TSJ Regiones - Decisión

Maracaibo, Viernes 12 de Diciembre de 2014
204º y 155º

CAUSA Nº: CJPM-TM10C-230-2014

Corresponde a este Tribunal Militar Décimo de Control, de conformidad con los artículos 236 y 240, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, Fundamentar LA REVOCACION DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTAD, E IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA LIBERTAD, Decretada en esta misma fecha, según solicitud de ratificación y demás recaudos Presentados por el Fiscal Militar Vigésimo Primero con competencia Nacional, contra el ciudadano imputado SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, PLAZA DE LA 1001 COMPAÑÍA DE COMANDO DEL CUARTEL GENERAL “G/J CRISÓSTOMO FALCÓN”, para el momento de ocurrir los hechos, presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previstos y sancionados en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, señala:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO:

Ciudadano SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, plaza del 1001 Compañía de Comando del Cuartel General “G/J Crisóstomo Falcón”, venezolano, residenciado en: Barrio María Angélica de Lusinchi, Avenida 75, casa 108-47, Parroquia Luis Hurtado Higuera, Maracaibo, estado Zulia, teléfonos: 0424-6559532 y 04264687525, asistido por la defensora ALFEREZ DE NAVIO PRIMER TENIENTE ANGELICA ZARINE SAEZ SOLARTE, Defensora Pública de Procesados Militares.

DE LA COMPETENCIA:

El ciudadano Fiscal Militar le imputa el delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, razón por la cual conforme al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este tribunal se declara competente para conocer la presente causa.

DE LOS HECHOS

Se desprende de los hechos del cuaderno Fiscal lo siguiente:

“…Según se desprende de Opinión de Comando de fecha 22 de Octubre de 2014 suscrita por el Mayor Terwin Alejandro Valera Hernández, Comandante de la 1001 Compañía de Comando, donde expone que el ciudadano LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la cedula de identidad NºV-18.987.131, es egresado del Núcleo de Formación de Tropas Profesionales de la Primera División de Infantería, el 07 de diciembre de 2010, perteneciente a la promoción “Cnel. Manuel Gorgoza Lechuga”, quien se encuentra ausente de la unidad desde el mes de septiembre de 2013, pasando a la situación de presunto desertor en fecha 22OCT14, el comando agoto los recursos necesarios para localizar este Tropa Profesional y el mismo hasta la fecha no ha sido localizado…”.

DE LO ALEGADO POR LAS PARTES
EN LA AUDIENCIA

Llevada a cabo la Audiencia de Presentación del imputado, en su derecho de palabra, al PRIMER TENIENTE JAIRO ANTONIO MENDEZ SANCHEZ, Fiscal Militar Vigésimo Primero con Competencia Nacional, manifestando:

“…En virtud de que esta Representación Fiscal considera que están llenos los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado a que el ciudadano hoy presentado ante este digno tribunal, ha manifestado una conducta rebelde y contumaz de someterse al proceso, en tal caso pueden ser razonablemente satisfechos y respaldados por los supuestos establecidos en los Artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo antes expuesto, esta Representación del Ministerio Público Militar, SOLICITA que se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano SARGENTO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, establecida en el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 236, 237 y 238, por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y se IMPONGA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, y en consecuencia se determine la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARO para que esta Representación Fiscal cuente con un lapso correspondiente y a su vez sea tomada la presente audiencia como acto formal de imputación, es todo…”.

Seguidamente se le leyó y explicó al ciudadano imputado SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, el contenido del Artículo 49 en su ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en presencia de su Abogado Defensor, quien una vez impuesto del mencionado precepto constitucional, manifestó:

“…Si ciudadano Juez, Me acojo al precepto constitucional, es todo señor Juez…”.

Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la Defensora Publica Militar tomando la palabra el ALFEREZ DE NAVÍO. ANGELICA ZAIRENI SAEZ SOLARTE, quien representa al imputado en este acto manifestando:

“…En mi carácter de defensora púbica militar solicito la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva, es todo ciudadano Juez…”.

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO:

PUNTO PREVIO: Este tribunal Militar Décimo de Control de Maracaibo, para decidir previamente observa:

Artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales Militares se limita a delitos de naturaleza militar.

Primer aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Corresponde a los Órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

De igual manera la Sentencia Nº 98, de fecha 15 de marzo de 2011, de la Sala de Casación Penal señala:

“…La jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia (COJM-LOSN) de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todo los casos la jurisdicción que debe juzgarlos”

Ahora bien, una vez vista y analizada la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público Militar y por la defensa, este Órgano Jurisdiccional considera que para determinar la competencia del delito, se debe analizar la naturaleza de la misma, observándose en la presente causa, que la presunta conducta desplegada por el hoy imputado al momento de iniciarse el proceso penal militar, atentaba contra bienes jurídicos protegidos por el Código Orgánico de Justicia Militar (DESERCION, artículos 523, 527 numeral 1º y 528), razón por la cual este tribunal se considera competente para decidir en la presente causa, por lo tanto hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Observa este juzgador, que en la presente audiencia el Fiscal del Ministerio público realiza en su descargo una imputación de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos el día 22 de Octubre de 2014, en la cual le imputa al ciudadano: SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, PLAZA DE LA 1001 COMPAÑÍA DE COMANDO DEL CUARTEL GENERAL “G/J CRISÓSTOMO FALCÓN”, la presunta comisión del delito militar de Deserción, previstos y sancionados en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, donde se le señala de ser el posible autor del delito antes señalado, al separarse indebidamente de sus obligaciones militares; por lo cual al analizar el contenido de las actas procesales y del hecho principal que se investiga, observamos que de la misma se desprende el delito militar de Deserción, en la cual la actitud asumida por el procesado de autos, cuando en el ejercicio de sus funciones como Oficial Tropa Profesional del Ejército Bolivariano, se apartó de sus deberes militares para el cual fue designado por una Orden del Ejercito Bolivariano, y a su vez abandonando las responsabilidades que tenía para el momento del hecho, desconociéndose hasta este momento procesal cualquier otro daño que se pudo ocasionar en la buena marcha de las funciones de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Es por ello, que debido a la conducta contumaz y rebelde del procesado se libra una orden de aprehensión en fecha 24 de Noviembre del 2014, a los fines de someter al procesado a este proceso judicial penal militar. Toda esta actitud asumida por el hoy procesado atenta contra los pilares fundamentales en que descansa la Institución Armada, como lo es la Disciplina, La Obediencia y La Subordinación, previsto en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el artículo 125 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional; motivo por el cual se deben tomar los correctivos que permitan garantizar la buena marcha de la Fuerza Armada, y en especial evitar que las funciones Constitucionales de preservar la Paz y la Seguridad, se vea empañada por actos de este tipo que pudiesen generar indisciplina y relajamiento de la conducta del resto de los militares de esa Unidad Militar en su condición de subalternos, compañeros y superiores. En lo que respecta a los artículos imputados al procesado:

ARTÍCULO 523: Comete delito de deserción el militar que se separe ilegalmente del servicio activo; y para su determinación será suficientemente que de los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito.

ARTÍCULO 527: A falta de circunstancias a que se refiere el artículo anterior, en tiempo de paz, la deserción se presume, salvo suficiente justificación, cuando los oficiales;

1.- Dejen Presentarse al cuartel, buque o establecimiento militar o naval donde sirvan, o pasen ausentes de él, más de tres (3) días de vencido el término.

ARTÍCULO 528: Los individuos de tropa o marinera que incurran en el delito de deserción en tiempo de paz, serán castigados con pena de prisión de seis (6) meses a dos (2) años; y en tiempo de guerra, con prisión de dos (2) a seis años.

En este mismo sentido, señala el Dr. José Rafael Mendoza Troconis, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, con respecto a los delitos contra Los deberes y el Honor Militar, del Código Orgánico de Justicia Militar, Tomo II, Capitulo 30, páginas 111, 112 y 113:

“…Genéricamente, deserción es el abandono del servicio. En sentido estricto, deserción militar es una infracción autónoma y típica, castigada por el derecho penal militar, que comete todo individuo que presta servicio en el Ejército, la Marina o la Aeronáutica, al abandonar de un modo ilegal y sin ánimo de retorno, la Unidad de las Fuerzas Armadas donde se encontraba destinado.
Este delito se considera grave, porque atenta contra el honor militar y viola el juramento patriótico de fidelidad a la bandera nacional. Tiene por fundamento el quebranto de una ley que afecta directamente a la organización de la institución armada del Estado. Descansa en la necesidad de mantener la disciplina.
Opina el Dr. Owen Usinger que aparecen en esta infracción los rasgos típicos de la legislación penal militar, adecuada a la estructura rígida que corresponde a las funciones guerreras de la institución armada, y que se refleja especialmente en los grados de severidad que pueden alcanzar las penas aplicables a la deserción, y en la valoración propia del elemento objetivo del delito, al considerar punibles los casos que por su naturaleza simple no revelan la concurrencia de la malicia por parte del desertor
(…)
(…)
La deserción es un delito de mera actividad, por tanto no son posibles la tentativa ni el delito frustrado. Los actos preparatorios no son punibles, sino como faltas que merecen sanción disciplinaria. Como delito de mera actividad es formal. Adelante se verá que es colectivo y continuo o permanente, porque después de su consumación continua ininterrumpida la violación jurídica, como sucede con los delitos privación de libertad, secuestro, rapto.
(…)

Es por ello, que al señalar que el sujeto activo en la presunta comisión de este delito, ha destinado parte de su tiempo como responsable de resguardar y custodiar la Seguridad de la Nación, en otras actividades ajenas a su funciones militares, debido que el mismo no cumplió con el procedimiento administrativo establecido para separarse de sus funciones castrenses, generándose este proceso penal militar, lo cual a la luz del derecho esta acción del procesado, pudo ocasionar graves perjuicios a los Poderes Constitucionales del País, como lo es el Poder Ejecutivo, representado este por la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, situación está que encuadra perfectamente en los supuestos de los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. En tal sentido, las funciones de seguridad de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, están bien definidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en las demás leyes que le rigen, siendo en todo momento una gran responsabilidad que le asiste las funciones castrenses a sus miembros, y en especial al personal profesional, que es preparado y entrenado para estas funciones con los recursos del Estado Venezolano, percibiendo durante su formación académica todos los servicios necesarios para sustentar su estadía en la Escuela de Tropa (vestido, alimentación, salud, medicamentos, alojamiento, primas y pagos respectivos), que de no exigirse el debido cumplimiento de estas funciones se podría generar una destrucción de los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. El término Seguridad se refiere:

“….es un valor existencial, un principio que significa confianza, certeza y se concibe como un ambiente estable predecible, donde existe un grado de garantía en la confianza que el Estado, a través de diversas y múltiples acciones, puede proporcionar ese ambiente en forma permanente a sus ciudadanos a nivel individual, grupal o social, orientándole su conducta para que puedan desarrollar su vida cotidiana con la convicción que están protegidos ante cualquier contingencia del hombre…”.

Ahora bien, cuando analizamos la nueva doctrina sobre Seguridad de la Nación, prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atendemos al criterio que no sólo se hace referencia a la seguridad que ejercía las Fuerzas Armadas Nacionales para participar ante posibles amenazas extranjeras (conflictos o guerras), sino a una Seguridad y Defensa Integral, que conlleva la protección de los ámbitos económicos, social, político, cultural, geográfico, ambiental y militar. Desde esta perspectiva, la Seguridad de la Nación se expresa en el grado de garantía que el Estado, a través de diversas y múltiples acciones, puede proporcionar en forma permanente a sus ciudadanos para que puedan desarrollar su vida cotidiana, debido a que coadyuva al logro de los objetivos nacionales, preservándolos de los peligros y amenazas que puedan afectarlos. Igual que en el ámbito psicológico, la Seguridad de la Nación, como categoría multidimensional y expresada en su mayor magnitud, genera confianza en la ciudadanía, lo cual incide positivamente en las actividades económicas, sociales, educativas y de otra índole; por tal sentido su relación estrecha con el desarrollo integral del país es indudable.

Esta orientación está reflejada en la CRBV (1999) cuando expresa en su Título VII de la Seguridad de la Nación que:

“La seguridad de la Nación es competencia esencial y responsabilidad del Estado, fundamentada en el desarrollo integral de ésta y su defensa es responsabilidad de los venezolanos y venezolanas; también de las personas naturales y jurídicas, tanto de derecho público como de derecho privado, que se encuentren en el espacio geográfico nacional.” (Art.322)

Esta valoración de la seguridad se sustenta constitucionalmente en el articulado relacionado con los derechos civiles, cuando se menciona que:

“toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de los derechos y el cumplimiento de sus deberes…” (Art.55)

Es por ello, que la Seguridad de la Nación se refiere principalmente a 3 aspectos:

1. La Seguridad del Territorio: cuyo fin es la preservación del territorio nacional de la ocupación, transito o invasión ilegal de otras personas o naciones que no estén debidamente autorizados para ingresar al país (soberanía e independencia de la Nación).

2. La Seguridad de la Población: que está referida a la protección de la colectividad de situaciones que amenacen o atenten contra su libertad, seguridad o bienestar.

3. La Seguridad de las Libertades: cuyo fin es la garantizar del cumplimiento de las libertades internas y externas, a las que se tiene derecho por mandato constitucional.

En razón a lo anteriormente señalado, es por lo que el sistema de Justicia Penal Militar, en su carácter especialísimo, debe velar porque se apliquen las normas de carácter Constitucional y Legal, que hacen referencia a los supuesto jurídicos previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar y la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, como violatorios a los Principios de Independencia y Seguridad de la Nación, preservando con la aplicación de dichas normas, el nuevo Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que busca en la Seguridad Interna del país, evitar el conjunto de presiones de orden interno que atenten contra el logro de los objetivos Nacionales, en todo lo que se refiere al ámbito territorial, pudiendo ser estas presiones individuales o colectivas, públicas o privadas, entre otras; por lo que la Seguridad Interna no sólo comprende el conjunto de medidas y acciones que son tomadas por la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para afrontar en las fronteras nacionales, las agresiones o presiones por parte de otros sujetos o países, sino también velar por la buena marcha de la seguridad integral del país. ASI SE SEÑALA.

De igual manera, ha sostenido la jurisprudencia que durante el desarrollo de la audiencia de presentación, el ministerio público está obligado a señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos y la posible participación de las personas involucradas, así como subsumir los hechos con el derecho. La sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011, señala:

“...el acto formal de imputación, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en su contra y, en consecuencia, sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, aunado a que se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa. Su finalidad es precisamente impedir, que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público, lleve a espaldas de la imputada una investigación, de tal manera que puedan los investigados ejercer el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria, evitando además que la procesada sea sorprendido con una acusación cuyos fundamentos sean desconocidos, lo cual configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva. Debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta que a todo ciudadano le sea notificado, los cargos por los cuales se les investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

De igual manera, en cuanto a la validez del acto de imputación en la audiencia de presentación, tenemos en la Sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011, que establece:

“...Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia de la imputada o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem…”. (subrayado y negrilla de este tribunal).

En tal sentido, y concatenado con lo señalado anteriormente, se deja constancia de la realización del acto de imputación de conformidad al artículo 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la cédula de identidad N° V-18.987.131, PLAZA DE LA 1001 COMPAÑÍA DE COMANDO DEL CUARTEL GENERAL “G/J CRISÓSTOMO FALCÓN”, presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previstos y sancionados en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, a los fines que la defensa del imputado y este, pudiesen contradecir lo señalado por el fiscal militar, en razón de existir fundados elementos de convicción para sostener el presente proceso penal militar motivo por el cual motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública militar en cuanto a rechazar el acto de imputación. ASI SE SEÑALA.

SEGUNDO: Se establece que la presencia voluntaria del procesado ante este tribunal, el cual generó la detención preventiva para la realización de la audiencia de presentación el día de hoy 12 de Diciembre de 2014, y que conlleva la restricción de la libertad del ciudadano SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, PLAZA DE LA 1001 COMPAÑÍA DE COMANDO DEL CUARTEL GENERAL “G/J CRISÓSTOMO FALCÓN”, ejecutada a través de una orden de aprehensión librada por este tribunal en fecha 25 de Noviembre del 2014, todo de conformidad con el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ES CONSTITUCIONAL Y LEGAL, y se encuentra ajustada a derecho, no violándose derechos, garantías y principios constitucionales. En tal sentido, señala la Sentencia Nº 665 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-167 de fecha 09/12/2008

... al acordarse una medida judicial privativa de libertad y, según el caso, se acuerde una orden de aprehensión ( dependiendo si el imputado se encuentra presente o no o, si está a derecho o no), corresponde al órgano jurisdiccional que la dictó, notificar la referida decisión a los diferentes órganos de seguridad del estado, a los fines de iniciar el procedimiento de búsqueda del solicitado y presentación ante el Tribunal y, cuando en cumplimiento de lo ordenado se logra la aprehensión del solicitado, corresponderá a la misma autoridad judicial que generó inicialmente la orden de búsqueda, el suspender los efectos de la misma, informando a todos los organismos de seguridad del estado inicialmente notificados de la orden de aprehensión, que la misma ha sido satisfecha y se ha ejecutado, lográndose sus fines legales. Es por estas razones que en cuanto a la ejecución de la orden de aprehensión, la actuación de los funcionarios de los organismos de seguridad del estado, estará circunscrita a las órdenes emanadas de los órganos jurisdiccionales, por cuanto los mismos son totalmente ajenos a la investigación e incidencias del proceso.

TERCERO: En este orden de ideas y atendiendo al hecho que están dados los extremos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, las cuales en este momento procesal pueden ser satisfechos con una de las medidas de coerción personal establecidas en el numeral 1° del artículo 242 eiusdem, este juzgador establece lo siguiente:

236 NUMERAL 1: Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el hoy Imputado SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, para el momento de la realización de la audiencia de presentación, establecida en: Opinión de Comando, Parte Postal Especial en la cual se refleja retardado ante el comando superior, Entrevista a los testigos del hecho, Solicitud Fiscal de Orden de Aprehensión, Orden de Investigación Penal Militar, Auto motivado donde se decreta con lugar la orden de aprehensión, lo cual esta conducta puede subsumirse en el delito militar de DESERCIÓN, previstos y sancionados en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Ahora bien, en cuanto al delito de DESERCION, en la cual se evidencia de las actas que el imputado se retardo de un permiso para cumplir sus funciones castrenses el día 22 de Octubre de 2014, y luego de aplicar el plan de localización de la unidad en su lugar de domicilio no fue posible si localización, motivo por el cual fue declarado presunto desertor, adoptando una conducta contumaz y rebelde, de no cumplir sus funciones castrenses y de no someterse al proceso penal militar que se apertura; motivo por el cual este delito imputado en esta fase preparatoria, permiten acreditar que estamos en presencia de un hecho punible que merece privativa de libertad, y en la cual se presume la participación de esta ciudadano en el mismo, teniendo como característica principal que es un delito continuado y que cesa cuando el funcionario militar acude nuevamente a su unidad de adscripción de manera voluntaria, y no mediante su comparecencia ante este tribunal por existir de por medio una orden de aprehensión.

De igual manera, tenemos que el hecho aquí imputado y contrarrestado por las partes ocurrió el día 22 de Octubre de 2014, lo que conlleva a determinar que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia Nº 432, de Sala de Casación Penal, Expediente Nº E10-342 de fecha 14/10/2010, que establece:

“...la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso…”.

En vista del análisis, antes señalado, este juzgador considera lleno este numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SEÑALA.

236 NUMERAL 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como lo establecida en la: 1) Opinión de Comando, en la cual se deja plasmado la exposición del comandante natural del procesado sobre el hecho que dio inicio a la orden de apertura de investigación penal (folios 5 al 7); 2) Parte Postal Especial en la cual se refleja retardado ante el comando superior al procesado los fines de dejar constancia de la ausencia del procesado a sus funciones militares (folios 9, 12 al 13); 3) Solicitud Fiscal de Orden de Aprehensión, en la cual el fiscal sustenta el motivo de solicitud y hace ver que con los elementos que están en el cuaderno fiscal, se presume la comisión del delito militar de deserción (folios 40 al 41); 4) Auto motivado donde se decreta con lugar la orden de aprehensión, una vez analizado los elementos de la causa y la conducta contumaz y rebelde del procesado de querer someterse al proceso (folios 44 al 52); 5) Orden de Investigación Penal Militar en la cual se da inicio a la presente investigación por parte del Ministerio Publico Militar, actuación que sustenta lo demás actos fiscales (folio 19); por lo cual deja plasmado la presunta participación como autor del delito militar de DESERCIÓN, por parte del ciudadano imputado SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, quien se presenta ante este tribunal de manera voluntaria, por tal motivo a criterio de este juzgador está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal militar por los delitos militares de DESERCIÓN, previstos y sancionados en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. En este sentido, ha señalado la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-57 de fecha 08/02/2000:

“…Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí…”.

236 NUMERAL 3: En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este juzgador en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que el imputado no pudiese abstraerse del proceso, debido a que el mismo retorno nuevamente a su lugar de trabajo a los fines de continuar con sus obligaciones militares, y en el día de hoy concurre igualmente de manera voluntaria ante el tribunal, lo que hace prudente imponer una medida menos gravosa y dejar sin efecto la privación judicial preventiva a la libertad que pesa sobre el mismo.

CUARTO: En razón a lo señalado en los puntos anteriores, considera quien aquí decide, que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos aquí señalados, es por lo que se considera procedente el pedimento formulado, el cual vale recordar está amparado por el procedimiento indicado en el artículo 282 y siguientes eiusdem. Además, como consecuencia de lo expuesto anteriormente a juicio de quien aquí decide, se debe destacar que el Ministerio Público Militar ha indicado que requiere continuar practicando una serie de diligencias para obtener los elementos de convicción en que fundamentara el acto conclusivo correspondiente y siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 nos indica que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán las simplificación, uniformidad, y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” y que concordando este dispositivo constitucional con las disposiciones adjetivas ya indicadas, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone: “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” y el artículo 229 eiusdem, que dice: “Toda persona que se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”, aplicables en todo caso estas normas, en concordada relación con el principio de afirmación de libertad estipulado en el Artículo 9 ibídem, nos permiten señalar que no cabe lugar a dudas, que en este momento procesal, están dados los extremos legales para REVOCAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTDAD, E IMPONER UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA LIBERTDAD, no violándose por lo tanto en ningún momento, precepto alguno, ni procesal ni constitucional, por lo que en consecuencia, se DECRETA dicha medida cautelar de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, incurso en la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, MOTIVO POR EL CUAL SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL Y DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL MENOS GRAVOSA. ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de idea, la Sala Constitucional en sentencia No. 2426 de fecha 27 de Noviembre de 2001 (Exp. No. 01-0897), ha establecido que:

“…con relación a la protección a la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado de la Sala y negrillas de este Tribunal).

“…es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo estable el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para la imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en este mismo artículo…” (subrayado y negrilla de este Tribunal).

QUINTO: En razón a lo solicitado por el fiscal militar, que se continúe el presente proceso penal militar por el procedimiento ordinario, considera este Tribunal que la presente solicitud está ajustada a derecho, por ser el ministerio público militar el titular de la acción penal, y es a este a quien le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el correspondiente acto conclusivo que finalice esta fase de investigación. Señala la sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 117, de fecha 29 de Marzo de 2011:

“...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el ministerio público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal, (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

SEXTO: En razón a que el imputado de autos se encuentra en situación de actividad, el mismo queda en condiciones normales de servicio en su unidad de adscripción.

DISPOSITIVA:

Este Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: PRIMERO: Se establece que la detención preventiva en fecha 12 de Diciembre de 2014, en contra del ciudadano imputado SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, PLAZA DE LA 1001 COMPAÑÍA DE COMANDO DEL CUARTEL GENERAL “G/J CRISÓSTOMO FALCÓN”, es CONSTITUCIONAL Y LEGAL, de conformidad con el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con los artículos 3, 4, 9, 13, 242, 249 y 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal, SE REVOCA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesa sobre el imputado ciudadano SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y se ordena dejar sin efecto la orden de aprehensión librada por este tribunal en fecha 25 de Noviembre de 2014. TERCERO: En razón al punto anterior, se impone al ciudadano SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3°, 4° y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 1) Presentarse ante este Órgano Jurisdiccional, cada Treinta (30) días, hasta tanto se llegue a un acto conclusivo en la presente causa, en horas de Despacho, de ser feriado o no laborable deberá presentarse el día hábil siguiente, debiendo consignar a la próxima presentación una fotografía tamaño carnet. 2) Prohibición de salir del país, sin la previa autorización de este Órgano Jurisdiccional, por el lapso que dure el presente proceso penal militar. 3) Mantener una conducta intachable y ejemplarizante, durante el presente proceso penal militar. CUARTO: Por cuanto el ciudadano SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, presuntamente incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, se encuentra en la situación militar Activo, el mismo queda en condiciones normales de servicio en su unidad de adscripción. QUINTO: Se exhorta al Fiscal Militar Vigésimo Primero con Competencia Nacional, a dar estricto cumplimiento a los lapsos señalados en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se deja constancia que durante el desarrollo de la audiencia, se realizó el acto de imputación, conforme a lo señalado en los artículos 126 y 127 numeral 1º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado SARGENTO SEGUNDO LERWIS EDWIN ORTEGA PULGAR, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.987.131, por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previstos y sancionados en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con los Artículos 389 ordinal 1º, 390 ordinal 1º, eiusdem. SEPTIMO: Se fijan los efectos del presente fallo a partir de la presente fecha al quedar notificadas todas las partes del contenido de la parte motiva y dispositiva de la presente decisión, pudiendo hacer uso del auto motivado a partir de este mismo día. ASI SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Expídanse las copias de ley. Háganse las participaciones correspondientes.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Militar Decimo de Control con sede en Maracaibo, a los Doce (12) días del mes de Diciembre de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ MILITAR,

LUÍS ENRIQUE YÉPEZ SILVA
MAYOR
LA SECRETARIA JUDICIAL,

OSMALIN ASUNCION COLINA CHIRINO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA JUDICIAL,

OSMALIN ASUNCION COLINA CHIRINO
PRIMER TENIENTE