TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITAN DE NAVIO JOSE DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-044-14.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALONSO E. MEDINA ROA, en su carácter de defensor privado del ciudadano General de División en situación de retiro JOSE AQUILES VIETRI VIETRI, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito militar de Instigación a la Rebelión, previsto y sancionado en el artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, de fecha 28 de julio de 2014, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del mencionado Oficial General.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: General de División ® JOSE AQUILES VIETRI VIETRI, titular de la cédula de identidad N° V.- 4.312.152, domiciliado en la calle Santa Isabel, Quinta La Zamarramala, Urbanización Prados del Este, Caracas, recluido actualmente en la Dirección General de Contrainteligencia Militar “DGCIM”.

DEFENSOR: Abogado ALONSO E. MEDINA ROA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 67.896, con domicilio procesal en la Avenida Casanova, Centro Comercial El Recreo, Torre sur, Piso 5, oficina 5-7, Sabana Grande, Caracas.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán SALVADOR ALU HUERTA, titular de la cédula de identidad N° V-9.191.298, Fiscal Militar con competencia nacional, con domicilio procesal en la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 04 de agosto de 2014, el abogado ALONSO E. MEDINA ROA, interpuso recurso de apelación, contra el auto de fecha 28 de julio de 2014, dictado por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Carcas, en los siguientes términos:

“… Se “fundamenta” la decisión dictada por el Tribunal...en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera exageradamente timorata, ya que no existe una explicación elemental, de cómo se configuran cada una de las exigencias procesales que estableció el legislador en las citadas normas procesales. Además…observa esta defensa…que para pretender dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal 2º del artículo 236 del código Adjetivo Penal, se intente desmembrar un hecho procesal, a los fines de satisfacer la referida exigencia adjetiva, es decir, es evidente que el único indicio, es una denuncia interpuesta ante la DGCIM por un oficial superior, de esta denuncia pretender sustraer de forma fraudulenta un reporte de inteligencia, que cierto carece de valor probatorio en el sistema penal, situación que se agrava por la inexistencia de elementos convincentes y autónomos que demuestren la veracidad de lo reflejado en la denuncia interpuesta por el Oficial Superior. La falta de motivación de la decisión judicial, la carencia de argumentación, la ausencia de los señalamientos del tipo penal y del razonamiento jurídico válido por parte del juzgador al momento de dictar una medida judicial tan gravosa, constituye una flagrante violación del debido proceso, ya que no podrá ampararse el Juez que dicta una medida judicial preventiva privativa de libertad, en la opción procesal de dictar una decisión inspirada en política criminal, se hace necesario obtener un razonamiento jurídico mínimo, aunque sea muy básico sobre las razones de hecho y de derecho por las cuales se dicta una medida judicial, más aun cuando la precalificación fiscal es de tanta gravedad como lo ha acogido el Tribunal de Control…De tal manera…que la sentencia dictada por este Tribunal de Control…carente de todo tipo de fundamentación, además de ser violatorias de las normas procesales…es violatoria de los derechos constitucionales previstos en los artículos 44 y 49 de la constitución nacional, por lo tanto lo menos …pueda obtener…un mínimo razonamiento jurídico…se trata de la suspensión de uno de los máximos derechos constitucionales que tiene un ciudadano LA LIBERTAD producto de la violación de otra garantía constitucional como lo es EL DEBIDO PROCESO, que de cualquier manera requieren de una fundamentación jurídica válida y oportuna…El respeto a las garantías constitucionales y procesales, en una causa penal, son características propias de un sistema de justicia en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, y es así como debemos entender nuestro sistema penal, el cual se debe desarrollar en apego irrestricto a principios fundamentales, tales como el principio de FAVOR LIBERTATIS y el principio DE INOCENCIA, entre otros tantos principios…EN CUANTO A LA CALIFICACION JURIDICA El Ministerio Público al momento de presentar la solicitud inicial de la medida judicial impugnada…ante el Tribunal de Control, precalificó la conducta del citado Oficial General en el tipo penal INSTIGACION A LA REBELION…sin plantear en la solicitud Fiscal ni en la decisión impugnada, la forma como se configura el tipo penal, no refiere el juzgador como subsumió la conducta de mi defendido en la norma…pero no es esto lo más grave, lo dañino para el proceso …es que la juzgadora al momento de dictar la decisión, acoge con la mayor ligereza posible, precalificación jurídica, dada por la representante Fiscal, sin la más mínima explicación jurídica…PETITORIO… ADMITA, el presente Recurso de Apelación y lo declare CON LUGAR, ANULANDO de forma inmediata la decisión dictada por el tribunal Militar Primero de Control…y como efecto jurídico inmediato, se ordene la libertad plena…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 8 de agosto de 2014, el Capitán SALVADOR ALU HUERTA Fiscal Militar con competencia nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

“…Este Ministerio Público avala contundentemente la apreciación de los elementos de hecho y de derecho por parte del Tribunal Militar Primero de Control. Considerando que la decisión de dicho órgano jurisdiccional esta plenamente fundamentada al apegarse fiel y cabalmente a los requisitos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico procesal Penal, específicamente en el Numeral 1º del artículo 236 en donde se encuentra claramente lleno el presente requisito, en el cual el hecho punible merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita relacionándola directamente con el Artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual establece que la Instigación a la Rebelión será castigada con prisión de Cinco…a Diez…años. Por otra parte el Tribunal de Control considera sabiamente lo contemplado en el numeral 2º de dicho basamento legal, en donde existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, tomando en cuenta el Órgano Jurisdiccional las actuaciones provenientes de un órgano de Investigación tan responsable e importante en nuestra República, apreciando el Reporte de Inteligencia y la denuncia proveniente de la Dirección General de Contrainteligencia Militar. Así como también valoró de manera correcta lo contemplado en el Numeral 3º del mismo artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es, la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Es de hacer notar la acertada y oportuna apreciación de este Órgano Jurisdiccional en cuanto a este tercer supuesto que a su vez se encuentra concatenado con el Artículo 237 del mismo instrumento jurídico el cual especifica el peligro de fuga al observar el arraigo en el país asiento de su familia de sus negocios o trabajo y las finalidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, la pena que podría llegar a imponer en caso, la magnitud del daño causado el comportamiento del imputado durante el proceso o la conducta predelictual del mismo. Es importante traer a colación lo apreciado por el Juez de Control en el parágrafo primero de este artículo que establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años como lo es el caso que nos ocupa en razón al delito que está precalificando el Ministerio Público, contemplado en el Artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar (Instigación a la Rebelión). PETITORIO Por todo lo anteriormente, expresado es criterio de esta Representación Fiscal que el recurso de apelación presentado por el abogado ALONSO MEDINA ROA, abogado en ejercicio, defensor del ciudadano: G/D ® JOSE AQUILES VIETRI VIETRI…es infundado y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de esta Corte Marcial…la declaratoria sin lugar del Recurso de Apelación y en consecuencia se ratifique la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2014, en contra del mismo por parte del Tribunal Militar Primero de Control de Caracas…”.
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IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente abogado ALONSO E. MEDINA ROA, señaló como una de las denuncias en el recurso de apelación lo siguiente:

“…Se “fundamenta” la decisión dictada por el Tribunal...en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera exageradamente timorata, ya que no existe una explicación elemental, de cómo se configuran cada una de las exigencias procesales que estableció el legislador en las citadas normas procesales. Además…observa esta defensa…que para pretender dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal 2º del artículo 236 del código Adjetivo Penal, se intente desmembrar un hecho procesal, a los fines de satisfacer la referida exigencia adjetiva, es decir, es evidente que el único indicio, es una denuncia interpuesta ante la DGCIM por un oficial superior, de esta denuncia pretender sustraer de forma fraudulenta un reporte de inteligencia, que cierto carece de valor probatorio en el sistema penal, situación que se agrava por la inexistencia de elementos convincentes y autónomos que demuestren la veracidad de lo reflejado en la denuncia interpuesta por el Oficial Superior. La falta de motivación de la decisión judicial, la carencia de argumentación, la ausencia de los señalamientos del tipo penal y del razonamiento jurídico válido por parte del juzgador al momento de dictar una medida judicial tan gravosa, constituye una flagrante violación del debido proceso, ya que no podrá ampararse el Juez que dicta una medida judicial preventiva privativa de libertad, en la opción procesal de dictar una decisión inspirada en política criminal, se hace necesario obtener un razonamiento jurídico mínimo, aunque sea muy básico sobre las razones de hecho y de derecho por las cuales se dicta una medida judicial, más aun cuando la precalificación fiscal es de tanta gravedad como lo ha acogido el Tribunal de Control…De tal manera…que la sentencia dictada por este Tribunal de Control…carente de todo tipo de fundamentación, además de ser violatorias de las normas procesales…es violatoria de los derechos constitucionales previstos en los artículos 44 y 49 de la constitución nacional, por lo tanto lo menos …pueda obtener…un mínimo razonamiento jurídico…se trata de la suspensión de uno de los máximos derechos constitucionales que tiene un ciudadano LA LIBERTAD producto de la violación de otra garantía constitucional como lo es EL DEBIDO PROCESO, que de cualquier manera requieren de una fundamentación jurídica válida y oportuna…El respeto a las garantías constitucionales y procesales, en una causa penal, son características propias de un sistema de justicia en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, y es así como debemos entender nuestro sistema penal, el cual se debe desarrollar en apego irrestricto a principios fundamentales, tales como el principio de FAVOR LIBERTATIS y el principio DE INOCENCIA, entre otros tantos principios…”.
Al respecto esta Corte de Apelaciones para decidir lo hace en los siguientes términos:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia, por lo cual es necesario definir la existencia o no de alguna de ellas, para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional y en este sentido, tenemos que existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la situación de riesgos, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad y en estos casos la situación se conoce mediante elementos de convicción que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto imputado.
De acuerdo al tipo de delito y en este caso viene dado por el de Instigación a la Rebelión, la sospecha de que el mismo se ha cometido, obliga inexorablemente al Ministerio Público Militar, a actuar con prontitud en recabar los elementos de convicción durante esta fase preparatoria que puedan demostrar tanto el hecho, como la responsabilidad de quien se considere imputado.
Tenemos que una de las derivaciones más relevantes consagrada como garantía constitucional, es el derecho a la libertad personal, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

Igualmente el legislador ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas procesadas por delitos o faltas en principio deben ser juzgadas en libertad, solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado.
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2046 del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRAQUERO LOPEZ, de fecha 05 de noviembre de 2008, señaló que:
“… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros...”.
Por tanto, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, balanza esta que se desequilibra con el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad.
De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 1998 del 22 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, ha manifestado que:
“…Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.
Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iures y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga o la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias estas que deben ser evaluadas y que sirvan para que el Juez aprecie la gravedad del delito cometido y la posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Es importante destacar, que en esta etapa del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, en otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una “presunción razonable”, que se entiende en este caso como una probabilidad seria que estas conductas se verificarán en caso que no se tomen medidas para evitarlas.
De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal requiera que exista “…una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De allí se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido tal carácter.
Debe entenderse entonces que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
Por esta razón, no se pueden obviar las probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria a los fines de acordar la privación judicial preventiva de libertad, tampoco debemos olvidar que no tienen valor directo o por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento, toda vez que ellas deben ser debatidas y confirmadas durante la realización del juicio oral propiamente dicho. Igualmente, durante esta etapa, tales diligencias de investigación no tienen valor probatorio como tal, sino que lo que se realiza es la búsqueda de las fuentes de prueba y el aseguramiento de los objetos de esas pruebas. Por lo tanto, durante esta etapa el Juez de Control debe asegurar las garantías procesales al imputado pero también debe asegurar las resultas del proceso.
En este mismo orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios orgánicos y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, por tanto una imputación fundada no es solamente atribuir la comisión de un hecho punible a determinada persona, sino que implica explicar, razonar, en fin, dar cuenta de los soportes de la misma.
Asimismo, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).
En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

De acuerdo con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Precisado lo anterior, en el presente caso, la Juez Militar Primero de Control con sede en Caracas, a solicitud del Ministerio Público Militar, tal como consta en el folio veinticinco (25) del cuaderno especial de apelación, en el cual se aprecia que el Fiscal Militar…“ solicita la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD … en contra del Ciudadano: G/D ® JOSE AQUILES VIETRI VIETRI …por encontrarse incurso en el Delito Militar de Instigación a la Rebelión, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 ordinales 1º, 2º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal…”.y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano General de División ® JOSE AQUILES VIETRI VIETRI, por estar incurso en la presunta comisión del delito militar de Instigación a la Rebelión, al encontrarse acreditados los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en la decisión cuando determinó los tres supuestos como bien lo expresó el Tribunal Militar a quo al señalar:
…“ A tal efecto se observa, con respecto al numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; el representante de la Fiscalía Militar, solicita la Privación Judicial Preventiva de libertad, contra el ciudadano G/D ® JOSE AQUILES VIETRI VIETRI…por la presunta comisión del Delito Militar de Instigación a la Rebelión, tipificado en el artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar vigente. Numeral que no reviste mayores explicaciones por ser de lógica interpretación. Respecto al numeral 2º del citado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que existen Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible señala el autor: Luis Miguel Balza Arismendi…En su libro Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, Indio Merideño…”…esto es la sospecha de posible o probable culpabilidad (sin menoscabar en manera alguna el principio de inocencia). Este requisito material para analizar la privación procesal o no de libertad, ha sido bastante discutido… la doctrina universal de las cuales, en la mejor manera posible lo expresa al comentar el artículo pertinente del Código Costarricense JAVIER Llobet; “…Importante es que la doctrina distingue entre diversos grados de convencimiento (sospecha, convicción) a los que puede arribar el juez durante el proceso. Diferencia así entre certeza (positiva y negativa) de la responsabilidad del imputado, que se exige para el dictado de la prisión preventiva, existe acuerdo en que ella no requiere la certeza de la responsabilidad del imputado, suponiendo un grado mayor de convencimiento que la duda. Sin embargo, en general reconoce la doctrina las dificultades que hay para afirmar la existencia de un grado de probabilidad de la culpabilidad del imputado, puesto que no se trata de utilizar fórmulas de carácter matemático. No obstante ello, la doctrina no ha renunciado a tratar de definir que debe entenderse por probabilidad de la culpabilidad del imputado, indicándose al respecto que ella existe cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos…En cuanto al contenido del ordinal 3 del artículo 236, es preciso destacar: 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. El ciudadano G/D ® JOSE AQUILES VIETRI VIETRI, a lo largo de todo el desarrollo de su vida militar cumplió cargos muy importantes dentro de la institución militar por tanto se podría considerar el hecho de que conoce a cabalidad el trabajo que se desempeña en las instalaciones militares, además de que posee medios económicos suficientes, por lo que esta juzgadora observa que cumplidos cada uno de los requisitos exigidos por el legislador patrio en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y considerando el contenido del artículo 237 y 238 del citado texto legal. Es por lo que concluye esta juzgadora, que es procedente declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia, se decreta la privación judicial preventiva de libertad...”.
Esta Alzada aprecia de la decisión transcrita que las exigencias señaladas en los referidos artículos se encuentran cumplidos en la presente causa, ya que el Ministerio Público Militar, con base en los elementos de convicción solicitó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano General de División ® JOSE AQUILES VIETRI VIETRI, por la presunta comisión del delito militar de Instigación a la Rebelión, previsto y sancionado en el artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, hecho punible merecedor de pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito, encuadrando de esta manera el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a lo referido en el numeral 2, concerniente a fundados elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, los cuales se encuentran evidenciados en autos mediante la presentación ante ese despacho de los siguientes elementos: “…un (01) REIN de Nº DGCIM-DAIPT 010-2014 y una (01) denuncia de Nº DGCIM-DAIPT 010-2014 emanada de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, el día 22JUL14 tuvo conocimiento mediante denuncia realizada por DENUNCIANTE…sobre la existencia de un plan de CAPTACIÓN” de militares activos, dirigidos por militares retirados contra revolucionarios y con antecedentes en el golpe de estado de ABR02…”, los cuales fueron apreciados por el Juzgado Militar Primero de Control, sobre la base como se dijo anteriormente, que se tratan de elementos de convicción, no de pruebas. En relación al numeral 3, el cual establece una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que en la presente causa la Juez Militar de Control precisó este elemento cuando determinó que “…El ciudadano G/D ® JOSE AQUILES VIETRI VIETRI, a lo largo de todo el desarrollo de su vida militar cumplió cargos muy importantes dentro de la institución militar por tanto se podría considerar el hecho de que conoce a cabalidad el trabajo que se desempeña en las instalaciones militares, además de que posee medios económicos suficientes…” por tanto, existen elementos que hacen presumir la posibilidad que el imputado ciudadano General de División JOSE AQUILES VIETRI VIETRI, evada las resultas del proceso lo que haría presumir el peligro de fuga; igual la obstaculización que puede entorpecer el desarrollo de las investigaciones para concluir la fase preparatoria, lo que pudiera ver nula la acción de la justicia, máxime cuando en el sistema acusatorio, no se permite el proceso en ausencia.
En consecuencia, considera este Tribunal Colegiado, analizados como fueron, todos y cada uno de los elementos que determinan la restricción de libertad, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, por estar debidamente motivada la decisión dictada y no vulnerar derechos y garantías constitucionales, es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.
En relación a la última denuncia planteada por el defensor en su recurso relacionada con:
“…EN CUANTO A LA CALIFICACION JURIDICA El Ministerio Público al momento de presentar la solicitud inicial de la medida judicial impugnada…ante el Tribunal de Control, precalificó la conducta del citado Oficial General en el tipo penal INSTIGACION A LA REBELION…sin plantear en la solicitud Fiscal ni en la decisión impugnada, la forma como se configura el tipo penal, no refiere el juzgador como subsumió la conducta de mi defendido en la norma…pero no es esto lo más grave, lo dañino para el proceso …es que la juzgadora al momento de dictar la decisión, acoge con la mayor ligereza posible, precalificación jurídica, dada por la representante Fiscal, sin la más mínima explicación jurídica…”.
Ahora bien, la defensa argumenta que a su defendido se le precalificó la conducta por el delito de INSTIGACION A LA REBELION o que la Juez Militar de Control subsumió la conducta del imputado en dicho delito, con la mayor ligereza.
Observa esta Alzada que la Juez Militar Primero de Control, acordó la privación judicial preventiva de libertad por el delito de Instigación a la Rebelión, tipo penal establecido en el artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, con fundamento en los elementos de convicción señalados anteriormente, ello no configura la admisión de una calificación definitiva o una condena anticipada, pues como se aprecia se trata de la audiencia de presentación previa solicitud de privación judicial preventiva de libertad, por parte del Ministerio Público Militar, sobre la base de los elementos previstos en al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que indica que no es la oportunidad procesal para decidir en relación a un cambio de calificación o de no admisión de ella, cuando no se ha interpuesto ningún acto conclusivo por parte del Ministerio Público Militar y lo que existe en esta etapa procesal es una precalificación jurídica provisional que puede cambiar en el transcurso de la causa, tal y como lo establece el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 313: Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
…(Omissis)…
Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
…(Omissis)…

En razón del artículo anteriormente transcrito, es pertinente señalar que en esta fase de investigación, la calificación jurídica admitida por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación es de carácter “provisional”, es decir que puede ser modificada en razón de los hechos objeto del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores, como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia de juicio oral y público, ya que si durante el curso de la misma el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal y como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal. En tal sentido, la razón no asiste al recurrente ya que dicha precalificación puede ser variada o reformulada en aras de los principios fundamentales del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Por consiguiente, con fundamento en todo lo anteriormente explanado, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALONSO E. MEDINA ROA, en su carácter de defensor privado del ciudadano General de División en situación de retiro JOSE AQUILES VIETRI VIETRI, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito militar de Instigación a la Rebelión, previsto y sancionado en el artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, y en consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, de fecha 28 de julio de 2014, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado ALONSO E. MEDINA ROA, en su carácter de defensor privado del ciudadano General de División ® JOSE AQUILES VIETRI VIETRI, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito militar de Instigación a la Rebelión previsto y sancionado en el artículo 481 del Código Orgánico de Justicia Militar, contra el auto de fecha 28 de julio de 2014, dictado por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, que declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público Militar de decretar la privación judicial preventiva de libertad; por consiguiente se confirma la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes. Asimismo particípese a la Ministra del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los 22 días del mes de agosto de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO
CORONELA CORONELA

LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitió boleta de notificación al ciudadano General de División ® JOSE AQUILES VIETRI VIETRI, al Director General de Contrainteligencia Militar, mediante Oficio N° CJPM-CM- 266-14. Asimismo se participó a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 261-14.

. LA SECRETARIA,

FABIOLA AVILA CEDEÑO
CAPITÁN