así se decide.

Con relación al incumplimiento del periculum in mora, con el argumento de que en la solicitud de medida cautelar la parte recurrente sólo se ocupó de hacer alegatos genéricos y vanos de los posibles perjuicios, señalando como tales una desventaja y una variación en su posición jurídica que la sentencia no podría reparar, sin especificar cuál es el desembolso económico ni su cuantía, que constituyan el perjuicio irreparable que teme sufrir y no poder ser reparado, encuentra quien suscribe que los perjuicios en referencia son los que se extraen de la propia Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, por ejemplo: la norma contenida en el artículo 425 numeral 6 respecto de la responsabilidad de carácter penal en caso de desacato u obstaculización de la orden de reenganche recurrida, en concordancia con el artículo 538 ejusdem; y/o la infracción contenida en el artículo 532 por desacato a una orden emanada de la funcionaria o funcionario del ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y seguridad social, que podría acarrear al infractor o infractora una multa no menor del equivalente a sesenta unidades tributarias, ni mayor del equivalente a ciento veinte unidades tributarias; situaciones éstas que conoce el Juez por el principio del iura novit curia.

En cuanto al presunto incumplimiento del fumus boni iuris, según el cual indicó que el recurrente sólo alegó para cumplir el requisito de presunción de buen derecho el que la empresa recurrente es destinataria del acto recurrido y legitimada ad causam; debe señalar quien suscribe que la presunción de buen derecho deriva de la propia providencia recurrida y aportada a los autos como elemento de prueba, de la cual se extrae en un análisis preliminar y no definitivo del asunto, que de su revisión y lectura; se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso, lo que se traduce en la posibilidad de que la pretensión de la demandante tenga el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso.

Con base a las citadas doctrinas jurisprudenciales y al análisis exhaustivo de los argumentos del tercero y del acervo probatorio aportado a la presente incidencia por el opositor, resulta forzoso para éste Tribunal tener que declarar sin lugar la oposición planteada por el tercero interesado, contra la medida de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo denominado AUTO DE ADMISION Y ORDEN DE REENGANCHE, del expediente Nº 051-2013-01-00163, dictado en fecha 06 de febrero de 2013, notificado a la recurrente el 14 de febrero de 2013, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declara procedente el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, interpuesta por el ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.995.887, y que fuere decretada por este despacho el 21/03/2013, quedando la misma ratificada y así, por último, se decide.

IV
Dispositiva

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:

ÚNICO: SIN LUGAR la OPOSICIÓN ejercida por el tercero interesado, ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.995.887, tercero interesado en la presente causa, debidamente asistido por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, contra la medida de suspensión provisional del acto administrativo denominado AUTO DE ADMISION Y ORDEN DE REENGANCHE, del expediente Nº 051-2013-01-00163, dictado en fecha 06 de febrero de 2013, notificado a la recurrente el 14 de febrero de 2013, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declara procedente el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, interpuesta por el ciudadano MANUEL EDUARDO HERRERA NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.995.887, y que fuere decretada por este despacho el 21/03/2013, quedando la misma RATIFICADA. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

La presente decisión se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales, artículos 5, 6, 10, 11 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 12, 15, 242, 243, 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veintiún (21) días del mes de febrero del dos mil catorce (2014). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

Abg. Esp. Paolo Conrado Amenta Rivero.
La Secretaria,

Abg. Ann Nathaly Márquez.

En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede; y se publicó la anterior decisión siendo las 11:24 a.m. Conste.

La Secretaria,

Abg. Ann Nathaly Márquez.