TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2014-000001

En fecha 7 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana Ana Gabriela Flores, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 67.565, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana AYMARH MORALES PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº 7.589.204, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL.

En fecha 8 de enero de 2014, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. Y el día 13 de enero del mismo año, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes, ordenándose la apertura del cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 7 de enero de 2014, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que la Resolución cuya nulidad se pretende es la Nº PRE/976/2013, de fecha 30 de septiembre de 2013, emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, Instituto Nacional de Servicios Sociales, suscrita por la Presidenta de dicho Instituto, de la cual fue notificada el 4 de octubre de 2013.

Que el 8 de febrero de 2012, se le asigna en el cargo de Coordinadora Regional, adscrita al Centro de Servicio Social Residencial “Doña María Pereira de Daza”, hasta el 4 de octubre de 2013 cuando se le notifica de su remoción del cargo de Coordinadora Regional, basándose que el mismo era de confianza, y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, siendo que en su expediente personal no reposa ningún instrumento que evidencie que en sus años de servicio ocupara un cargo de carrera antes de ser nombrada Coordinadora, lo que es totalmente incierto, ya que a partir del año 1994 laboraba como funcionaria pública en el Instituto Agrario Nacional, desempeñando funciones como Jefe de Desarrollo Agrario, y en el año 2000 cuando ingresó como Directora de la Gerograma de Cocorote, Estado Yaracuy.

Que el acto administrativo impugnado esta viciado por falso supuesto, por ausencia total y absoluta de hechos.

En cuanto a la medida cautelar, solicita la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. En tal sentido, en lo que se refiere al fumus boni iuris alegó que resultó “transgredido el principio de la exhaustividad, el principio de la congruencia y lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva”. Que el “’Olor de Buen Derecho’ se plasma del contenido de la resolución Nº PRE/976/2.013 en la cual se observa que el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y protección Social suscrita por la ciudadana ISMENIA PACHECO HERNÁNDEZ en su condición de Presidenta, de la cual fuere notificado en fecha 04 de Octubre del año 2013, deciden causa sin el uso de la sana crítica y el buen derecho”.

En lo que se refiere al periculum in mora aduce en parte que ante el hecho cierto del retardo había verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada, la cual puede ser otorgada en cualquier estado del proceso, a lo que cabe señalar que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, Luís A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado Nº 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, cabe indicar que en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del 16 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, expone en su artículo 104 que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).”

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.

En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)”.

En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

En el presente caso, a los fines de la medida cautelar de suspensión de efectos, la parte actora si bien alude a criterios doctrinarios y jurisprudenciales, sólo se limitó a fundamentar su solicitud indicando que requiere dicha medida por cuanto resultó “transgredido el principio de la exhaustividad, el principio de la congruencia y lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva”. Que el “’Olor de Buen Derecho’ se plasma del contenido de la resolución Nº PRE/976/2.013 en la cual se observa que el Ministerio del Poder Popular para las Comunas y protección Social suscrita por la ciudadana ISMENIA PACHECO HERNÁNDEZ en su condición de Presidenta, de la cual fuere notificado en fecha 04 de Octubre del año 2013, deciden causa sin el uso de la sana crítica y el buen derecho”, es decir, no explica en el caso en concreto los argumentos por cuales considera lesionado tales principios y derechos, sin que pueda este Juzgado sustituirse en los argumentos de las partes.

Asimismo, se observa que alega el daño irreparable, “ante el hecho cierto del ‘retardo’”, sin embargo, no puede desprenderse de los elementos cursantes en autos la veracidad de su alegato en cuanto al posible daño irreparable, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se declara la misma improcedente. Así se declara.

Ello así, en virtud de no constatarse los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, se declara improcedente. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana Ana Gabriela Flores, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana AYMARH MORALES PEÑA, ambas identificadas supra, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 12:40 p.m.
Al.- La Secretaria,