TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL MILITAR DECIMO SEPTIMO DE CONTROL
CON SEDE EN CIUDAD BOLÍVAR

CIUDAD BOLÍVAR, 22 DE AGOSTO DE 2014
204° y 155°
Vista la celebración de la Audiencia prevista en el artículo 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal en esta misma fecha, previa presentación del Ciudadano SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, plaza de la Región de Contrainteligencia Militar Guayana, con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 ordinal 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, este Tribunal Militar para decidir observa:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

Ciudadano SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, plaza de la Región de Contrainteligencia Militar Guayana, con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

DE LOS HECHOS

El Ministerio Público Militar en su escrito de presentación, expreso lo siguiente:
“…El día 21 de Julio de 2014, se le otorgó un permiso Operacional de quince (15) días al ciudadano Sargento Segundo Nelmar Alexander Serrano Agrinzones, titular de la cédula de la cedula de identidad N° V- 18.609.739, plaza de la Región de Contrainteligencia Militar de Guayana, con sede en Puerto Ordaz - Estado Bolívar, hasta el 05 de Agosto de 2014, fecha en la cual debió regresar a la unidad y no se presentó, siendo reflejado como retardado en el radiograma N° 218 de fecha 08 de Agosto de 2014, posteriormente se activó el plan de localización para tratar de ubicar al Tropa Profesional siendo infructuosa su ubicación por lo que fue pasado como retardado en los siguiente radiograma y en el lapso que establece la ley de tres (03) días como presunto Desertor, seguidamente en fecha 21 de Agosto de 2014, siendo las 08:00 horas se presentó en la unidad siendo aprehendido por funcionarios adscrito a la Base de Contrainteligencia Militar Guayana N° 06…”
DESARRROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

El Ministerio Público Militar en su intervención manifestó lo siguiente:

“…Quien procede, TENIENTE DALYS MANEIRO MALPICA, titular de la cédula de identidad N° V-19.369.729, Fiscalía Militar Auxiliar Cuadragésima Tercera con Competencia Nacional, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, venezolana, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 182.180, con el carácter de titular de la acción penal en la Jurisdicción Penal Militar, con domicilio Procesal en la sede de Palacio de Justicia Militar de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, y actuando de conformidad a las atribuciones conferidas en la Carta Magna, en el Código Orgánico Procesal Penal en concordada relación con el Código Orgánico de Justicia Militar, ocurro muy respetuosamente ante su competente autoridad a los fines de PRESENTAR FORMALMENTE al ciudadano SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad N° V- 18.609.739, plaza de la Región de Contrainteligencia Militar Guayana, con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, por estar presuntamente incurso el delito militar de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, 527 ordinal 1o y sancionado en el artículo 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, solicitud que me permito fundamentar en los siguiente:
El día 21 de Julio de 2014, se le otorgó un permiso Operacional de quince (15) días al ciudadano Sargento Segundo Nelmar Alexander Serrano Agrinzones, titular de la cédula de identidad N° V- 18.609.739, plaza de la Región de Contrainteligencia Militar de Guayana, con sede en Puerto Ordaz. Estado Bolívar, hasta el 05 de Agosto de 2014, fecha en la cual debió regresar a la unidad y no se presentó, siendo reflejado como retardado en el radiograma N° 218 de fecha 08 de Agosto de 2014, posteriormente se activó el plan de localización para tratar de ubicar al Tropa Profesional siendo infructuosa su ubicación por lo que fue pasado como retardado en los siguiente radiograma y en el lapso que establece la ley de tres días como presunto Desertor, seguidamente en fecha 21 de Agosto de 2014, siendo las 08:00 horas se presentó en la unidad siendo aprehendido por funcionarios adscrito a la Base de Contrainteligencia Militar Guayana N° 06.(…)
Esta Representación Fiscal del análisis de los recaudos que conforman la mencionada causa, considera que los hechos que dieron originen a la presente investigación, son delitos de naturaleza Militar, a saber: DESERCION, , previsto y sancionado en los artículos 523, 527 ordinal 1º y 528 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya acción arremete directamente contra la disciplina militar, pilar fundamental de la Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana, menoscabando el ejemplo que debe dar como miembro de la institución castrense, ya que esa conducta asumida por él mismo al momento de retardarse de la unidad, demuestra indisciplina y deja que pensar entre sus subalternos y de más miembros de la unidad que puedan conllevar un perjuicio a la Fuerza Armada Nacional, al no tomar acciones disciplinarias, sancionatoria, lo cual pone desuso la institución, y es lo que se busca con esta medida de coerción, no solo dar el ejemplo, sino asegurar las resultas del proceso, pues nuestro objetivo primicial como Ministerio Público, es actuar en representación del interés general haciendo respetar los Derechos y Garantías Constitucionales a fin de preservar el Estado, siendo la Fuerzas Armadas Nacional representación del Estado, además del hecho que este Tropa Profesional no cumplió con presentarse en la fecha indicada después de habérsele otorgado un permiso operacional, y si no se toman acciones disciplinarias, puede motivar o causar una desbordamiento de ausencia del personal militar, al ver que no se toman las acciones administrativa y penales una vez consumada la comisión de delito de naturaleza penal militar, previsto y sancionado en el Código Orgánico de Justicia Militar.(…)
Ahora bien, ciudadano Juez, esta Representación Fiscal, procede mediante este acto a LA PRESENTACION FORMAL COMO IMPUTADO, del ciudadano SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad N° V- 18.609.739, por lo que, en consecuencia solicito de ese honorable Tribunal Militar la CALIFICACION DE FLAGRANCIA, estando dentro del lapso legal previsto en el Artículo 234 de Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente la APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar en el lapso establecido en la norma, el correspondiente acto conclusivo.
Asimismo, se solicita SE DECRETE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: ciudadano Sargento Segundo Núñez Rangel Manuel José, titular de la cédula de identidad N" 19.762.507, supra identificado, conforme a lo dispuesto en los artículos 236 Numerales 1°, 2° y 3o, 237 numeral 3o y 238 numeral 2o, del Código Orgánico Procesal Penal…”

Inmediatamente se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana TENIENTE DE FRAGATA SOURELYS BONALDE GARCIA, Defensora Público Militar, a los fines que exponga su alegato de la defensa, quien expuso lo siguiente:

“…Buenas tardes honorable Juez, ciudadana Secretaria, digna representación del Ministerio Público, mi patrocinado, esta defensa técnica en representación de mi defendido SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, en aras de garantizar el derecho a la defensa, los principios constitucionales como lo es el principio de inocencia, el principio de oportunidad, inviolabilidad de libertad personal, es por lo que esta defensa niega, rechaza, y contradice todos los alegatos expuestos por parte del Ministerio Público es evidenciar que mi patrocinado tiene un reposo hasta el 19 de agosto del 2014 riela dentro del cuaderno de investigación que hacen una llamada y ahí incluso reflejado que tenía un quebranto de salud, fiebre y ese tipo de cosas, él le tocaba presentarse el día 5 de Agosto y le otorgan una prórroga, tenía un acceso axilar, infección con una fiebre alta, y le otorgan un reposo, tiene una celulitis con mucho dolor, llamó a su Comandante de unidad y le explicó que se le había otorgado el reposo y lo avaló por el Hospital Militar, así como el informe médico y el reposo requerido, y más las indicaciones del tratamiento, por todo lo antes expuesto se presentó ante esa sede a los fines de ajustarse a derecho y cumplir sus funciones de inteligencia, no tuvo la intención de evadirse, por todo lo antes expuesto solicito se desestime la denuncia ya que el reposo era hasta el 19 de Agosto del 2014 y se presentó el día 20, no se puede calificar el delito de Deserción, no existe la intención de separarse del ilegalmente sino por una causa debidamente justificada o en su defecto solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud de que mi patrocinado tiene su plaza en Puerto Ayacucho solicito el Exhorto correspondiente…”. Es todo.

Seguidamente el Juez Militar instruyo al Imputado para que se ponga de pié y ordenó al Secretario Judicial de este Tribunal Militar, leer el precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 127 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, le advirtió a tenor de lo preceptuado en el artículo 133 eiusdem, que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recae y en caso de no hacerlo, en nada les afectara su negativa y la audiencia continuara su curso, por tal motivo fue interrogado por el Juez Militar de la siguiente manera: “…SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, ¿Desea usted declarar? y éste contestó: “Si señor Juez…”. Quien expuso:
“…Buenas tardes mi nombre es SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, domiciliado en la Urbanización Corocito, Calle 3, Casa Nº 37, Municipio José Rafael Revenga Sabaneta del Estado Aragua, número de telefónico contacto: 0412-7985541 (madre), actualmente plaza de ZOCIM Puerto Ayacucho, no estoy uniformado porque me retuvieron el Uniforme y lo tienen los funcionarios de la BASE, dos días antes de que se venciera el permiso le manifesté a mi Jefa directa por Órgano Regular, que estaba quebrantado, con fiebre, con un dolor muy fuerte, tenía como un acceso y le dije que debería ir al médico y la fiebre no se bajaba me fui a una Clínica, porque donde yo vivo no hay Hospital Militar, pase por el área de emergencia y presentaba los síntomas de fiebre con un acceso axilar más molestias y me salieron hasta sarpullidos de la fiebre le manifesté a ella, y le envié por correo electrónico todo y ella me dijo que está bien que lo avalara por el Hospital Militar para que tenga validez yo le dije que cuando me sintiera bien me dirigiría al Hospital Militar, y fui a Maracay y me lo valoraron el día 3 llamé a la 1Tte. Caraballo. Seguidamente el Juez Militar le pregunta: ¿cuándo te comunicaste con ella? Respondiendo este: dos días antes y me dijo que enviara vía correo y se lo envié y mi 1Tte Caraballo me dijo eso, yo soy de Aragua. ¿Hasta cuándo fue otorgada la prórroga?, respondiendo: no sé yo no me presenté al otro día porque no conseguí pasaje, yo vivo en sabaneta estado Aragua y trabajo en Puerto Ordaz, pero mi cargo de Contrainteligencia es el ZOCIM 91 de Puerto Ayacucho...”.

DEL DELITO MILITAR DE DESERCIÓN

El delito militar de DESERCIÓN, está expresamente previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528 del Código Orgánico de Justicia Militar, en los términos siguientes:

Artículo 523: “…Comete el delito de deserción el militar que se separe ilegalmente del servicio; y para su determinación será suficiente que los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito…”.
Artículo 527: “…La presunción a que se refiere el artículo 524, establece para los individuos de tropa o marinería que:
1. “…Dejen de presentarse al cuartel, buque o establecimiento militar o naval donde sirven, o pasen ausente de él, más de tres (03) días de vencido el término de su permiso…”.
Artículo 528: “…Los individuos de tropa o marinería que incurran en el delito de deserción en tiempo de paz, serán castigados con pena de prisión de seis meses a dos años; en tiempo de guerra, con prisión de dos a seis años…”.

En este mismo sentido, señala el Dr. José Rafael Mendoza Troconis, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, con respecto a los delitos contra Los deberes y el Honor Militar, del Código Orgánico de Justicia Militar, Tomo II, Capitulo 30, páginas 111, 112 y 113:

“…Genéricamente, deserción es el abandono del servicio. En sentido estricto, deserción militar es una infracción autónoma y típica, castigada por el derecho penal militar, que comete todo individuo que presta servicio en el Ejército, la Marina o la Aeronáutica, al abandonar de un modo ilegal y sin ánimo de retorno, la Unidad de las Fuerzas Armadas donde se encontraba destinado. Este delito se considera grave, porque atenta contra el honor militar y viola el juramento patriótico de fidelidad a la bandera nacional. Tiene por fundamento el quebranto de una ley que afecta directamente a la organización de la institución armada del Estado. Descansa en la necesidad de mantener la disciplina…”

Opina el Dr. Owen Usinger que aparecen en esta infracción los rasgos típicos de la legislación penal militar, adecuada a la estructura rígida que corresponde a las funciones guerreras de la institución armada, y que se refleja especialmente en los grados de severidad que pueden alcanzar las penas aplicables a la deserción, y en la valoración propia del elemento objetivo del delito, al considerar punibles los casos que por su naturaleza simple no revelan la concurrencia de la malicia por parte del desertor.

La deserción es un delito de mera actividad, por tanto no son posibles la tentativa ni el delito frustrado. Los actos preparatorios no son punibles, sino como faltas que merecen sanción disciplinaria. Como delito de mera actividad es formal. Adelante se verá que es colectivo y continuo o permanente, porque después de su consumación continua ininterrumpida la violación jurídica, como sucede con los delitos privación de libertad, secuestro, rapto. (…)

PRESENTACIÓN FORMAL COMO IMPUTADO

De esta misma manera, ha sostenido la jurisprudencia que durante el desarrollo de la audiencia de presentación, el ministerio público está obligado a señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos y la posible participación de las personas involucradas, así como subsumir los hechos con el derecho. La sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011, señala:

“...el acto formal de imputación, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en su contra y, en consecuencia, sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, aunado a que se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa. Su finalidad es precisamente impedir, que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público, lleve a espaldas del imputado una investigación, de tal manera que puedan los investigados ejercer el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria, evitando además que el procesado sea sorprendido con una acusación cuyos fundamentos sean desconocidos, lo cual configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva. Debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta que a todo ciudadano le sea notificado, los cargos por los cuales se les investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

De igual manera, en cuanto a la validez del acto de imputación en la audiencia de presentación, tenemos en la Sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011, que establece:

“...Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem…”.

En tal sentido, y concatenado con lo señalado anteriormente, se deja constancia de la realización del acto de imputación del ciudadano SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, 527 Ordinal 2º y sancionado en el artículo 528, a los fines que la defensa del imputado y este, pudiesen contradecir lo señalado por el fiscal militar. ASI SE SEÑALA.

CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

La Fiscalía Militar, solicita a este Tribunal que la detención ejecutada en fecha 19 de Agosto de 2014, en la persona del ciudadano hoy imputado SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, sea declarada como flagrante; razón por la cual de conformidad con el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 234 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador Declara con Lugar la presente solicitud, en razón de observarse de las actas procesales que la misma se ejecutó al momento que el imputado se presentara voluntariamente el día 21 de Agosto de 2014, en las instalaciones de la Base de Contrainteligencia Militar Guayana N° 06, procediéndose a realizar el procedimiento conforma a las normas up supra señaladas. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto al delito flagrante podemos señalar conforme al criterio sostenido por el máximo Tribunal de la República, en sentencia de la Sala Constitucional, Nº 150, de fecha 25 de Febrero de 2011, que estableció:

“...la detención in fraganti está referida a la detención de la persona en el sitio de los hechos, a poco de haberse competido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia…”

En razón a lo solicitado por el Fiscal Militar, que se continúe el presente proceso penal militar por el procedimiento ordinario, considera este Tribunal que la presente solicitud está ajustada a derecho, por ser el Ministerio Público Militar el titular de la acción penal, y es a este a quien le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el correspondiente acto conclusivo que finalice esta fase de investigación. Señala la sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 117, de fecha 29 de Marzo de 2011:

“...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el ministerio público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal, (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR UNA
MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA
PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Oídas como han sido las exposiciones y fundamentos de las partes en la audiencia oral y analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público Militar, este Juzgador, apreciando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, para tomar su decisión observó:

El imputado de autos SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, plaza de la Región de Contrainteligencia Militar Guayana, con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, según las actuaciones insertas a la presente investigación, lo señalan como incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523, 527 numeral 1º y sancionado en el artículo 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, hecho este que nuestra legislación militar la sanciona en el artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, al no presentarse en la Región de Contrainteligencia Militar Guayana, con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, el día 05 de Agosto de 2014, fecha en la cual debió regresar a la unidad, siendo reflejado como retardado en el radiograma N° 218 de fecha 08 de Agosto de 2014 y posteriormente presunto desertor el día 15 de Agosto de 2014, según consta en el Parte Postal Nº 228 de esta misma fecha, seguidamente en fecha 21 de Agosto de 2014, siendo las 08:00 horas se presentó voluntariamente en la unidad siendo aprehendido por funcionarios adscrito a la Base de Contrainteligencia Militar Guayana N° 06, y no se evidencia en las actas que el imputado de autos haya cumplido con los procedimientos administrativos establecido para poder salir con la debida autorización del Comando (Permiso, Reposo, Comisión, entre otras); motivo por el cual a la luz del derecho estamos en presencia de un hecho penal militar contemplado en el Código Orgánico de Justicia Militar. Toda esta actitud asumida por el hoy procesado atenta contra los pilares fundamentales en que descansa la Institución Armada, como lo es la Disciplina, La Obediencia y La Subordinación, previsto en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; motivo por el cual se deben tomar los correctivos que permitan garantizar la buena marcha de la Fuerza Armada, y en especial evitar que las funciones Constitucionales de preservar la Paz y la Seguridad, se vea empañada por actos de este tipo que pudiesen generar indisciplina y relajamiento de la conducta del resto de los militares de esa Unidad Militar en su condición de subalternos, compañeros y superiores.

Por otra parte observa este Juzgador, que se debe tomar en consideración que el ciudadano SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, consigno durante el desarrollo de la audiencia de presentación, reposos médicos a los fines de justificar su ausencia en la unidad, el cual fue debidamente avalado por el Hospital Militar Dr. Cnel. Elbano Paredes Vivas, con sede en Maracay estado Aragua; así como que el día 05 de agosto de 2014, le fue otorgada una prórroga por presentar síndrome viral, tal como se evidencia en el parte postal Nº 218 emitido por el Comandante de la 5ta Región de Contrainteligencia Militar, sin ser indicado el lapso de tiempo de dicha prorroga, tal como lo manifestó en audiencia la Representación de la Defensa Publica Militar, al señalar: “…que de alguna forma su defendido tiene un reposo hasta el 19 de agosto del 2014 riela dentro del cuaderno de investigación que hacen una llamada y ahí incluso reflejado que tenía un quebranto de salud, fiebre y ese tipo de cosas, él le tocaba presentarse el día 5 de Agosto y le otorgan una prórroga, tenía un acceso axilar, infección con una fiebre alta, y le otorgan un reposo, tiene una celulitis con mucho dolor, llamó a su Comandante de unidad y le explicó que se le había otorgado el reposo y lo avaló por el Hospital Militar, así como el informe médico y el reposo requerido, y más las indicaciones del tratamiento…”

Este Tribunal Militar de Control considera que existe un hecho punible que merece pena de Privación de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523, 527 numeral 1º y sancionado en el artículo 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Asimismo se observa que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, ha sido el Autor en la comisión del delito militar de DESERCIÓN. Que por la pena a aplicar le asiste al imputado el principio de ser procesada en libertad hasta que el Estado o el interesado prueben la responsabilidad del hecho que se le imputa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta” (Subrayado nuestro).

El Artículo 229 Ejusdem hace mención a:

“Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (subrayado nuestro)

El Artículo 253 Ejusdem señala:

Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el Imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (subrayado nuestro)

En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro).

La Sala de Casación penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado, debe tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de carácter excepcional y deben ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas en la Ley.

En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 242 lo siguiente:
“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”,

con lo cual podemos afirmar que a los fines que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas.

De igual manera, en cuanto a la Medida de Privación Judicial de Libertad, de acuerdo al artículo 229 de la norma penal adjetiva, las normas relativas a las medidas de restricción de libertad son de interpretación restrictiva, lo que lleva a que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre este particular y a fundamento de quien aquí decide, en el presente caso no se encuentra acreditado el peligro de fuga, previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se puede apreciar que el tipo penal imputado no tiene una pena que exceda de dos (02) años en su límite máximo, aunado a ello que el imputado pueda encontrarse localizado durante la etapa de investigación fiscal en la Unidad Militar a la cual esta adscrito; asimismo debemos señalar que el artículo 238 dispone que para decidir sobre tal peligro de obstaculización, se tendrá en cuenta especialmente la grave sospecha que el imputado o imputada: 1. Destruirá, ocultara o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados, testigos, expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Con ello, se sostiene que los imputados no pueden utilizar su libertad para entorpecer la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá que los hechos fluyan libremente en el proceso penal. Se trata de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. Por ello, a través de la presunción razonable aplicada por el legislador en el numeral 3° del artículo 236 del mismo Código, toda vez que a través del raciocinio se puede obtener una convicción confiable y respetable.

La detención preventiva solamente encuentra justificación, cuando persigue alguno de los fines siguientes:
1. Asegurar la presencia procesal del imputado.
2. Permitir el descubrimiento de la verdad.
3. Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva.

Doctrinariamente como limitantes a la aplicación de la Privación de la Libertad, los Principios de Legalidad, Excepcionalidad y Proporcionalidad, y siendo que constituyen la figura de las Medidas Cautelares, aquellas que afectan también la libertad ambulatoria de una persona, pero en menor intensidad, o sea, de manera menos extrema que la privación preventiva de la misma, este Juzgador, considera que las medidas de coerción personal dada la afectación que comprenden a un derecho tan trascendental para el hombre como lo es su libertad de tránsito, han de ser tomadas en casos extremos, que de absoluta necesidad, cuando aparezca aprobatoriamente acreditada en alto grado, la probable responsabilidad y el grave peligro que representa la libertad para la suerte y la regularidad del proceso que se sigue, siendo en este caso en particular, a juicio de quien Juzga, el presupuesto que antecede.

En este mismo orden de idea, la Sala Constitucional en sentencia No. 2426 de fecha 27 de Noviembre de 2001 (Exp. No. 01-0897), ha establecido que:

“…con relación a la protección a la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (subrayado de la Sala y negrillas de este Tribunal). “…es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo estable el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para la imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en este mismo artículo…” (subrayado y negrilla de este Tribunal).

En razón de que el espíritu y propósito del Legislador ha sido que toda persona, a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanezca en libertad, tal como lo dispone el ordinal 1º del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Artículo 229 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador considera ajustado a derecho DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, al ciudadano SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, por estar presuntamente incurso en el delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523, 527 numeral 1º y sancionado en el artículo 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por cuanto estas medidas son suficientes para garantizar las resultas de la investigación que realiza la Fiscalía Militar Vigésima de esta jurisdicción, y Así Se Declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Militar en funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley DECLARA. PRIMERO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público Militar por lo tanto se decreta la calificación de flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en el delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523, 527 numeral 1º y sancionado en el artículo 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO. Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente Proceso, de conformidad con lo previsto en el último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: CON LUGAR la solicitud presentada por la Defensora Pública Militar referente a que se decrete al ciudadano imputado SARGENTO SEGUNDO NELMAR ALEXANDER SERRANO AGRINZONES, titular de la cédula de identidad Nro. 18.609.739, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se le impone la prevista en los siguientes Ordinales: Ordinal 2º “Someter al cuidado o vigilancia del comando” remitir mensualmente el comportamiento que tenga en su unidad y Ordinal 3º: “La presentación periódica ante el Tribunal o la autoridad que aquel designe…”, por lo cual deberá presentarse ante el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas cada quince (15) días con la finalidad de firmar el libro de presentación de imputados, a partir de la presente fecha. Asimismo deberá informar el cambio de domicilio o cambio de número telefónico si así lo hiciere. TERCERO: Se exhorta al Ministerio Público Militar a los fines de presentar el Acto Conclusivo en el lapso correspondiente establecido en la norma adjetiva. Se le advierte al imputado que el incumplimiento de la Medida Cautelar impuesta, tendrá como consecuencia la revocatoria de la misma y la imposición de una medida más gravosa, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad. El fundamento de la presente decisión se hará por auto separado. Las partes quedan debidamente notificadas de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE. Hágase las participaciones correspondientes. Publíquese, regístrese, digitalícese y déjese copia certificada. HÁGASE COMO SE ORDENA.

EL JUEZ MILITAR ACCIDENTAL

CARLOS JOSÉ MORENO RODRÍGUEZ
CAPITAN

LA SECRETARIA JUDICIAL

KATHERINE PIRELA
TENIENTE

En este mismo día dando cumplimiento a lo ordenado, se hicieron las participaciones correspondientes, se publicó, se registró, se digitalizó y se dejó copia certificada.
LA SECRETARIA JUDICIAL

KATHERINE PIRELA
TENIENTE.