REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2014-000019 En fecha 26 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano JESÚS HUMBERTO GUERRERO URIBARRI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 51.937, titular de la cédula de identidad Nº. 9.176.749, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO. En fecha 27 de marzo de 2014, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. El 31 de marzo de 2014 se admitió la presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado. Siendo la oportunidad para conocer de las medidas cautelares solicitadas se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LA MEDIDA SOLICITADA Mediante escrito consignado en fecha 26 de marzo de 2014, la parte actora alegó como fundamento de su recurso, interpuesto conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que comenzó a prestar servicio en fecha 19 de julio de 2012, en la Contraloría Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo, ocupando finalmente el cargo de Abogado III en el Concejo Municipal del aludido Municipio. Que posteriormente en sesión extraordinaria de fecha 26 de diciembre de 2013, se acuerda revocar los oficios o resoluciones donde lo designan en los cargos de Abogado III y Arquitecto II a partir de enero de 2014, sin que lo notificaran. Que dicho acto de revocatoria es totalmente ilícito y violatorio del debido proceso y abuso de poder de los legisladores municipales. Que se violan los artículos 25, 26, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9, 12, 18, 19 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En cuanto al amparo cautelar solicitado señala que el acto administrativo no le ha sido notificado. Que se viola el debido proceso y existe abuso de poder. Que no se apertura procedimiento administrativo, que todo lo cual viola lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que por ser una persona adulta y como padre trabajador tiene derecho a protección especial por derecho constitucional. Solicita a través del amparo se le suspendan los efectos del acto administrativo emitido por el Consejo Municipal de Valera del Estado Trujillo, en sesión Nº 63, de fecha 26 de diciembre de 2013. Que el fumus boni iuris se desprende de las pruebas aportadas a los autos y de los argumentos de hecho y de derecho que se explanan en el presente juicio. Alude a lo previsto en los artículos 76 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a la seguridad social. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo mediante el cual revocan “los oficios y/o Resoluciones, donde designan los cargos de Abogado III y Arquitecto II a partir de enero de 2014”, por cuanto aduce que el acto administrativo no le ha sido notificado. Que se viola el debido proceso y existe abuso de poder. Que no se apertura procedimiento administrativo, que todo lo cual viola lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el fumus boni iuris se desprende de las pruebas aportadas a los autos y de los argumentos de hecho y de derecho que se explanan en el presente juicio. Alude a lo previsto en los artículos 76 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a la seguridad social. En tal sentido, cabe señalar en primer lugar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. De lo anterior, en análisis de los términos en que fue formulada la denuncia de marras, se desprende con absoluta claridad que para la determinación de la presunta violación del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, originada por la supuesta omisión de realización de un procedimiento administrativo previo al acto impugnado, tendría que partir inexorablemente de la determinación, en primer lugar, de la condición del cargo desempeñado por el accionante en el sentido de delimitar su condición dentro de la Administración Pública, lo que conlleva a la realización de un análisis intrínseco, a saber, por una parte establecer si el ciudadano Jesús Humberto Guerrero Uribarri, es funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción pues debe determinarse su forma de ingreso a la Administración, considerando que, como la misma parte actora lo señala, “acordaron dar[le] el ingreso a la nómina de personal empleados fijos designándo[lo] como abogado III” el 25 de noviembre de 2013, esto es, antes de la Constitución de 1999, y, por la otra, establecer si la forma de ingreso conllevaba a su determinación como funcionario de carrera. Lo anterior resultaría determinante para establecer si en efecto existía una obligación por parte de la Administración Municipal de sustanciar un procedimiento de previo al acto impugnado y, con ello, asentar si existió una violación de los derechos constitucionales bajo estudio. Es decir, para la determinación de la existencia de la violación de los derechos constitucionales denunciados, tendría este Tribunal que pasar en primer término, al estudio de la condición del accionante (en cuanto a su condición como funcionario y a la del cargo ejercido), para posteriormente determinar la obligatoriedad o deber de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo, lo que indubitablemente debe basarse en el estudio de normas de rango legal. En todo caso, establecer en esta fase del proceso la condición del recurrente y la calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción (donde no existe el deber de sustanciar procedimiento alguno) o como un cargo de carrera (donde si debe sustanciarse el respectivo procedimiento), se erigiría como un prejuzgamiento claro y franco sobre el objeto esencial de la controversia planteada al pretenderse la nulidad del acto administrativo impugnado por la ausencia de procedimiento administrativo de previo, pues cabe observar que el acto administrativo impugnado además señala que dicha revocatoria obedece a la designación en los cargos “sin considerar el proceso de ingreso de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Reglamento de Interior y debates del Concejo Municipal y la Constitución Bolivariana de 1999” (folio 20). Sobre lo anterior, observa además este Juzgado que se configura en el caso de autos una identidad entre el sustento fáctico y jurídico entre lo pretendido en la causa principal donde se plantea la nulidad del acto administrativo revocatorio y lo requerido a través de la medida cautelar, a través de la invocación de la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa al no realizarse presuntamente un procedimiento administrativo previo para la emanación del acto administrativo impugnado, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuestión que en principio no sería un obstáculo para el conocimiento de la medida cautelar requerida, pero que en el caso de marras al requerir del análisis previo sobre la existencia o no de la obligación de realización de tal procedimiento de (derivada de la naturaleza del cargo), evidencia el prejuzgamiento y pronunciamiento determinante en cuanto al fondo del asunto. No obstante, no puede dejar de observarse que no puede desprenderse de esta revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales que no se alude a una posible destitución por parte de la Administración sino que la Administración procedió ante una supuesta forma irregular de ingreso al no contemplarse aparentemente lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que desde ese entorno no puede colegirse el alegato expuesto y que funge de fundamento para evidenciar la supuesta violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, a saber, la ausencia de procedimiento previo. En virtud de lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional desecha la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso expuesta por la parte apelante. Así se decide. Por otra parte, el accionante alega la presunta violación a la seguridad social, la protección a la paternidad, a la familia, el pago del salario, no obstante, no señala con certeza en el caso en concreto los límites de la alegada violación dentro de los términos en que estos deben conocerse en esta etapa cautelar, siendo que este Juzgado no puede sustituirse en los alegatos de las partes aunado al hecho que ello no se desprende de autos en esta etapa preliminar, por lo que se desecha el alegato expuesto. Así se decide. En cuanto a la violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no puede desprender este Juzgado en esta etapa preliminar que no se le haya permitido el acceso a la justicia, pues, al contrario la parte actora ha hecho uso de las vías judiciales, por lo que se desecha el alegato expuesto. Así se decide. Asimismo en cuanto a la presunta violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por la presunta falta de notificación, se observa en todo caso en este etapa cautelar, y sin que ello constituya un prejuzgamiento anticipado del asunto, que la parte actora ha interpuesto en tiempo oportuno su recurso contencioso administrativo funcionarial, sin que se vislumbre por tanto quebramiento de norma constitucional alguna en esta oportunidad, por lo que se desecha el alegato. Así se decide. En virtud de lo anterior, al no constatarse los requisitos para la procedencia del amparo cautelar, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la medida solicitada a que se contraen las presentes actuaciones. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS HUMBERTO GUERRERO URIBARRI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 51.937, titular de la cédula de identidad Nº. 9.176.749, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO. Notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 12:15 p.m. .- La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellanos. Publicada en su fecha a las 12:15 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.