TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Capitán de Navío JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
Magistrado de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-059-14

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio IRIS YOLANDA GAVIDIA ARAUJO, en su carácter de defensora privada del ciudadano Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, contra la decisión dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, en fecha 31 de julio de 2014, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de once (11) años, ocho (08) meses, dieciocho (18) días y dieciocho (18) horas de presidio, por la comisión de los delitos militares de MOTÍN, previsto en los artículos 488 y 489 ordinal 1º, agravado de conformidad con el artículo 492 y sancionado en el artículo 491, en calidad de promotor y cabecilla e igualmente responsable de la comisión del delito militar de ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534 ejusdem, en calidad de autor, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 407 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, titular de la cédula de identidad N° V-19.545.525, actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad y recluido en la 35 Brigada de Policía Militar “Libertador José de San Martín”.
DEFENSORA PRIVADA: Abogada IRIS YOLANDA GAVIDIA ARAUJO, abogada en ejercicio, sin domicilio procesal e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 47.657.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor RUBEN MADRID CONTRERAS, Fiscal Militar Segundo con competencia nacional.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 20 de agosto de 2014, la abogada IRIS YOLANDA GAVIDIA ARAUJO, defensora privada del Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, ejerció recurso de apelación, en el cual señaló lo siguiente:
“…PRIMERO: Con fundamento en el artículo 444 ordinal 4to (sic)del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la motivación de la sentencia basada en pruebas obtenidas ilegalmente; fundamentándome en las siguientes razones: … que el ad quo al momento de motivar su decisión respecto a la condenatoria de mi defendido respecto del tipo penal de ABANDONO DE SERVICIO previsto en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar fundamenta tal condenatoria en dos elementos, el primero de ellos en la declaración del …TENIENTE DE NAVIO ORIOL RUIZ GALLARDO y de la prueba documental denominada COPIA FOTOSTÁTICA DEBIDAMENTE CERTIFICADA POR EL ÓRGANO INSPECTOR DEL COMPONENTE ARMADA BOLIVARIANA ORDEN DEL DIA DE LA SEMANA NRO. 08 Desde el 02 de julio de 2012 hasta el 08-07-2012 suscrito por el Teniente de Navío Oriol Ruiz Gallardo; al respecto debemos indicar que la mencionada documental no cumple los requisitos exigidos por la ley para su respectiva valoración, ello en razón, y tal como se le manifestó al Consejo de Guerra, el mismo tiene vicios en su emisión…llama…la atención de que quien certifica la…copia es el Inspector General de la Armada Goncalves Goncalves, siendo que el original debe estar, y permanecer dentro de los archivos llevados por la Estación Secundaria de Guardacostas “Los Roques”, lugar de donde emana dicha documental; quien por requerimiento bien de la Inspectoría General de la Armada y de la Fiscalía del Ministerio Público debió expedir la copia certificada requerida para la investigación…la mencionada documental en su presunta certificación no se indica si es copia fiel y exacta de la original o emana de una copia certificada que mantenía en la investigación administrativa la Inspectoría General de la Armada, así mismo la mencionada certificación no contiene la fecha de emisión, requisito indispensable a los fines de establecer seguridad jurídica respecto al origen de la documental…A criterio de quien acá disiente dicha certificación presuntamente expedida por la Inspectoría General de la Armada no cumple los requisitos de ley para que de esta manera se considere el principio de certeza de la documental traída al proceso…no cumple los requisitos exigidos por el Reglamento Provisional de Servicio Interno de las Fuerzas Armadas Venezolanas…la documental que riela al folio 116 de la segunda pieza…1.- No se trata dicha documental de una orden del día, pues indica textualmente “ORDEN DEL DIA DE LA SEMANA Nº 08”, ES DECIR, SE TRATA DE UNA ORDEN DEL DÍA O DE UNA SEMANA?...la documental no se corresponde a una orden del día sino a una semana completa, por tanto se debió acompañar a dicha documental el respectivo rol de guardia en conjunto con el libro de servicio a los fines de establecer y demostrar …si mi defendido efectivamente se encontraba de guardia…2.- Al momento de establecer las fechas siempre se debe indicar el lugar en la que se realiza…Como pueden observar en base a dicha formalidad no fue emitida la que es objeto de análisis, la misma indica “DESDE EL 02JUL HASTA 08JUL12 3.- En el literal indicado como B textualmente indica “NOV11SERVICIO DIURNO”, por lo que no sabemos de dónde emana ese NOV11 pues los hechos según lo discutido ocurrieron en el mes de JULIO 2012. 4.- El mismo es suscrito por el Primer Comandante para aquel momento Teniente de Navío Oriol Ruiz Gallardo en contravención a lo pautado en las normas…ya que quien debe haber suscrito era el Segundo Comandante Alfere (sic) de Navío Santodomingo, y con el visto bueno del Primer Comandante, incumpliendo lo establecido en la ley.5.- De la misma no podemos desglosar en cuantos grupos de guardia se correspondía, pues no se desprende un orden correlativo, al respecto Ustedes como militares tienen más conocimiento que esta humilde servidora…todo lo que emane de una (sic) acto que no se le haya dado cumplimiento a la ley es nulo…el Consejo de Guerra valoró, sin explicar las razones y circunstancias por las cuales no tomaron en consideración lo alegado por la defensa, incurriendo en el vicio de inmotivación…Por tales razones dicha prueba…no tiene valor probatorio…Así las cosas, dicha prueba ha sido obtenida ilegalmente lo que la hace nula, pues violenta lo establecido en las leyes y principios de derecho; lo que hace incurrir la sentencia en vicios de fondo, pues el delito de abandono de servicio se demuestra no porque acuda y declare el comandante que un mencionado ciudadano haya estado en servicio, sino en las documentales respectivas…por tanto Solicito a esta Corte Marcial que de conformidad a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal declare la nulidad de la mencionada prueba documental y en consecuencia proceda a ABSOLVER a mi defendido….del delito de ABANDONO DE SERVICIO previsto y tipificado en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, y en consecuencia se proceda a rectificar la pena. SEGUNDO: Con fundamento en el artículo 444 ordinal 4to (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la falta de motivación de la sentencia…ahora bien observamos que el mencionado Consejo de guerra no motiva las razones y circunstancias por las cuales no consideró las declaraciones de los testigosYudimar (sic) Gómez, Wilmer Rafael Pérez Magallanes y Carelys Cedillo en concatenación con la declaración del Teniente de Navío Junior Dorante; ello en razón de que los mencionados testigos declararon en fecha 04-06-2014 y 05-06-2014 dejando constancia que mi defendido BORIS DE GESUS VALERO TORRES no se encontraba de guardia para el día de los hechos; el ad quó no indica porque si le da valor probatorio a lo dicho por quién ostentaba en aquel momento el cargo de Primer Comandante Oriol Ruiz Gallardo y no a las deposiciones de estos testigos, los cuales tienen igualdad de credibilidad, máxime cuando en el libro de servicio que riela a los folios del 37 al 38 de la Segunda Pieza y que fue incorporada como prueba documental en fecha 15-05-2014, si llegáramos a considerar que debe ser valorado se observa que quién firma como jefe de guardia, es tal y como en su deposición indicó, el Teniente de Navío Junior Dorante, y que los testigos Yudimar Gómez, Wilmer Rafael Pérez Magallanes y Carelys Cedillo también declararon. Si fuere el caso que como lo indicó el Teniente de Navío Junio(sic) Dorante el mismo fue designado por el Primer Comandante a realizar una comisión para el momento de los hechos, y por tal razón quién le cubrió la guardia fue mi defendido…no consta en la documental del Libro de Novedades… lo que se conoce en el argot militar como ALCANCE, es decir, donde se deja constancia de la entrega de la guardia por parte de Junior Dorante a mi defendido…circunstancia esta que no se evidenció en el libro de novedades…el Consejo de Guerra de Caracas, no fundamentó, motivó y argumentó las razones de porque todo ello que fue alegado en su oportunidad por esta defensa no fue considerado y muy por el contrario procedió a condenar a mi defendido por el mencionado tipo penal de ABANDONO DE SERVICIO...TERCERO: Denuncio de conformidad con lo previsto en el artículo 444 ordinal (sic) 5 del Código Orgánico Procesal Penal la violación de la ley por su inobservancia una norma jurídica…en el lapso legal previsto se promovió como prueba documental sendos informes emitidos por los ciudadano (sic) Jerson Isturiz Godoy, José Parra Segovia, Cedillo Torrealba Carelis, Yuber Páez Colina, Wilmer Pérez Magallanes, YudimarNohemi (sic) Gómez, Yarmi Hernández Herrera, Danyelo Suárez, González Bolívar Chisthofer, Jusgleidy Bello Orozco, William Acosta Matos, William Quilarte y Zapata Diasmon, los cuales están plenamente identificados en la causa, ahora bien los mismos fueron debidamente admitidos por el Tribunal de Control Nro. 02 en su oportunidad lo cual pueden verificar del auto de apertura a juicio emitido por el mencionado Juzgado, ahora bien el Consejo de Guerra desestimó los mencionados informes por no constar en las actuaciones violentando con ello lo previsto en el artículo 49.1 y 21 de la Constitución Nacional (sic) en concordancia con los artículos 1, 12, 13, 313 y 314, 322, 336 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de que dichas documentales habiendo sido admitidas en su oportunidad legal y solicitadas en su oportunidad legal debieron ser evacuadas en el juicio oral y público. Es el caso…que en fecha 10-08-2012 el Ministerio Público admitió en la fase de investigación hacer traer al proceso los mencionados informes personales, ordenando en base a oficio Nro. 337-12 que riela a los folios 58 y 59 de la pieza 2 que los mismo (sic) le fueran entregados, en el transcurso del proceso la defensa insistió en los mencionados informes en razón de que fueron realizados por los testigos en principio de los hechos, y de tal se evidenció en el juicio con la deposición del ciudadano que para aquel momento ostentaba el Cargo de Teniente de Navío Oriol Ruiz Gallardo, quien manifestó que una vez que desistieran de las acciones comenzaron uno a uno a realizar los informes respectivos, tal como se evidencia en su declaración de fecha 29-07-2014y (sic) de la declaración del Contraalmirante Costero Corona quien indicó que en fecha 20-07-2014 que habían recogido los informes y que había observado estaban relacionados unos con otros y por tanto tomó la decisión de desecharlos; tal actitud asumida…y declarada por el en la sala violentó el debido proceso, pues él no podía a motus propio desechar los informes…no era el ente investigador, ni instructor…el mismo debía anexar los mencionados informes a la causa y verificar el Ministerio Público como titular de la acción penal si los tomaba como elemento de convicción y en consecuencia como elemento probatorio violentando el mencionado Contraalmirante lo previsto en los artículos 109 y 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que prevé como delito contra la administración de justicia lo que en doctrina conocemos como OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA…Así las cosas, el Consejo de Guerra violentó la ley al inobservar…el debido proceso y el derecho a la defensa, al no hacer traer al proceso las pruebas admitidas a la defensa y de las cuales jamás desistimos ya que las mismas al haberse realizado cuando no más ocurrieron los hechos no se encontraban viciadas por amenazas o interferencia de terceras personas…Es por ello que consideramos que al haberse violentado derechos fundamentales por el Consejo de Guerra dejó en estado de indefensión a los procesados, procurando con ello que su decisión y por consecuencia la sentencia por ellos emanada se revista de nulidad, lo cual solicito se decrete y en consecuencia se ordene la realización de un nuevo juicio ante un Consejo de Guerra distinto al que dictó la presente sentencia recurrida. PETITORIO…Que sea ADMITIDO el presente recurso…DECLARADO CON LUGAR…Se ORDENE la realización de un nuevo juicio oral…se DICTE UNA DECISIÓN PROPIA que ABSUELVA a mi defendido BORIS DE GESUS VALERO TORRES…del tipo penal militar de ABANDONO DE SERVICIO…”
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 02 de octubre de 2014, el Mayor RUBÉN MADRID CONTRERAS, Fiscal Militar Segundo con competencia nacional, dio contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“…PRIMERA DENUNCIA: expone en una narración poco coherente, sin sentido lógico ni cronológico la digna representante de la Defensa Privada que se usaron para sentenciar PRUEBAS provenientes del ARBOL ENVENENADO, señores magistrados cuando dice que el acusado nunca estuvo de guardia y menos el día del hecho, segundo desconociendo al ciudadano Vicealmirante Inspector General del Componente Armada Bolivariana, señala que este Oficial Almirante no le sale certificar ordenes de servicio, que no tiene ni las facultades legales ni procedimentales, a todo evento se puede evidenciar, la mala fe de la Abogada Privada, el poco desconocimiento de la organización militar, entiéndase de la conformación del ALTO MANDO NAVAL…todos los medios de prueba en el presente proceso…fueron promovidas, evacuadas, y la gran mayoría incorporadas por su lectura, debatidas y sin lugar TODAS sirvieron …por el Ente Jurisdiccional el Consejo de Guerra de Caracas en funciones de Tribunal Militar de Juicio, los cuales todos sus integrantes de manera CORRECTA; GARANTISTA, y AJUSTADA EN TODO MOMENTO A DERECHO, con el desarrollo de dicho juicio, llegaron a la Decisión de CONDENATORIA; porque las verdades procesales y reales fueron una sola.¿ Cómo se le puede solicitar a una…Corte Marcial…que dicte una decisión propia y que absuelva al acusado hoy CONDENADO?...Cuando la Corte Marcial…en este caso solo (sic) revisara la decisión que se pretende impugnar en todo lo referente al DERECHO, es decir si se aplicó una norma jurídica erróneamente, o si no se aplico (sic), por otra parte pudiese darse el caso de una mala o incorrecta apreciación de una prueba no conforme a los Principios Legales vigentes, pero estos no son los casos honorables magistrados, y aun así la Representante de la Defensa quiere hacer un borrado y cuenta nueva de todo lo acontecido durante el desarrollo del Juicio Oral y Público. Entonces, sin excepción como viene la digna Representante de la Defensa a proponer una apelación motivando la misma en el Art. 444 ordinal 4º (sic) del COPP, cuando jamás y nunca se promovió en el Escrito Acusatorio que paso por una fase de investigación, intermedia y de juicio, resulta temerario, inoficioso, no a lugar, y solicitamos sea DECLARADO SIN LUGAR. Por otra parte, sin ninguno (sic) asidero jurídico, resulta falto de lugar y sorprendente que durante las Conclusiones y replicas la Defensa jamás manifestó dichas violaciones y pruebas recabadas del árbol envenenado, señores magistrados se rasgaron las vestiduras con el acta policial en un primer momento solicitaron que no se incorporara y luego la tomaron para sus conclusiones, aduciendo que el hecho del MOTIN y ABANDONO DE SERVICIO, en una Unidad Fronteriza, dejándola desguarnecida, sola, sin nadie, porque ellos tenían que irse a tierra firme, situación que fue de conocimiento de todo el Alto Mando Naval, para la época y que con sentido de responsabilidad todos en su mayoría el Comandante de Operaciones Navales depuso como testigo; el Segundo Comandante del Comando de Guardacostas; el Comandante de la Estación Principal de la Guaira, así mismo un número considerable de Tropa de Marinería que fue objeto de las amenazas y constreñimiento de los hoy condenados, a que debían abandonar dicha Estación Secundaria o serían objeto de una severa golpiza tumultuaria. Es por ello que todas las pruebas al inicio de la apertura del Juicio la defensa las asumió como suyas por el principio de comunidad de…las pruebas, todas sin excepción, entonces como me condenaron a mi representado las experticias, pruebas documentales, testimoniales, no son suyas, y ahora están envenenadas, pero hacerlo de paso una vez finalizado el juicio, una vez efectuado las conclusiones, réplicas y contrarréplicas, ahora es que la defensa pretende afirmar que los testigos mintieron, que las pruebas documentales carecían de credibilidad o seguridad jurídica presentando un recurso de apelación, en el cual a todo evento busca reponer y anular una decisión que fue emitida conforme a todos los principios del derecho y del proceso penal, y que el número tan considerable de pruebas fueron más que suficientes para condenar al acusado…Las copias certificadas…que es un documento que por sí solo tiene su valor dentro del proceso penal…no requiere que sea reconocido por la persona que aparece allí firmando y que amerite tener que ser evacuado en otra oportunidad previa presentación de la persona, ahora decir que un …Vicealmirante Inspector General del Componente no puede certificar una simple orden de servicio es agarrado por los cabellos, no tenemos como describirlo muy respetuosamente honorables magistrados. Quienes decidieron han sostenido de forma reiterada que la convicción de culpabilidad necesaria para condenar a un profesional militar, por la comisión de algún tipo de delito únicamente puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso, es decir, son las pruebas y no los jueces, las que condenan; esta es la garantía que se le ha preservado al Acusado de autos, dándole todas las oportunidades para que revirtieran los medios y órganos de pruebas evacuados en el juicio…PETITORIO: …PRIMERO: SEA DECLARADO IGNAMISIBLE (sic) E IMPROCEDENTE Y NO A LUGAR EL RECURSO DE APELACION INCOADO CONTRA UNA DECISIÓN AJUSTADA Y CONFORME AL DERECHO POSITIVO VIGENTE. SEGUNDO: Se condene a costas al recurrente. TERCERO: Que se mantenga las penas impuestas a los hoy condenados…”.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La defensa expone como primer argumento de su recurso de apelación, lo siguiente:

“…PRIMERO: Con fundamento en el artículo 444 ordinal 4to (sic)del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la motivación de la sentencia basada en pruebas obtenidas ilegalmente; fundamentándome en las siguientes razones: … que el ad quo al momento de motivar su decisión respecto a la condenatoria de mi defendido respecto del tipo penal de ABANDONO DE SERVICIO previsto en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar fundamenta tal condenatoria en dos elementos, el primero de ellos en la declaración del …TENIENTE DE NAVIO ORIOL RUIZ GALLARDO y de la prueba documental denominada COPIA FOTOSTÁTICA DEBIDAMENTE CERTIFICADA POR EL ÓRGANO INSPECTOR DEL COMPONENTE ARMADA BOLIVARIANA ORDEN DEL DIA DE LA SEMANA NRO. 08 Desde el 02 de julio de 2012 hasta el 08-07-2012 suscrito por el Teniente de Navío Oriol Ruiz Gallardo; al respecto debemos indicar que la mencionada documental no cumple los requisitos exigidos por la ley para su respectiva valoración, ello en razón, y tal como se le manifestó al Consejo de Guerra, el mismo tiene vicios en su emisión…llama…la atención de que quien certifica la…copia es el Inspector General de la Armada Goncalves Goncalves, siendo que el original debe estar, y permanecer dentro de los archivos llevados por la Estación Secundaria de Guardacostas “Los Roques”, lugar de donde emana dicha documental; quien por requerimiento bien de la Inspectoría General de la Armada y de la Fiscalía del Ministerio Público debió expedir la copia certificada requerida para la investigación…la mencionada documental en su presunta certificación no se indica si es copia fiel y exacta de la original o emana de una copia certificada que mantenía en la investigación administrativa la Inspectoría General de la Armada, así mismo la mencionada certificación no contiene la fecha de emisión, requisito indispensable a los fines de establecer seguridad jurídica respecto al origen de la documental…A criterio de quien acá disiente dicha certificación presuntamente expedida por la Inspectoría General de la Armada no cumple los requisitos de ley para que de esta manera se considere el principio de certeza de la documental traída al proceso…no cumple los requisitos exigidos por el Reglamento Provisional de Servicio Interno de las Fuerzas Armadas Venezolanas…la documental que riela al folio 116 de la segunda pieza…1.- No se trata dicha documental de una orden del día, pues indica textualmente “ORDEN DEL DIA DE LA SEMANA Nº 08”, ES DECIR, SE TRATA DE UNA ORDEN DEL DÍA O DE UNA SEMANA?...la documental no se corresponde a una orden del día sino a una semana completa, por tanto se debió acompañar a dicha documental el respectivo rol de guardia en conjunto con el libro de servicio a los fines de establecer y demostrar …si mi defendido efectivamente se encontraba de guardia…2.- Al momento de establecer las fechas siempre se debe indicar el lugar en la que se realiza…Como pueden observar en base a dicha formalidad no fue emitida la que es objeto de análisis, la misma indica “DESDE EL 02JUL HASTA 08JUL12 3.- En el literal indicado como B textualmente indica “NOV11SERVICIO DIURNO”, por lo que no sabemos de dónde emana ese NOV11 pues los hechos según lo discutido ocurrieron en el mes de JULIO 2012. 4.- El mismo es suscrito por el Primer Comandante para aquel momento Teniente de Navío Oriol Ruiz Gallardo en contravención a lo pautado en las normas…ya que quien debe haber suscrito era el Segundo Comandante Alfere (sic) de Navío Santodomingo, y con el visto bueno del Primer Comandante, incumpliendo lo establecido en la ley.5.- De la misma no podemos desglosar en cuantos grupos de guardia se correspondía, pues no se desprende un orden correlativo, al respecto Ustedes como militares tienen más conocimiento que esta humilde servidora…todo lo que emane de una (sic) acto que no se le haya dado cumplimiento a la ley es nulo…el Consejo de Guerra valoró, sin explicar las razones y circunstancias por las cuales no tomaron en consideración lo alegado por la defensa, incurriendo en el vicio de inmotivación…Por tales razones dicha prueba…no tiene valor probatorio…Así las cosas, dicha prueba ha sido obtenida ilegalmente lo que la hace nula, pues violenta lo establecido en las leyes y principios de derecho; lo que hace incurrir la sentencia en vicios de fondo, pues el delito de abandono de servicio se demuestra no porque acuda y declare el comandante que un mencionado ciudadano haya estado en servicio, sino en las documentales respectivas…por tanto Solicito a esta Corte Marcial que de conformidad a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal declare la nulidad de la mencionada prueba documental y en consecuencia proceda a ABSOLVER a mi defendido….del delito de ABANDONO DE SERVICIO previsto y tipificado en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, y en consecuencia se proceda a rectificar la pena…”

Esta Corte para decidir observa:
La recurrente alega como primera denuncia, con fundamento en el numeral 4 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia se basó en una prueba ilícita, toda vez que en su criterio la condenatoria de su defendido respecto del

tipo penal de ABANDONO DE SERVICIO, previsto en el artículo 534 del Código Orgánico de justicia Militar, se encuentra fundamentada en un elemento probatorio obtenido ilegalmente referido a la prueba documental consistente en la ORDEN DEL DÍA DE LA SEMANA Nº 08, certificada por el Inspector General de la Armada Bolivariana.
En este sentido, este Tribunal de Alzada considera pertinente hacer algunas consideraciones respecto a lo que debe entenderse como prueba ilícita y según la doctrina es prueba ilícita:

“… aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan”. (Devis Echandía, H. “Teoría General De La Prueba Judicial”. Tomo I. 5° Edición, Víctor P. de Zavalía editor, Buenos Aires, 1981, pág. 539).
Por su parte, el autor Cafferata Nores sostiene que:
“…La legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido. Su posible ilegalidad podrá obedecer a dos motivos: su irregular obtención o su irregular incorporación al proceso. Obtención ilegal (…). Aunque no haya reglamentación expresa, la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez. (…)
Incorporación irregular. (…)
A) El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá ser realizado respetando el modo de hacerlo previsto en la ley (o el analógicamente más aplicable en caso de que el medio de prueba utilizado no estuviera expresamente regulado).
B) Además, cuando la ley impusiera alguna formalidad especial para su producción, relacionada con el derecho de defensa de las partes, la observancia de ella será también condición sine qua non para que la prueba que se obtenga pueda ser regularmente incorporada. (…)
C) Otras veces, en virtud de los caracteres propios de la etapa del proceso que se transita, se impone una forma de recepción determinada (…), o se le condiciona a la observancia de ciertos requisitos (…)”. (Cafferata Nores “La Prueba en el Proceso Penal” 3° edición, Ediciones Depalma, 1998, Buenos Aires, p. 21-22).

Por otra parte, acerca de la prueba ilícita en la legislación venezolana, sostiene la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49, numeral 1:
“…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...”.

Y por otra parte, el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

“Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de éste código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos".

Por tanto, en el proceso penal venezolano se han establecido una serie de garantías y principios que deben respetarse cabalmente, los cuales constituyen el debido proceso que debe existir en todas las actuaciones judiciales; por lo que al no existir tales garantías o no cumplirse conforme a lo ordenado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, leyes especiales, tratados y convenios internacionales suscritos por Venezuela constituirían una infracción y consiguientemente toda prueba que se obtenga mediante tales infracciones seria ilícita.
Como se observa, se consagra así el principio de la legalidad y licitud de las pruebas que consiste en que sólo podrán practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que establece la ley, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y hacerla valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente obtenida, como ilegalmente incorporada.
Al respecto, se evidencia en el auto motivado dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, de fecha 12 de marzo de 2014, cursante a los folios ciento dieciocho (118), ciento diecinueve (119) y ciento veintitrés (123) de la pieza número cuatro (04), en el Capítulo Sexto referido a la ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS y Capítulo DECIMO PRIMERO DE LA OPOSICION DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA DE (sic) CIUDADANO ALFÉREZ DE NAVÍO VALERO BORIS GESUS, lo siguiente:

“…Tomando en cuanta (sic) el Procediendo de conformidad con lo establecido en el numeral 9º (sic) del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio público a tales fines, de conformidad con las disposiciones contenidas en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 182 eiusdem se admiten totalmente por su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio público Militar. En este sentido, es de señalar que el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de la prueba lícita y en el presente caso no ha quedado evidenciado que las mismas hayan sido obtenidas en forma ilícita, por otro lado en razón del principio de libertad de prueba indicado en el artículo 182, todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso podrán ser probados por cualquier medio de prueba, de igual manera por disposición de la norma en comento, un medio de prueba para ser admitido debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad conforme lo dispone el artículo 13 eiusdem y es el caso que las pruebas ofrecidas tal como se desprende de la solicitud Fiscal se refieren directamente al objeto de la investigación y además son útiles y necesarias para el descubrimiento de la verdad; en todo caso corresponderá al Juez de Juicio apreciarlas y valorarlas conforme a las reglas de valoración de pruebas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal…DECIMO PRIMERO…Señalo (sic) le Defensa del ciudadano Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO, que de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se opone a ciertos elementos probatorios específicamente seis medios de pruebas documentales, interpuestos por el Ministerio Público, tal como se evidencia en escrito de contestación de la acusación interpuesto en tiempo hábil, en virtud que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido considera este Tribunal Militar que los medios de prueba especialmente las pruebas documentales ofrecidos por el Fiscal Militar…cumplen con los requisitos previsto (sic) en el citado artículo 313 Ejusdem, estimando esta juzgadora que en esta fase procesal, solo le es dable al tribunal pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los referidos medios de prueba y si los mismos cumplieron o no su cometido en la acusación es un pronunciamiento que le corresponde al Tribunal Militar de Juicio en la apreciación de la prueba, al dictar la sentencia a que hubiere lugar, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo cual a criterio de quien aquí juzga los medios de prueba documentales promovidos por el Fiscal Militar, son de los elementos de convicción y diligencias de la primera etapa del proceso urgentes y necesarias, ordenadas y efectuadas previamente por el ministerio público militar, por cuanto, la modalidad en la cual se inició la presente causa fue atraves (sic) de un procedimiento en Flagrancia, y tales medio (sic) probatorio deben ser admitidos, ya que cumple con los principios procesales de la actividad probatoria, por tanto se admiten las pruebas presentadas por la Fiscalía Militar, por ser las mismas necesarias, útiles y pertinentes…En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, en tal sentido este Tribunal Militar Declara SIN LUGAR, la solicitud efectuada por la ABOGADA IRIS GAVIDIA, en su condición de defensa privada del ciudadano Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES…de oposición de los medios probatorios presentados por el Ministerio Público Militar, por considerar y estimar este Órgano Jurisdiccional que son lícitas, legales, pertinentes y necesarios para su valoración en Juicio Oral y Público ya que los mismos cumplen los requisitos previsto en el artículo 322 del COPP. Así se decide…”.

En el presente caso se observa que la Juez del Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, se pronunció de forma coherente en la decisión recurrida de fecha 12 de marzo de 2014, en virtud que explanó los motivos por los cuales admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público e igualmente argumentó a la defensa del ciudadano Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, las consideraciones en relación a los medios probatorios de las documentales a los cuales se opone, por apreciar que si cumplen con los requisitos de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, ello dentro de lo que corresponde al ámbito de su competencia, ya que cualquier otra apreciación o valoración a considerar en relación a esos medios probatorios, corresponde al Tribunal de juicio, quien tiene como facultad la inmediación, concentración y el contradicitorio, como instrumento legal para estimarla o desecharla, a los fines de determinar la culpabilidad o inculpabilidad del referido acusado.
Por consiguiente se observa que el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, no admitió prueba alguna que fuera ilícita o contraria a las garantías establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.
De igual forma con relación a esta documental el Consejo de Guerra de Caracas, al momento de evacuar la prueba, referida a la copia certificada de la orden del día, de la semana ocho, desde el dos (02) hasta el ocho (08) de julio de dos mil doce, suscrito por el ciudadano TENIENTE DE NAVÍO ORIOL RUIZ GALLARDO, Comandante de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…la consideración del tribunal con respecto a esta prueba, el cual tomó nota de las observaciones de las partes, el tribunal considera que esta prueba guarda relación con la prueba testimonial de quien firma ese documento, por lo que se decide INCORPORAR LA PRUEBA POR SU LECTURA. Este Tribunal Militar al momento de analizar el documento en cuestión observa que se trata de la copia certificada de la orden del día, de la semana número ocho, desde el dos (02) hasta el ocho (08) de julio dos mil doce, suscrito por el TENEINTE DE NAVÍO ORIOL RUIZ GALLARDO Comandante de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques, para la fecha de los hechos. Este documento militar viene a constituir el elemento probatorio por excelencia para determinar que el ALFEREZ DE NAVÍO BORIS DE GESUS VALERO TORRES, se encontraba de guardia para el momento de los hechos, 08 de julio de 2014, como Oficial Jefe de la Guardia por la Unidad Militar Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques, y por consiguiente incurrió en la comisión del delito militar de ABANDONO DEL SERVICIO, el cual es imputado por el (sic) representación Fiscal Militar. Es así, que por las razones expresadas anteriormente, este Consejo de Guerra una vez analizado el medio probatorio propuesto por la Fiscalía Militar, la APRECIA Y LA ESTIMA como prueba, de conformidad a lo previsto en el artículo 22, 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar elemento de convicción que conduce a comprobar la comisión del delito militar endilgado al acusado ALFEREZ DE NAVÍO BORIS DE GESUS VALERO TORRES. ASÍ SE DECLARA…”.

De lo anteriormente transcrito, se observa que no obstante de haber sido incorporada la prueba documental por su lectura como una actividad probatoria en el juicio oral y público, la misma fue ratificada por el testimonio de quien firma la referida prueba como es el TENEINTE DE NAVÍO ORIOL RUIZ GALLARDO Comandante de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques, por lo que con ello se concreta la certeza y seguridad jurídica de ambos medios probatorios, razón por la cual conforme a lo anteriormente expuesto las pruebas fueron expuestas a su verificación en el respectivo contradictorio, en consecuencia la razón en este sentido no asiste a la recurrente y por tanto lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.
Como segunda denuncia la abogada IRIS YOLANDA GAVIDIA ARAUJO, basada en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló:

“…SEGUNDO: Con fundamento en el artículo 444 ordinal 4to (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la falta de motivación de la sentencia…ahora bien observamos que el mencionado Consejo de Guerra no motiva las razones y circunstancias por las cuales no consideró las declaraciones de los testigosYudimar (sic) Gómez, Wilmer Rafael Pérez Magallanes y Carelys Cedillo en concatenación con la declaración del Teniente de Navío Junior Dorante; ello en razón de que los mencionados testigos declararon en fecha 04-06-2014 y 05-06-2014 dejando constancia que mi defendido BORIS DE GESUS VALERO TORRES no se encontraba de guardia para el día de los hechos; el ad quó no indica porque si le da valor probatorio a lo dicho por quién ostentaba en aquel momento el cargo de Primer Comandante Oriol Ruiz Gallardo y no a las deposiciones de estos testigos, los cuales tienen igualdad de credibilidad, máxime cuando en el libro de servicio que riela a los folios del 37 al 38 de la Segunda Pieza y que fue incorporada como prueba documental en fecha 15-05-2014, si llegáramos a considerar que debe ser valorado se observa que quién firma como jefe de guardia, es tal y como en su deposición indicó, el Teniente de Navío Junior Dorante, y que los testigos Yudimar Gómez, Wilmer Rafael Pérez Magallanes y Carelys Cedillo también declararon. Si fuere el caso que como lo indicó el Teniente de Navío Junio(sic) Dorante el mismo fue designado por el Primer Comandante a realizar una comisión para el momento de los hechos, y por tal razón quién le cubrió la guardia fue mi defendido…no consta en la documental del Libro de Novedades… lo que se conoce en el argot militar como ALCANCE, es decir, donde se deja constancia de la entrega de la guardia por parte de Junior Dorante a mi defendido…circunstancia esta que no se evidenció en el libro de novedades…el Consejo de Guerra de Caracas, no fundamentó, motivó y argumentó las razones de porque todo ello que fue alegado en su oportunidad por esta defensa no fue considerado y muy por el contrario procedió a condenar a mi defendido por el mencionado tipo penal de ABANDONO DE SERVICIO...”.

En atención a la denuncia anteriormente expuesta, es necesario analizar las declaraciones y la correspondiente valoración estimada por el Consejo de Guerra de Caracas, para comprobar el tipo penal de ABANDONO DE SERVICIO, a fin de verificar lo denunciado por la recurrente, en cuanto a la falta de motivación de la recurrida y en este sentido se observa:

“…14.-…LA SARGENTO SEGUNDO YUDIMAR GOMEZ En su condición de TESTIGO respondió:… “ El día que nos dirigíamos a la pista ese día le correspondía guardia al Teniente de Navío Junior Peña Dorante y la guardia la sostenía el Alférez Boris por motivos de que ellos montaban guardia cada tres (03) días…Una vez efectuada el análisis de la presente declaración testifical y al valorarse la misma, se aprecia que de este medio de prueba emanan elementos de convicción que contribuyen a comprobar…la responsabilidad penal…del ALFEREZ DE NAVÍO BORIS DE GESUS VALERO TORRES…del delito de ABANDONO DEL SERVICIO en grado de Autor…En virtud a ello, la misma SE APRECIA Y SE VALORA como prueba, de conformidad con la disposición legal establecida en el artículo 22 del Código Orgánico procesal Penal…1.- Del ciudadano SARGENTO PRIMERO WILMER RAFAEL PEREZ MAGALLANES…pregunta la abogada defensora Yolanda Iris Gavidia;… “Sargento ¿quién estaba de jefe de Guardia del día siete (07) para el día ocho (08) de julio de dos mil doce 2012? “SARGENTO PRIMERO WILMER RAFAEL PEREZ MAGALLANES en su condición de TESTIGO respondió:… “estaba el TENIENTE DE NAVÍO JUNIOR DORANTE PEÑA, hicieron un alcance en el diario y le pusieron la Guardia al ALFÉREZ DE NAVÍO BORIS VALERO, para ese día no tenía Orden del Día, no se había hecho…Una vez efectuada el análisis de la presente declaración testifical y al valorarse la misma, se aprecia que de este medio de prueba emanan elementos de convicción que contribuyen a comprobar fehacientemente la responsabilidad penal de…ALFEREZ DE NAVIO BORIS DE GESUS VALERO TORRES…en la comisión del delito militar de…ABANDONO DEL SERVICIO…al observarse…ciertamente los acusados abandonaron conjuntamente con el personal de Tropa Profesional y alistada las instalaciones militares de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques…2.-Del ciudadano SARGENTO SEGUNDO KARELIS MARIA CEDILLO TORREALBA…en su condición de FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR pregunta:… “¿Quiénes se van hacia la pista o quienes llegan a la pista, usted puede ilustrar quienes con nombre y apellido se apersonaron?...LA SARGENTO SEGUNDO KARELIS MARIA CEDILLO en su condición de TESTIGO respondió: … “los primeros que se trasladaron fueron los Alférez y entonces al ver el movimiento nos vamos nosotros, los Alférez iban adelante, yo fui casi una de las últimas que llegué allá y más atrás iba el Comandante”…CAPITÁN RUBEN MADRID CONTRERAS en su condición de FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR pregunta:…” usted ¿puede señalar nombre y apellido de los Alférez?”…LA SARGENTO SEGUNDO KARELIS MARIA CEDILLO TORREALBA en su condición de TESTIGO respondió: … “ Alférez de Navío Boris Valero, Alférez de Navío Centeno y el Segundo Comandante pero se arrepintió y se devolvió Alférez de Navío Santo Domingo”…Realizado el análisis de la declaración testifical que antecede y al valorarse la misma, se aprecia que de este medio de prueba emanan elementos de convicción que contribuyen efectivamente a comprobar la responsabilidad penal por los hechos imputados…ALFEREZ DE NAVIO BORIS DE GESUS VALERO TORRES…en la comisión del delito militar…ABANDONO DEL SERVICIO…En virtud a ello, la misma SE APRECIA Y VALORA como prueba, de conformidad con la disposición legal establecida en el artículo 22…06.- Del ciudadano SARGENTO PRIMERO JIM ALBERT CUEVAS MEDINA…Al ser interrogado por el representante de la Fiscalía Militar el mismo contestó: “…¿Quién lo llamo y a qué hora lo llamaron?...” EL TESTIGO: “…el jefe de la guardia ALFÉREZ DE NAVÍO VALERO…” EL FISCAL ¿el motivo de la llamada existía alguna marcha administrativa algún operativo que se iban a realizar a esa hora? EL TESTIGO: “… no para dirigirnos hacia la pista…” Pregunta ¿usted le informo al consejo de guerra que le informaron al día anterior que en esa mañana se iban a ir a la pista, quien le informo que se iban a ir a la pista? EL TESTIGO “…el jefe de la guardia…” EL FISCAL ¿ usted puede señalar nombre y apellido quien se desempeñaba en ese servicio? Respuesta: “…ALFÉREZ DE NAVÍO VALERO…”…Una vez efectuada el análisis de la presente declaración testifical y al valorarse la misma, se aprecia que de este medio de prueba emanan elementos de convicción que contribuyen a comprobar…la responsabilidad penal…del ALFÉREZ DE NAVIO BORIS DE GESUS VALERO TORRES en la comisión …del delito de ABANDONO DEL SERVICIO…que el testigo fue llamado por el ALFÉREZ DE NAVÍO BORIS DE GESUS VALERO TORRES, jefe de la Guardia para el día de los hechos…En virtud a ello, la misma SE APRECIA Y SE ESTIMA como prueba…3.- Del ciudadano CABO SEGUNDO DANGELO RAMON SUAREZ ALVAREZ, quien al ser preguntado…yo me encontraba en mi camarote, porque el Alférez estaba de guardia, el Alférez Valero quien mandó a dormir a todo el personal de marinería…De inmediato pasa a preguntar el Tribunal… “…Usted durante la respuesta de una de las tantas preguntas realizadas por la Fiscalía Del Ministerio Público Militar manifestó que: entraron al sollado, prendió la luz el Sargento Pérez Magallanes, pero también indicó que entró un Alférez de Navío al sollado, indique el nombre de ese alférez…” CABO SEGUNDO DANGELO RAMÓN SUARES ÁLVAREZ en su condición de TESTIGO respondió: “…el Alférez Valero…”…Una vez efectuada el análisis de la presente declaración testifical y al valorarse la misma, se aprecia que de este medio de prueba emana elementos de convicción que contribuyen a comprobar…la responsabilidad penal de…ALFEREZ DE NAVIO BORIS DE GESUS VALERO TORRES…en la comisión del delito militar de…ABANDONO DEL SERVICIO…en virtud a ello, la misma SE APRECIA Y VALORA como prueba…09.- Del ciudadano TENIENTE DE NAVIO JUNIOR DORANTE PEÑA…quien al ser preguntado…manifestó:…el hecho ocurrió en El Archipiélago Los Roques, en la madrugada me encontraba en mi camarote durmiendo…me tocaron la puerta por el ALFÉREZ DE NAVÍO VALERO TORRES, el cual me entregó las llaves del parque informándome que se iba hacia la pista…Al ser interrogado por el Ciudadano Fiscal Militar…¿la persona que lo despierta a las cinco (05:00) de la mañana ALFREZ DE NAVÍO VALERO se encontraba de guardia? EL TESTIGO: “…si afirmativo estaba de oficial jefe de la guardia…”EL FISCAL: ¿puede señalar ese servicio de jefe de la guardia a qué hora culmina y que formalidades deben realizarse para entregar dicho servicio y para recibir dicho servicio? EL TESTIGO: “…para recibir el servicio de oficial jefe de la guardia se hace el relevo de guardia a las cero ochocientas horas…EL FISCAL MILITAR: “… ¿es decir que el jefe de la guardia debió entregar el servicio a las ocho…de la mañana…” EL TESTIGO: afirmativo del siguiente día…Una vez efectuada el análisis de la presente declaración testifical y al valorarse la misma, se aprecia que de este medio de prueba emanan importantes elementos de convicción que comprueban fehacientemente la responsabilidad penal …del ALFEREZ DE NAVIO BORIS DE GESUS VALERO TORRES …del delito de Abandono de Servicio…El testigo afirmó que encontrándose en su camarote en la madrugada del día 08 de julio de 2014 durmiendo, aproximadamente eso de la cinco (05:00) de la mañana, le tocaron la puerta por el ALFÉREZ DE NAVÍO BORIS DE GESUS VALERO TORRES, el cual me entregó las llaves del parque informándome que se iba hacia la pista de ese archipiélago…Que el testigo le invitó militarmente a que depusiera su actitud, pero el ALFEREZ DE NAVÍO BORIS DE GESUS VALERO TORRES no atendió ese llamado, circunstancia que la repitió de manera amigable, recibiendo el mismo resultado…Que la Estación Secundaria de Guardacostas quedó abandonada ya que todo el personal militar, incluyendo al personal de Servicio se había trasladado a la Pista que sirve de aeropuerto. Afirma igualmente el testigo que una vez en ese lugar, se le continuó haciendo llamado para que depusiera la actitud…Que el ALFÉREZ DE NAVÍO BORIS DE GESUS VALERO TORRES, se encontraba en funciones de Oficial Jefe de la Guardia para el momento en que se insubordina y levanta al personal de Tropa Profesional y Alistada para que todos abandonaran la Unidad Militar en la cual prestaban sus servicios profesionales y militares…En virtud a ello, la misma SE APRECIA Y SE ESTIMA como prueba…10.- Del ciudadano TENIENTE DE NAVÍO ORIOL ALEXANDER RUIZ GALLARDO…Comandante de la Estación Secundaria de Guardacostas Los Roques para el momento de los hechos, quien al ser…interrogado por el ciudadano Fiscal Militar…MAYOR RUBEN MADRID CONTRERAS en su condición de FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO MILITAR quien señala: “…¿puede usted señalar si la estación secundaria quedo sola al manifestarle la novedad? CAPITÁN DE CORBETA ORIOL RUIZ GALLARDO respondió: “…efectivamente el último en salir fui yo para ir percatándome de la situación de la unidad y vi que venía el alférez GUALQUIRIAN y le pedí que se quedara en la unidad…El tribunal preguntó…el JUEZ PRESIDENTE: “…recuerda quien estaba de guardia para el día de los hechos?...CAPITÁN DE CORBETA ORIOL RUIZ GALLARDO respondió: 2…el Alférez Valero estaba de guardia, entregaba a las 0800…” el JUEZ PRESIDENTE: “…¿el Alférez Valero estaba autorizado para trasladarse hasta la guaira (sic) ese día? CAPITÁN DE CORBETA ORIOL RUIZ GALLARDO: “…negativo…”…Una vez efectuada el análisis de la presente declaración testifical y al valorarse la misma, se aprecia que de este medio de prueba emanan importantes elementos de convicción que comprueban fehacientemente la responsabilidad penal…del ALFEREZ DE NAVIO BORIS DE JESUS VALERO TORRES en la comisión…del delito de ABANDONO DEL SERVICIO…según los siguientes aspectos…Que la Estación Secundaria de Guardacostas quedó abandonada ya que todo el personal militar, incluyendo el personal de Servicio se había trasladado a la Pista que sirve de aeropuerto…Que el ALFEREZ DE NAVIO BORIS DE GESUS VALERO TORRES, se encontraba en funciones de Oficial Jefe de la Guardia para el momento en que se insubordina y levanta al personal de Tropa Profesional y Alistada para que todos abandonaran la Unidad Militar en la cual prestaban sus servicios profesionales…sin importarle que estaba abandonando el servicio para el cual fue designado y más aún abandonando las llaves del Parque de Armas de la Unidad Militar. En virtud a ello, la misma SE APRECIA Y SE ESTIMA como prueba…”.

Esta Corte Marcial para decidir señala lo siguiente:
Ahora bien, vista las anteriores declaraciones rendidas en el juicio oral y público ante el Consejo de Guerra de Caracas, en la causa seguida contra el Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, se puede observar que durante el desarrollo del juicio y con las testimoniales evacuadas con las formalidades de ley, quedó acreditada la responsabilidad del autor en el delito de Abandono de Servicio, al apreciar y valorar los testimonios, como se observa de la transcripción ut supra; por lo que se evidencia en la motivación de la decisión, en cuanto a la configuración del referido delito, por parte de quien aún con la responsabilidad que le impone el hecho de ser un militar activo y no obstante estando de servicio, el día del desarrollo de los hechos, sin medir las consecuencias que ello pudiera originar para la Nación, abandonó el servicio de la guardia en la madrugada del 08 de julio de 2012, de hecho la misma recurrente en su recurso señala “…y por tal razón quien le cubrió la guardia fue mi defendido Boris Valero…”, por tanto, la sentencia no deja lugar a dudas que ocurrió un abandono de servicio de la Estación Secundaria de Guardacostas de Los Roques, siendo el autor el Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, quien ostentaba el servicio de Oficial Jefe de la guardia.
En consecuencia, con base a las consideraciones antes expuestas este Órgano Jurisdiccional considera que la sentencia se encuentra suficientemente motivada en lo que respecta al delito de Abandono de Servicio al imputado ciudadano Alférez de Navío Boris de Gesus Valero Torres, en razón de ello, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

En lo que respecta a la tercera denuncia alega la defensa:
“…TERCERO: Denuncio de conformidad con lo previsto en el artículo 444 ordinal (sic) 5 del Código Orgánico Procesal Penal la violación de la ley por su inobservancia una norma jurídica…en el lapso legal previsto se promovió como prueba documental sendos informes emitidos por los ciudadano (sic) Jerson Isturiz Godoy, José Parra Segovia, Cedillo Torrealba Carelis, Yuber Páez Colina, Wilmer Pérez Magallanes, YudimarNohemi (sic) Gómez, Yarmi Hernández Herrera, Danyelo Suárez, González Bolívar Chisthofer, Jusgleidy Bello Orozco, William Acosta Matos, William Quilarte y Zapata Diasmon, los cuales están plenamente identificados en la causa, ahora bien los mismos fueron debidamente admitidos por el Tribunal de Control Nro. 02 en su oportunidad lo cual pueden verificar del auto de apertura a juicio emitido por el mencionado Juzgado, ahora bien el Consejo de Guerra desestimó los mencionados informes por no constar en las actuaciones violentando con ello lo previsto en el artículo 49.1 y 21 de la Constitución Nacional (sic) en concordancia con los artículos 1, 12, 13, 313 y 314, 322, 336 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de que dichas documentales habiendo sido admitidas en su oportunidad legal y solicitadas en su oportunidad legal debieron ser evacuadas en el juicio oral y público. Es el caso…que en fecha 10-08-2012 el Ministerio Público admitió en la fase de investigación hacer traer al proceso los mencionados informes personales, ordenando en base a oficio Nro. 337-12 que riela a los folios 58 y 59 de la pieza 2 que los mismo (sic) le fueran entregados, en el transcurso del proceso la defensa insistió en los mencionados informes en razón de que fueron realizados por los testigos en principio de los hechos, y de tal se evidenció en el juicio con la deposición del ciudadano que para aquel momento ostentaba el Cargo de Teniente de Navío Oriol Ruiz Gallardo, quien manifestó que una vez que desistieran de las acciones comenzaron uno a uno a realizar los informes respectivos, tal como se evidencia en su declaración de fecha 29-07-2014y (sic) de la declaración del Contraalmirante Costero Corona quien indicó que en fecha 20-07-2014 que habían recogido los informes y que había observado estaban relacionados unos con otros y por tanto tomó la decisión de desecharlos; tal actitud asumida…y declarada por el en la sala violentó el debido proceso, pues él no podía a motus propio desechar los informes…no era el ente investigador, ni instructor…el mismo debía anexar los mencionados informes a la causa y verificar el Ministerio Público como titular de la acción penal si los tomaba como elemento de convicción y en consecuencia como elemento probatorio violentando el mencionado Contraalmirante lo previsto en los artículos 109 y 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que prevé como delito contra la administración de justicia lo que en doctrina conocemos como OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA…Así las cosas, el Consejo de Guerra violentó la ley al inobservar…el debido proceso y el derecho a la defensa, al no hacer traer al proceso las pruebas admitidas a la defensa y de las cuales jamás desistimos ya que las mismas al haberse realizado cuando no más ocurrieron los hechos no se encontraban viciadas por amenazas o interferencia de terceras personas…Es por ello que consideramos que al haberse violentado derechos fundamentales por el Consejo de Guerra dejó en estado de indefensión a los procesados, procurando con ello que su decisión y por consecuencia la sentencia por ellos emanada se revista de nulidad, lo cual solicito se decrete y en consecuencia se ordene la realización de un nuevo juicio ante un Consejo de Guerra distinto al que dictó la presente sentencia recurrida…”.

En relación a esta denuncia, el Consejo de Guerra de Caracas en su sentencia argumentó lo siguiente en el folio 193 de la pieza Nº 7:
…“Como primer punto el Tribunal apreció que dentro del cumulo de documentos promovidos como documental aparecen señalados, mas no el físico dentro de la causa, 14 informes personales que, como igualmente ya es conocido por el Tribunal después de revisar y como lo manifestó la abogada no cursan dentro del expediente. Por otra el tribunal indicó que los informes personales, o informe personal es lo que se conoce en doctrina como el testimonio documentado, es decir, pretender presentar un dicho de alguien por escrito en un debate oral y público, necesariamente tienen que venir para darle valor a ese informe, tiene que venir la persona a la sala de audiencia y exponer con respecto a ese documento que están presentando las partes; en este caso, como aparece acá, promovida por la abogada de la defensa, no fue examinado por el Tribunal de Control no verificó el documento, que es lo que se conoce como una prueba controlada. Entonces mal puede una autoridad judicial en este caso, considerar algo que no lo ha palpado y tenido en su presencia como ciertamente un documento necesario, legal y pertinente y declararlo como tal para que el Tribunal de Juicio después lo evacue, como no está esto en físico, porque la Fiscalía tampoco lo consignó al Tribunal y no está en este momento aquí donde estamos evacuando estas pruebas documentales y además de eso se trata de informe personal, y el informe personal no son prueba documentales, eso es doctrina, lo que vale es el dicho de esa persona aquí en sala … porque estas personas tuvieron que haber sido promovidas como testimonio o testimonial para el debate oral y público y allí entonces donde va a cobrar vigencia lo que supuestamente esas personas dijeron en ese informe; con esto no se está desechando a las personas, la persona tuvo que haberse sido promovida como testigo en su oportunidad…”.

La Corte Marcial para resolver lo hace de la siguiente manera:
A la luz de lo jurídicamente expuesto por el Consejo de Guerra de Caracas, al considerar los informes bajo estudio, de acuerdo a la doctrina como un testimonio documentado y que para que puedan tener valor es necesaria la presencia en el juicio de quien lo suscribe para ser ratificados con su testimonio; al respecto es importante señalar que desde la promulgación del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal dejó de ser eminentemente escrito para convertirse de forma trascendental, dado el nuevo estado de justicia y de derecho por los cambios históricos, en un proceso oral y público, donde todas las partes sin excepción alguna, puedan controlar las pruebas mediante el contradictorio y en caso de proponerse una prueba que no pueda presentarse en la audiencia, el legislador le estipuló una serie de requisitos a los fines de poder incorporarla y tener validez en el proceso sin tener que ser ratificada como por ejemplo la prueba anticipada, pero siempre con la presencia de las partes, es por ello que la motivación del tribunal a quo, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la parte que los promovió como prueba tenía de igual forma la posibilidad de presentarla como prueba testimonial lo que produciría efecto en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, conforme a lo establecido en el artículo 311 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de hacer valer los derechos que le asisten en cuanto a materia probatoria, en consecuencia considera este Alto Tribunal Militar que la razón en este sentido no asiste a la recurrente al no haberlos promovido como prueba testimonial para el juicio oral y público. Por consiguiente se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.
Con fundamento en las consideraciones anteriormente explanadas, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por la Abogada en ejercicio IRIS YOLANDA GAVIDIA ARAUJO, en su carácter de defensora privada del ciudadano Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, contra la sentencia dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, en fecha 31 de julio de 2014, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de once (11) años, ocho (08) meses, dieciocho (18) días y dieciocho (18) horas de presidio, por la comisión de los delitos militares de MOTÍN, previsto en los artículos 488 y 489 ordinal 1º, agravado de conformidad con el artículo 492 y sancionado en el artículo 491, en calidad de promotor y cabecilla e igualmente responsable de la comisión del delito militar de ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534 ejusdem, en calidad de autor, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 407 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Ahora bien, esta Alzada al hacer la revisión de la pena aplicada, observa un error en la dosimetría penal para el cómputo de la pena del Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES y conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “… Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda”; y por cuanto no se hace necesario la celebración de un nuevo juicio, entra a realizar la rectificación que corresponde, de la siguiente manera:
En cuanto al acusado se observa que se le encontró responsable penalmente de la comisión del delito militar de MOTIN, previsto en los artículos 488 y 489 ordinal 1º, agravado de conformidad con el artículo 492 y sancionado en el artículo 491, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya pena es de diez (10) a doce (12) años de presidio y considerando lo que establece el artículo 414 ejusdem que prevé: “Cuando la Ley castiga un delito con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtenga sumando los dos números y tomando la mitad…”, el término medio de dicha pena, es de once (11) años de presidio; ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 496 del Código Orgánico de Justicia Militar, que ordena la reducción de la pena a la mitad, al observar que el acusado desistió voluntariamente de su propósito luego de la intimación de la autoridad, la pena se reduce a cinco (05) años y seis (06) meses de presidio; por otra parte, también se le encontró responsable de la comisión del delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534 ejusdem, que establece una pena de dos (02) a cuatro años (04) de prisión y que al aplicarle el término medio del artículo 414 ibidem, corresponde una pena de tres (03) años de prisión; seguidamente conforme a lo establecido en el artículo 428 del Código Castrense en concordancia con el artículo 87 del Código Penal de aplicación supletoria, este último dispone la conversión de la pena de prisión en presidio que se hará computando un (01) día de presidio por dos (02) de prisión, la cual quedaría en dieciocho (18) meses de presidio y al seguir con lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico de Justicia Militar, que ordena aumentar las tres cuartas (¾) partes del tiempo que resulte de la conversión de la pena de prisión a presidio, el resultado es de un (01) año, un (01) mes y quince (15) días, que ha aumentarse a la pena correspondiente al delito de MOTIN, es decir a la pena de cinco (05) años y seis (06) meses, quedando entonces en seis (06) años, siete (07) meses y quince (15) días; seguidamente al considerar las circunstancias agravantes contenidas en el escrito acusatorio, contenidas en el artículo 402 ordinales 1º, 6º y 13º eiusdem, el Consejo de Guerra de Caracas, las DECLARÓ SIN LUGAR y en cuanto a la circunstancia agravante contenida en el artículo 402 ordinal 2º ibídem, fue DECLARADA CON LUGAR y la valora en tres (03) meses. De igual manera considera y aplica el Tribunal Militar de Juicio, la atenuante prevista en el artículo 399 ordinal 11º ejusdem de no cursar en la causa registro de antecedentes penales y judiciales, valorandola en tres (03) meses, por lo que no queda ninguna circunstancia a considerar en el cálculo de la pena, por quedar compensadas las circunstancias agravantes y atenuantes, por consiguiente la pena en definitiva a imponer es de seis (06) años, siete (07) meses y quince (15) días, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1º, Inhabilitación Política por el tiempo de la pena, 2º Separación del Servicio Activo y 3º Pérdida del derecho a premio, del artículo 407 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Por consiguiente, se anula la pena impuesta por el Consejo de Guerra de Caracas, en la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2014. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada IRIS YOLANDA GAVIDIA ARAUJO, en su condición de defensora privada del ciudadano Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, contra la sentencia condenatoria dictada por el Consejo de Guerra de Caracas, en fecha 31 de julio de 2014 y SEGUNDO: SE ANULA la pena impuesta por el Consejo de Guerra de Caracas y se RECTIFICA LA PENA a imponer al Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.545.525, quedando en consecuencia a cumplir la pena de seis (06) años, siete (07) meses y quince (15) días de presidio, por la comisión de los delitos militares de MOTÍN, previsto en los artículos 488 y 489 ordinal 1º, agravado de conformidad con el artículo 492 y sancionado en el artículo 491, en calidad de promotor y cabecilla e igualmente responsable de la comisión del delito militar de ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534 en calidad de autor, más las penas accesorias contenidas en los ordinales 1º, Inhabilitación Política por el tiempo de la pena, 2º Separación del Servicio Activo y 3º Pérdida del derecho a premio, del artículo 407 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Queda en estos términos confirmada la sentencia recurrida.
Publíquese, regístrese y expídase la copia certificada de ley; líbrense las boletas de notificación a las partes; boleta traslado del ciudadano Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES y remítase mediante oficio al Comandante de la 35 Brigada de Policía Militar “Libertador José de San Martín”. Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE BRIGADA
LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO
CORONEL CORONEL

LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes, boleta de traslado al ciudadano Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, identificada con el N° 12-14 y se remitieron al Comandante de la 35 Brigada de Policía Militar “Libertador José de San Martín”, mediante oficio Nº CJPM-CM- 393-14. Asimismo se le participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 394-14.

LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN