TSJ Regiones - Decisión

CAUSA N°: FM41º/43--2014

IMPUTADO: SARGENTO SEGUNDO MARQUEZ BOADA JOSÉ MANUEL, titular de la cédula de identidad Nro. V- 23.924.661, plaza de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 623 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Tumeremo, Estado Bolívar.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: PRIMER TENIENTE KARELYS MARIA NUÑEZ PUERTA, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésima Primera con Competencia a Nivel Nacional.

DEFENSORA PÚBLICA MILITAR: TENIENTE DE FRAGATA SOURELYS BONALDE GARCIA, Defensora Público Militar.

DELITOS MILITARES: DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, 527 Ordinal 2º y sancionado en el artículo 528, y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar

DE LA SOLICITUD FISCAL

En fecha veinte (20) de Agosto de 2014, fue recibida en la Secretaría Judicial de este Tribunal Militar la Solicitud de imposición de medidas de coerción personal previstas en el artículo 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la Fiscalía Militar Cuadragésima Primera con competencia en el Circuito Judicial Penal Militar a nivel nacional en contra del Ciudadano: SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, plaza de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 623 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Tumeremo, Estado Bolívar, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, 527 Ordinal 2º y sancionado en el artículo 528, y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; siendo presentado ante este Órgano Jurisdiccional en fecha viernes veintidós (22) de Agosto de 2014, a los fines de realizar la Audiencia oral de Presentación de imputados, a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que este Tribunal Militar para decidir observa:

DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

El Ministerio Público Militar durante su intervención en la audiencia de presentación expuso los hechos atribuidos al imputado en los siguientes términos:
-I-
LOS HECHOS
“…El día 14 de Agosto de 2.014, a las 08:30 horas, se realizó la formación de control con todo el personal disponible, la cual fue supervisada por el ciudadano Capitán Carlos Enrique Rincones Serven, Comandante de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 632 del CZ-GNB-62, con sede en Tumeremo, Estado Bolívar, constatando que el ciudadano S/2. JOSÉ MANUEL MÁRQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.924.66, se encontraba evadido de las instalaciones del cuartel en el transcurso de la noche del día 13 de Agosto de 2.014, motivo por el cual no asistiendo a la formación de control, procediendo el Comando a la activación del plan de localización, realizándole llamada telefónica al número 0424-968.32.84, perteneciente al Tropa Profesional, la cual fue infructuosa la comunicación, por lo que fue pasado como evadido de las instalaciones con veinticuatro (24) horas, mediante radiograma Nro. 895 de fecha 14 de Agosto de 2014 y en el lapso que establece la ley de tres días como presunto Desertor mediante Radiograma Nro. 083 de fecha 15 de Agosto de 2014. Posteriormente el día 19 de Agosto de 2014, a las 07:00 horas se presentó en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 632 del CZ-GNB-62, con sede en Tumeremo, Municipio Sifontes del Estado Bolívar, el ciudadano S/2. JOSÉ MANUEL MÁRQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.924.661, quien se encontraba evadido de las instalaciones por un lapso de cinco (05) días continuos, procediendo a realizar la aprehensión en flagrancia, leyéndole sus derechos Constitucionales noticiándole al comando superior, y a esta Fiscalía Militar.
-II-
DEL DERECHO
Esta Representación Fiscal, del análisis de los recaudos que conforman la mencionada Causa, considera que los hechos que dieron originen a la presente investigación, son delitos de naturaleza Militar, a saber: DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 ordinal 2o y sancionado el artículo 528, y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 537, todos del Código Orgánico Penal Militar, cuya acción arremete directamente contra la disciplina militar, pilar fundamental de la Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana, menoscabando el ejemplo que debe dar como miembro de la institución castrense, ya que esa conducta asumida por él mismo al momento de retardarse de la unidad, demuestra indisciplina y deja que pensar entre sus subalternos y demás miembros de la unidad que puedan conllevar un perjuicio a la Fuerza Armada Nacional, al no tomar acciones disciplinarias, sancionatoria, lo cual pone desuso la institución, y es lo que se busca con esta medida de coerción, no solo dar el ejemplo, sino asegurar las resultas del proceso, pues nuestro objetivo primicial como Ministerio Público, es actuar en representación del interés general haciendo respetar los Derechos y Garantías Constitucionales a fin de preservar el Estado, siendo la Fuerzas Armadas Nacional representación del Estado, además del hecho que este Tropa Profesional por cuanto este ciudadano actuando de manera sin estar apegado a la disciplina tomo la decisión de evadirse de la unidad sin estar debidamente autorizado, y si no se toman acciones disciplinarias, puede motivar o causar una desbordamiento de ausencia del personal militar, al ver que no se toman las acciones administrativa y penales una vez consumada la comisión de delito de naturaleza penal militar, previsto y sancionado en el Código Orgánico de Justicia Militar.
Es por ello que la conducta adoptada por el ciudadano S/2. JOSÉ MANUEL MÁRQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.924.661, se presume que abarcan su posible participación en los delitos previstos anteriormente, asimismo su conducta demostrada durante la flagrancia, llena los extremos legales previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres (03) Ordinales a saber: PRIMERO: El hecho punible en que se encuentra incurso el mencionado ciudadano merece pena privativa de libertad y la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano plenamente identificado ha sido participe en la comisión de los hechos punibles como los son los delitos militares de "DESERCION", y "ABANDONO DEL SERVICIO". TERCERO: Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existiendo sospecha fundada que la culpabilidad del aprehendido se encuentra comprometida sin que esta afirmación se interprete como un menoscabo de la presunción de inocencia como el Código Orgánico Procesal Penal taxativamente lo establece, lo que implica la existencia de elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictuoso por parte de este, los cuales son francamente superiores a los negativos, examinando el comportamiento del mismo.
En la presente investigación Penal Militar, está acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo constituye los Delitos militares de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 ordinal 2o y sancionado el artículo 528, y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por cuanto este ciudadano se evadió y posteriormente cumplió el tiempo para decretarse la presunta deserción.
PETITORIO
Ahora bien, ciudadano Juez, esta Representación Fiscal, procede mediante este acto a LA PRESENTACIÓN FORMAL COMO IMPUTADO, del ciudadano S/2. JOSÉ MANUEL MÁRQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.924.661, titular de la cedula de identidad Nº 19.762.507, por lo que en consecuencia solicito de ese Honorable Tribunal Militar la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, estando dentro del lapso legal previsto en el Artículo 234 de Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente la APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar en el lapso establecido en la Norma, el correspondiente acto conclusivo.
Asimismo, se solicita: SE DECRETE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano S/2. JOSÉ MANUEL MÁRQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.924.661, conforme a lo dispuesto en los artículos 236 Numerales 1o, 2o y 3o, 237 numeral 3o y 238 numeral 2o, del Código Orgánico Procesal Penal…”

Inmediatamente se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana TENIENTE DE FRAGATA SOURELYS BONALDE GARCIA, Defensora Público Militar, a los fines que exponga su alegato de la defensa, quien expuso lo siguiente:

“…Buenos días honorable Juez, ciudadana Secretaria, digna representación del Ministerio Público, mi patrocinado, esta defensa técnica en representación de mi defendido SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, en aras de garantizar el derecho a la defensa, los principios constitucionales como lo es el principio de inocencia, el principio de oportunidad, inviolabilidad de libertad personal, es por lo que esta defensa niega, rechaza, y contradice todos los alegatos expuestos por parte del Ministerio Público por cuanto no encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no considera esta defensa que sean suficientes para determinar la responsabilidad de mi patrocina, no hay fundados elementos de convicción que la sustenten, y como la pena no es grave que merezca la privativa de libertad, la Constitución establece que solo debe darse la privación cuando extremadamente sea necesaria, existe una sentencia que expresa que para la privación se toma como una excepción y la libertad como la regla, en base al principio de la oralidad, no llena los extremos no hay una motivación suficiente en cuanto al artículo 230 según el principio de proporcionalidad en cuento a la privativa de libertad, existe una sentencia magistrado que manifiesta que hay que asegurar la motivos suficientes y contundentes para demostrar la privativa de libertad, no existe una orden servicio y no existe una motivación suficiente para demostrar que se evadió, no existe un rol de guardia, no hay un parte postal, en base al artículo 229 no se violente la libertad, mi patrocinado se presentó voluntariamente, no tuvo que ser aprehendido bajo ninguna autoridad, tenía 75 días trabajando continuamente, y considera esta defensa que mediante una medida menos gravosa de las que considere este digno Tribunal, pudiéndose ajustarse a derecho de conformidad a nuestra carta magna, no fue motivada las circunstancias de peligro de fuga u obstaculización, la pena que se puede llegar a imponer no es mayor a 10 años, en ningún momento tiene como tener acceso a los testigos o a las actas, haciendo prevalecer los principio Constitucionales según el artículo 44 ordinal 1º considera que puede asegurar las resultas con una medida menos gravosa, bajo los principio de buena fe del Ministerio Público Militar, en cuanto al peligro de fuga se debe tomar en cuenta, que tiene un arraigo fijo dentro del territorio venezolano, por todo a lo antes expuesto solicito la Libertad plena de mi defendido o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del Código Orgánico Procesal Penal …”. Es todo.

Seguidamente el Juez Militar instruyo al Imputado para que se ponga de pié y ordenó al Secretario Judicial de este Tribunal Militar, leer el precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 127 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano: SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, seguidamente le advirtió a tenor de lo preceptuado en el artículo 133 eiusdem, que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recae y en caso de no hacerlo, en nada les afectara su negativa y la audiencia continuara su curso, por tal motivo fue interrogado por el Juez Militar de la siguiente manera: “…SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, ¿Desea usted declarar? y éste contestó: “Si señor Juez…”. Quien expuso:

“…Buenos días mi nombre es SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, Mi intención no era evadirme tengo más de 75 días trabajando tuve un problema con mi pareja mi pareja abortó, ella se cayó me vi en la obligación de salir del comando solventar mi novedad y regrese yo salí para resolver mi problema yo no estaba de servicio, es mi esposa y era mi hijo, seguidamente el Juez Militar le pregunta: ¿usted presentó o solicitó su permiso con su Órgano Regular para resolver el asunto? Respondiendo este: No, nosotros salimos 30 por 12 mi Capitán pero en ese momento la noche del 13 de agosto no yo tenía tiempo sin salir...”. Es todo.
DE LOS DELITOS MILITARES DE DESERCION Y ABANDONO DE SERVICIO

El delito militar de DESERCIÓN, está expresamente previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, en los términos siguientes:

Artículo 523: “…Comete el delito de deserción el militar que se separe ilegalmente del servicio; y para su determinación será suficiente que los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito…”.
Artículo 527: “…La presunción a que se refiere el artículo 524, establece para los individuos de tropa o marinería que:
1. “…Dejen de presentarse al cuartel, buque o establecimiento militar o naval donde sirven, o pasen ausente de él, más de tres (03) días de vencido el término de su permiso…”.
Artículo 528: “…Los individuos de tropa o marinería que incurran en el delito de deserción en tiempo de paz, serán castigados con pena de prisión de seis meses a dos años; en tiempo de guerra, con prisión de dos a seis años…”.

En este mismo sentido, señala el Dr. José Rafael Mendoza Troconis, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, con respecto a los delitos contra Los deberes y el Honor Militar, del Código Orgánico de Justicia Militar, Tomo II, Capitulo 30, páginas 111, 112 y 113:

“…Genéricamente, deserción es el abandono del servicio. En sentido estricto, deserción militar es una infracción autónoma y típica, castigada por el derecho penal militar, que comete todo individuo que presta servicio en el Ejército, la Marina o la Aeronáutica, al abandonar de un modo ilegal y sin ánimo de retorno, la Unidad de las Fuerzas Armadas donde se encontraba destinado. Este delito se considera grave, porque atenta contra el honor militar y viola el juramento patriótico de fidelidad a la bandera nacional. Tiene por fundamento el quebranto de una ley que afecta directamente a la organización de la institución armada del Estado. Descansa en la necesidad de mantener la disciplina…”

Opina el Dr. Owen Usinger que aparecen en esta infracción los rasgos típicos de la legislación penal militar, adecuada a la estructura rígida que corresponde a las funciones guerreras de la institución armada, y que se refleja especialmente en los grados de severidad que pueden alcanzar las penas aplicables a la deserción, y en la valoración propia del elemento objetivo del delito, al considerar punibles los casos que por su naturaleza simple no revelan la concurrencia de la malicia por parte del desertor.
La deserción es un delito de mera actividad, por tanto no son posibles la tentativa ni el delito frustrado. Los actos preparatorios no son punibles, sino como faltas que merecen sanción disciplinaria. Como delito de mera actividad es formal. Adelante se verá que es colectivo y continuo o permanente, porque después de su consumación continua ininterrumpida la violación jurídica, como sucede con los delitos privación de libertad, secuestro, rapto. (…)

Es por ello, que al señalar que el sujeto activo en la presunta comisión de este delito, ha ejecutado presuntamente actos que buscan desproporcionar las funciones de resguardar y custodiar la Seguridad de la Nación, en otras actividades ajenas a sus funciones militares, debido que el imputado para el día 14 de Agosto de 2014 a las 08:30m no se encontraba en la formación de control con todo el personal disponible de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 623 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Tumeremo, Estado Bolívar, por cuanto se encontraba evadido de las instalaciones militares, y en el lapso que estable el Código Orgánico de Justicia Militar, de tres (03) días fue reflejado en el parte postal, como presunto desertor, al no haber cumplido con los procedimientos administrativos establecido para poder salir con la debida autorización del Comando (Permiso, Reposo, Comisión, entre otras), generándose este proceso penal militar, lo cual a la luz del derecho esta acción del procesado, pudo ocasionar graves perjuicios a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, situación está que encuadra perfectamente en los supuestos de los artículos 523, 527 numeral 2º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Asimismo, el delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, expresamente previsto y sancionado en los artículos 534 y 537 del Código Orgánico de Justicia Militar, en los términos siguientes:

Artículo 534.- El oficial que abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas, será penado con prisión de dos a cuatro años y con separación de las Fuerzas Armadas.
Artículo 537.- Los individuos de tropa o de marinería que incurran en alguno de los delitos previstos en los artículo 534 y 536, serán condenados a las penas señaladas en dichos artículos, rebajadas, en cada caso a la mitad.

En este mismo sentido, respecto al artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar señala el Dr. José Rafael Mendoza Troconis, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, con respecto, Tomo II, pagina 139, 140 y 144: (…) Abandono es incumplimiento de un deber por deserción.

El léxico especifica el verbo abandonar es estrictamente militar, por sus acepciones y por su etimología. Procede del latín bandum, con los significados de desamparar la banda o bando, o dejar la bandera. Abandonar expresa más bien acción de dejar, de desamparar por tiempo limitado, a causa de un movimiento imprevisto del ánimo, y sin intención anterior, la bandera, el campo, la guarnición o el puesto”.

El nomen juris de la Sección es “abandono de servicio”. Se define la función de servicio como “todo acto de la milicia sin fuego ni combate”.

El Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, impone a todos los oficiales e individuos de tropa y marinería que componen el Ejército y la Armada, la obligación de desempeñar las funciones para las cuales han sido nombrados, no pudiendo renunciar ni excusarse de servir un empleo sino en los casos excepcionales previstos en las leyes y reglamentos. En este sentido, las funciones que se hayan confiado a un militar son obligatorias, no puede excusarse de cumplirlas, muchos menos abandonarlas.

PRESENTACIÓN FORMAL COMO IMPUTADO

De esta misma manera, ha sostenido la jurisprudencia que durante el desarrollo de la audiencia de presentación, el ministerio público está obligado a señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos y la posible participación de las personas involucradas, así como subsumir los hechos con el derecho. La sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011, señala:

“...el acto formal de imputación, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en su contra y, en consecuencia, sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, aunado a que se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa. Su finalidad es precisamente impedir, que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público, lleve a espaldas del imputado una investigación, de tal manera que puedan los investigados ejercer el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria, evitando además que el procesado sea sorprendido con una acusación cuyos fundamentos sean desconocidos, lo cual configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva. Debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta que a todo ciudadano le sea notificado, los cargos por los cuales se les investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

De igual manera, en cuanto a la validez del acto de imputación en la audiencia de presentación, tenemos en la Sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011, que establece:

“...Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem…”.

En tal sentido, y concatenado con lo señalado anteriormente, se deja constancia de la realización del acto de imputación del ciudadano SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, plaza de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 623 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Tumeremo - Estado Bolívar, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, 527 Ordinal 2º y sancionado en el artículo 528, y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, a los fines que la defensa del imputado y este, pudiesen contradecir lo señalado por el fiscal militar. ASI SE SEÑALA.

CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

La Fiscalía Militar, solicita a este Tribunal que la detención ejecutada en fecha 19 de Agosto de 2014, en la persona del ciudadano hoy imputado SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, sea declarada como flagrante; razón por la cual de conformidad con el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 234 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador Declara con Lugar la presente solicitud, en razón de observarse de las actas procesales que la misma se ejecutó al momento que el imputado se presentara a las instalaciones de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 623 de la Guardia Nacional Bolivariana, luego de haber transcurrido el lapso de cinco (05) días continuos evadidos de la unidad militar a la cual es plaza, procediéndose a realizar el procedimiento conforma a las normas up supra señaladas. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto al delito flagrante podemos señalar conforme al criterio sostenido por el máximo Tribunal de la República, en sentencia de la Sala Constitucional, Nº 150, de fecha 25 de Febrero de 2011, que estableció:

“...la detención in fraganti está referida a la detención de la persona en el sitio de los hechos, a poco de haberse competido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia…”

En razón a lo solicitado por el Fiscal Militar, que se continúe el presente proceso penal militar por el procedimiento ordinario, considera este Tribunal que la presente solicitud está ajustada a derecho, por ser el Ministerio Público Militar el titular de la acción penal, y es a este a quien le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el correspondiente acto conclusivo que finalice esta fase de investigación. Señala la sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 117, de fecha 29 de Marzo de 2011:

“...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el ministerio público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal, (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

DE LA SOLICITUD DE PRIVACION JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD

En sentencia de fecha 18AGO2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse al artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejó sentado lo siguiente:

“… Dicha disposición normativa establece, al referirse al derecho fundamental de la libertad personal, que la regla general es que las personas deben ser juzgadas en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso particular. Este derecho de la libertad personal no sólo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes, igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo del contenido del artículo 243, que establece que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese código penal adjetivo…”

Así pues, encontramos que el derecho a la libertad personal, que es de orden público no es absoluto perse, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería a modo de ejemplo, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en sentencia de fecha 20SEP12, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, dejó sentado lo siguiente:

“…Al respecto, cabe destacar que las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva…”.

En este mismo sentido, con relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, ha sostenido la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 399, Expediente Nº A10-296 de fecha 26/10/2012:

“...en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal contiene taxativamente los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y a tales efectos dispone, que el juez de control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del análisis de dicho artículo, se observa que la intención del legislador fue la de detallar minuciosamente todos los elementos requeridos para que proceda la medida privativa de libertad en contra del imputado, solicitada por el Ministerio Público Militar. Ciertamente en el proceso penal, la aplicación de esta medida tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales. Es por ello, que dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

De esta manera, el Juez no tiene la posibilidad de manejar de una manera amplia, las disposiciones que regulan la institución procesal de la privación judicial preventiva de libertad, sino que por el contrario, está limitado al respecto de posibilidades establecidas en la misma ley. Al respecto es necesario revisar la adecuación del artículo in comento, a la presente Causa, desprendiéndose del estudio de las actuaciones, que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditada la existencia de:

236 NUMERAL 1: Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el hoy Imputado SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, presuntamente incurso en los delitos militares de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, 527 Ordinal 2º y sancionado en el artículo 528, y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, observa este juzgador que la misma puede ser subsumida en el delito de Deserción, motivado que como señala el verbo rector del delito de Deserción en su artículo 523, indica el que se separe de manera ilegal del servicio activo y para su determinación será suficiente que de los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito; situación está que se evidencia del acta policial e información de los presuntos testigos, que el ciudadano SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, para el día 14 de Agosto de 2014 a las 08:30 no se encontraba en la formación de control con todo el personal disponible de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 623 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Tumeremo, Estado Bolívar, por cuanto se encontraba evadido de las instalaciones militares, y en el lapso que estable el Código Orgánico de Justicia Militar, de tres (03) días fue reflejado en el parte postal, como presunto desertor, al no haber cumplido con los procedimientos administrativos establecido para poder salir con la debida autorización del Comando (Permiso, Reposo, Comisión, entre otras); motivo por el cual a la luz del derecho estamos en presencia de un hecho penal militar contemplado en el Código Orgánico de Justicia Militar.

De igual manera, tenemos que el hecho aquí imputado y contrarrestado por las partes, ocurrió el día 14 de Agosto de 2014 a las 08:30 , lo que conlleva a determinar que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. En vista del análisis, antes señalado, este juzgador considera lleno este numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SEÑALA.

236 NUMERAL 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción establecida en el Escrito Fiscal de presentación, en la cual se observa las circunstancias de modo, tiempo y lugar, valorados por el representante del ministerio público a los fines de imputar los delitos de deserción y abandono de servicio; fundamentación esta que por encontrarse este proceso penal en una prima facie, este juzgador la considera ajustada a derecho y obtenidas por los procedimientos legales establecidos en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo a criterio de este juzgador está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal. En este sentido, ha señalado la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-57 de fecha 08/02/2000:

“…Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí…”.

236 NUMERAL 3: En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este juzgador en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que los imputados pudiesen sustraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 en su numeral 3º, parágrafo segundo, en lo que respecta al peligro de fuga, y articulo 238 en sus numerales 1º y 2º en lo que respecta al peligro de obstaculización, eiusdem; por lo cual se argumenta los siguientes aspectos:

ARTÍCULO 237 Numeral 3: En lo que respecta a la magnitud del daño causado, considera este juzgador que este tipo de actividades, presuntamente ejercida por el ciudadano imputado SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, plaza de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 623 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Tumeremo - Estado Bolívar, presuntamente incurso en los delitos militares de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, 527 Ordinal 2º y sancionado en el artículo 528, y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, afectan de manera directa a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Al Orden y la Seguridad de la Nación, que se expresa en la acción de contrarrestar las acciones militares en la defensa y seguridad del País, vulnerando estos hechos dichas funciones castrenses, conforme al artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Fuerza Armada Nacional Bolivariana es una institución del Estado, organizada para garantizar el cumplimiento de una serie de condiciones que se constituyen como elementos claves para la viabilidad del Sistema Democrático Venezolano de acuerdo con la Constitución y las demás leyes de la República. La disciplina, la obediencia y la subordinación, son los pilares fundamentales de la Institución como sistema militar, dando vida a su vez al Sistema de Justicia Penal Militar Venezolano, consagrado en el artículo 261 de la Carta Política del País, que tiene como norte la recta aplicación de justicia, manteniendo en todo momento esas columnas vertebrales de la Institución Castrense, libre de toda amenaza que busque agrietar esas bases.
Asimismo, el imputado de autos denota el irrespeto a las obligaciones para el cual fue formado, entrenado y capacitado; sin importarle a estos el daño que se genera en la loable misión de seguridad y defensa, que cumple la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dentro de este país; pisoteando con este acto el sagrado JURAMENTO DE FIDELIDAD, establecido en el artículo 54 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el cual constituye un acto solemne de la vida militar y significa para quien lo preste, el compromiso de cumplir el sagrado deber de defender la Patria, proteger la soberanía e integridad nacional, hasta perder la vida si fuese necesario, sin manifestar en ningún momento fatiga o dolor. En este mismo orden de ideas todo militar se encuentra impregnado de sus actos con sentido de patriotismo, tal cual lo establece la Sentencia de la Sala Política Administrativa Nº 1.436 de fecha 10 de diciembre de 2002, Caso: Vinicio Alberto Espinoza Gámez Vs. Ministro de la Defensa:

“…En tal sentido, se observa: Sobre todo hombre que adopta la peculiar y honrosa profesión de las armas, recaen pesados deberes y obligadas virtudes. Desde antes de la Ley Orgánica del Ejército y la Armada de 1947, la legislación castrense ha venido sosteniendo, que todo militar, cualquiera sea su grado, clase o empleo, deberá ser culto en su trato, aseado en su traje, marcial en su porte, respetuoso con su superior, atento con el inferior, severo en la disciplina, exacto en el deber e irreprochable en su conducta. El militar debe poseer exaltado sentido del honor, valentía sin límites y el patriotismo más severo y riguroso. En otras palabras, las calidades y cualidades más severas que las que debe poseer el ciudadano común.…”

Siendo esto así, la importancia del mantenimiento de la disciplina y la obediencia requiere que el Estado cree los mecanismos necesarios para asegurar que el estamento castrense cumpla con la misión constitucional de garantizar la soberanía sobre el espacio geográfico nacional. Es por ello que los actos cometidos por los miembros de la Fuerza Armada Nacional que atenten contra los pilares de la Fuerza Armada constituyen un grave daño a la institución castrense, ya que, resquebrajan la disciplina y atenta contra su estabilidad. Situación está que a criterio de este juzgador y con respecto a la magnitud del daño causado, la misma se encuentra cubierta en este momento procesal.

En este mismo sentido, tenemos además que la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”. (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380)
ARTÍCULO 238 numerales 1º y 2º: En lo que respecta a este aspecto y conforme a los artículos 13 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el juez está obligado a observar los elementos de convicción que presenta las partes, aplicando las máximas de experiencias, las reglas de la lógica y al conocimiento científico, este juzgador observa, que si se presume la comisión del delito de DESERCION Y ABANDONO DE SERVICIO, por la presunta acción del militar imputado, el cual actuó al margen de la ley, para cometer este hecho, que atenta contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, El Orden y la Seguridad y defensa del Estado Venezolano, es de entender que el mismo estando en libertad pudiese influir sobre testigos y funcionarios actuantes, a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende con estas acciones pudiesen destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al ministerio público militar presentar el correspondiente acto conclusivo o determinar la participación de otras personas que permitieron la presunta comisión de los delitos militares de deserción y abandono de funciones, sin ejercer los controles correspondientes que deben existir en las instalaciones militares, motivo por lo cual se encuentra satisfecho este punto, en cuanto al peligro de obstaculización.

Por tal motivo y en razón a lo señalado anteriormente, este Juzgador luego de apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 13, 22, 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, cumplidos como están los extremos de ley, se acuerda con lugar por imperio de los artículos 236, 237 en su numeral 3º, en lo que respecta al Peligro de Fuga y 238 numerales 1º y 2º en lo referente al Peligro de Obstaculización, la solicitud Fiscal, por lo cual se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, plaza de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 623 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Tumeremo - Estado Bolívar, presuntamente incurso en los delitos militares de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, 527 Ordinal 2º y sancionado en el artículo 528, y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. ASÍ SE DECIDE.
DE LA SOLICITUD DE
IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS

En razón a lo solicitado por la Defensa Pública Militar TENIENTE DE FRAGATA SOURELYS BONALDE GARCIA, a los fines que se imponga a su representado ciudadano SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, una Medida Cautelar Sustitutiva, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, , por disentir de la solicitud fiscal, se observa al respecto que en la presente Causa, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad del imputado, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa; por tanto al estimarse que la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, tiene como finalidad lograr el aseguramiento de los mismos y su presencia en todos los actos procesales, es procedente declarar sin lugar la solicitud de la defensa, por cuanto quedó decretada la privación judicial preventiva de libertad del mencionado Tropa Alistada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por lo anteriormente expuesto, éste Tribunal Militar Decimoséptimo de Control con sede en Barcelona, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en la aprehensión del imputado SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661 y ACUERDA EL TRAMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA FISCALIA MILITAR, en consecuencia se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del Ciudadano SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, plaza de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 623 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Tumeremo - Estado Bolívar, presuntamente incurso en los delitos militares de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, 527 Ordinal 2º y sancionado en el artículo 528, y ABANDONO DEL SERVICIO, previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numeral 3º en lo que respecta al Peligro de Fuga y 238 numerales 1º y 2º en lo referente al Peligro de Obstaculización, todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad, formulada por la Defensora Pública Militar, por considerar este juzgador que dicha Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en el punto anterior, se encuentra ajustada a derecho y fundamentada, a los fines de garantizar la continuidad y resultas del presente proceso penal militar. CUARTO: SE ORDENA la reclusión del ciudadano SARGENTO SEGUNDO JOSÉ MANUEL MARQUEZ BOADA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.924.661, en el Departamento de Procesados Militares de Oriente con sede en la Pica - estado Monagas, líbrese la correspondiente boleta de encarcelación y ofíciese al Director del Departamento de Procesados Militares de Oriente y se comisiona al Destacamento de Fronteras Nº 623 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Tumeremo, Estado Bolívar, para el traslado del imputado debiendo adoptar las correspondientes medidas de seguridad pertinentes al caso. QUINTO: Se exhorta al Ministerio Publico para que dentro de los cuarenta y cinco (45) días presente el acto conclusivo, bien sea Acusación, sobreseimiento o archivo fiscal. Con la Firma de la presente Acta se dan por notificadas las partes de la decisión dictada por este Juzgado Militar, conforme al artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó se leyó y conformes firman. Es todo. Termino, se leyó y conformes firman. ASI SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Expídase la copia certificada de ley y archívese en la carpeta de Sentencias Interlocutorias. Hágase como se ordena.

EL JUEZ MILITAR ACCIDENTAL,

CARLOS JOSE MORENO RODRIGUEZ
CAPITAN

LA SECRETARIA JUDICIAL

KATHERINE PIRELA
TENIENTE.
En este mismo día dando cumplimiento a lo ordenado, se hicieron las participaciones correspondientes, se publicó, se registró, se digitalizó y se dejó copia certificada.

LA SECRETARIA JUDICIAL

KATHERINE PIRELA
TENIENTE