TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL OSCAR ALFREDO GIL ARIAS
CAUSA Nº CJPM-CM-014-14

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN y EDWING JAVIER RODRIGUEZ OVALLES, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano SARGENTO PRIMERO LUÍS JOEL PANTOJA CASTILLO, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha 05 de marzo de 2014, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano y los delitos militares de DESOBEDIENCIA tipificados en los artículos 519, 520, y 521 numeral 4 y ABANDONO DE SERVICIO previsto y sancionado en los artículos 534 y 537 todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Primero LUÍS JOEL PANTOJA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.538.162, plaza del 414 Batallón Blindado “Bravos de Apure”, con sede en Maracay, estado Aragua, perteneciente a la 4ta. División Blindada y Zona Operativa de Defensa Integral Aragua, actualmente recluido en el Comando del 414 Batallón Blindado “Bravos de Apure” ubicado en Maracay, estado Aragua.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN y EDWING JAVIER RODRIGUEZ OVALLES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 8.754.352 y V- 10.756.259 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.241 y 99.579, respectivamente.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán KATIUSKA KARIN OCHOA CHACÓN, en su carácter de Fiscal Militar Décimo Segundo con Competencia Nacional, con sede en Maracay, estado Aragua.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

En fecha diez de marzo de dos mil catorce, fue interpuesto recurso de apelación, por los ciudadanos abogados MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN y EDWING JAVIER RODRIGUEZ OVALLES, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano Sargento Primero LUÍS JOEL PANTOJA CASTILLO, a través del cual exponen:
“…Nosotros, MEILING LEONELA RONDÒN LEÒN, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.754.352 y EDWING JAVIER RODRIGUEZ OVALLES, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.756.259, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.241 y 99.579, respectivamente, actuando en nuestro carácter de Defensores Privados del ciudadano: SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.538.162, plaza del 414 Batallón Blindado “Bravos de Apure”, con sede en Maracay, estado Aragua, perteneciente a la 4ta División Blindada y Zona Operativa de Defensa Integral Aragua, imputado en la causa Nº FM12-002-2014 (nomenclatura del Ministerio Público Militar), ante usted ocurrimos para exponer:

I
DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO

Habiendo sido acordada en esta causa, por el Juzgado Militar Quinto de Control con sede en Maracay estado Aragua, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 02 de marzo de 2014, en contra de nuestro defendido

ciudadano: SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, antes identificado, interponemos formalmente Recurso de Apelación contra dicha decisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 439 en sus numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos que a continuación se explanan, toda vez que el auto motivado que fundamenta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido, fue publicado en fecha 05 de marzo de 2014; y encontrándonos en consecuencia dentro del término de los cinco (05) días previstos en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para la interposición del mismo.

DE LOS MOTIVOS PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACION

El recurso de apelación que se interpone a través del presente escrito, se fundamenta en lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 4 y 5…

PUNTO PREVIO

Como punto previo observamos los recurrentes que el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay estado Aragua en su decisión de fecha 02 de marzo de 2014, acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestro defendido, SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, ampliamente identificado en las actas procesales, por la presunta comisión del delito ordinario de PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano y los delitos militares de DESOBEDIENCIA, previsto en los artículos 519, 520 y 521 numeral 4, ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 numeral 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del procedimiento Ordinario “a los fines de indagar mejor los hechos punibles presuntamente cometido” (sic), (Negrilla y Subrayado Nuestro), delitos estos que fueron precalificados por la ciudadana: CAPITAN KATIUSKA OCHOA CHACON, Fiscal Militar Decimo (sic) Segunda con sede en Maracay estado Aragua, ten (sic) razón de las supuestas conductas realizadas por nuestro defendido, que entiende el Ministerio Público reflejadas en el documento denominado “Acta Policial” de fecha 28 de febrero de 2014, que se encuentra inserta a los folios 05 y 06 de la causa que nos ocupa y la cual emana del Grupo de Policía de Base Aragua, Jefatura de Patrullaje Inteligente, siendo suscrita por el ciudadano: PRIMER TENIENTE OSWALDO NEPTALI CASTILLO ACOSTA acordando en misma fecha Medida de Privación Judicial de Libertad.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación a la jurisdicción penal militar, la referida norma consagra que: “La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, la violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de naturaleza militar”.

(…)

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 750 del 23 de octubre de 2001, dejo sentado que es el artículo 261 del texto constitucional, el que regula la competencia de la Jurisdicción Militar, decisión esta (sic) que señala lo siguiente: “…los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitara (sic) a las infracciones de naturaleza militar… omisis.

De igual forma la Sala Constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión Nº 1256, del 11 de junio de 2002, estableció lo siguiente: “…conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo…”

Dicho lo anterior y analizando el caso de autos, advertimos la precalificación por parte de la Fiscalía Militar del delito de Porte Ilícito de Armas, previsto en el Código Penal Venezolano, en contra de nuestro patrocinado, hecho punible este precalificado de forma errónea por la representante Fiscal CAPITAN KATIUSKA OCHOA CHACON, ya que en fecha 17 de junio de 2013, en Gaceta Oficial Nº 40.190 fue promulgada la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, en la cual se establece una nueva consideración del delito antes señalado y se le atribuye inclusive una penalidad distinta. Dicho delito está contenido en un cuerpo normativo que consagra tipos penales cuyo conocimiento y juzgamiento corresponden a la jurisdicción ordinaria. Por tanto, el delito común de Porte ilícito de Armas, debe ser calificado a tenor de este nuevo cuerpo normativo y la vía procesal para su juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria…

Aunado a ello, el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal define expresamente lo relativo al Fuero de Atracción en el caso de presentarse el acaecimiento de delitos conexos, cuyo conocimiento y juzgamiento corresponde a jurisdicciones diferentes. En tal sentido, referida norma expresa:

“Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otras a las de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria”.

De lo anterior se observa de manera clara e inequívoca, que dicho Juzgado Militar debe desprenderse de la presente causa, por mandato de ley (sic) y en atención a las disposiciones Constitucionales arriba invocadas, interpretándose de lo contrario, violentado el DEBIDO PROCESO, en lo que se refiere específicamente al contenido del artículo 49.4 de nuestra Carta Magna, el cual consagra el principio del Juez Natural. En tal sentido, destacamos una vez más, que estamos en presencia de los denominados en el ámbito del Derecho Penal como “delitos conexos”, traídos por el legislador Patrio al ordenamiento adjetivo penal en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) y para el caso que nos ocupa lo relativo al numeral 4 de la referida norma…

(…)

Por lo antes expuesto, solicitamos a esta digna Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones que antes de entrar al análisis de fondo del presente RECURSO DE APELACION, ordene sea Declinada la Competencia para conocer de la presente causa, a un tribunal de la Jurisdicción Penal Ordinaria, en virtud de lo anteriormente señalado y a la normativa analizada que resulta aplicable a la causa de marras.

DE LA CALIFICACION DE FLAGRANCIA

En lo que respecta a la calificación de flagrancia de los hechos que nos traen al presente proceso, consideran los recurrentes que la decisión del Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay Estado (sic) Aragua, califica de manera errada la Flagrancia en la detención de nuestro patrocinado ciudadano SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, atendiendo a las circunstancias que plantea la ciudadana Fiscal Militar Decimo Segunda. En tal sentido del texto del auto que aquí se recurre expresa:

…Se destaca privigeniamente (sic), la conducta manifiestamente negativa y reprochable, expresada por el Sargento Primero LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO…quien fue aprehendido preventivamente por funcionarios militares en funciones de servicio (Patrullaje Inteligente) al tener conocimiento de los presuntos hechos punibles de naturaleza Penal Militar, a poco de haberse cometido…

(…)

Con relación a las consideraciones expuestas por el Órgano Jurisdiccional Militar en lo que respecta a la Aprehensión en Flagrancia, esta defensa observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, define lo que debe entenderse por delito flagrante. Así la referida norma señala en su encabezado cuatro situaciones específicas que determinan que un delito pueda ser calificado como cometido en flagrancia, a saber: Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va asistida de actitudes humanas que permiten conocer el acaecimiento del mismo y que crean en las personas la certeza, o la presunción que se está cometiendo un delito. En tal sentido remitiéndonos a la (sic) actas procesales que conforman las actuaciones iniciales de Investigación Fiscal que conducen al Ministerio Publico (sic) a considerar que en (sic) caso que nos ocupa se estaba en presencia de Delitos Flagrantes, se Observa (sic) claramente que en primer lugar NO SE ENCUENTRA inserta en el expediente, ninguna Acta Policial que señale que nuestro representado SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, fue aprehendido en el momento que estaba ocurriendo alguno de los hechos punibles precalificados por la representación fiscal como cometidos por el mismo.

…Asimismo, advierte esta defensa, que no existe adjunta a la diligencia procedimental antes mencionada ninguna ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, donde se identifique plenamente a nuestro defendido como la persona que ha sido detenida de manera flagrante y se le haya en conocimiento de los Derechos que lo asisten en su condición de IMPUTADO, de conformidad con lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, no se observa de las actas procesales, ninguna diligencia Policial que refleje el levantamiento del supuesto accidente de tránsito ocurrido, en el que se vio involucrado nuestro representado, y las circunstancias que antecedieron y motivaron el acaecimiento del mismo… Por otra parte, las circunstancias del presunto hallazgo de un armamento no orgánico de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de la manera en que quedo (sic) suscrita la diligencia procedimental denominada “Acta Policial”… suscrita como se dijo anteriormente por los funcionarios que se enteran del accidente en el que se vio involucrado nuestro patrocinado, se aleja de cualquier posibilidad de considerar que la referida arma estaba en posesión o siendo usada con fines delictivos por nuestro defendido, ya que se refleja en el texto de tal documento, que el arma fue entregada por un presunto funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, que no suscribió ninguna actuación Policial ni inicio el imprescindible requisito que debe darse en cualquier evidencia física hallada en el sitio del suceso, por mandato expreso del ordenamiento procesal penal venezolano, que no es otro que la Cadena de Custodia…

Aunado a ello, se observa con verdadero asombro esta defensa que aun con tal antecedente el Ministerio Publico (sic) Militar representado por la Fiscalía Militar Decima (sic) Segunda, advirtió el acaecimiento del Delito de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano… con la grave inadvertencia para cualquier titular de la acción penal, de que esta tipificación de delito fue derogado tácitamente por la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones…

Es así como se evidencia que la Fiscalía Militar obvió la consideración del artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al fuero de atracción ante la presencia de presuntos Delitos Conexos…

Es así como los defensores que aquí recurrimos apreciamos que desatendió de manera inexcusable la atención del Principio del Juez Natural consagrado en la Constitución de la Republica (sic) de Venezuela violentándose de esta manera derechos de carácter Constitucional que no pueden ser inobservados bajo ninguna circunstancia.

(…)

DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

(…)

… esta defensa técnica denuncia que para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva De Libertad se requiere la concurrencia de dos presupuestos que son los que determinan su ceñimiento a nuestro ordenamiento jurídico y justifican su imposición a los efectos del proceso penal, éstos son: 1) El fumus bonis iuris establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y 2) El periculum in mora consagrado en el numeral 3 ejusdem. De conformidad con lo establecido en este artículo, el Juez de control sólo podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado cuando hayan sido reunidas las condiciones preceptuadas en cada uno de sus numerales.

El numeral 1 del citado artículo exige como requisito de procedencia la existencia de “Un hecho que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”… en tal sentido advierte esta defensa que del análisis y estudio de las actas que conforman la causa no puede deducirse la comisión de un hecho punible por parte de nuestro defendido ya que el acta policial de fecha 28 de febrero de 2014 no deja constancia de comisión alguna de delito por parte de nuestro defendido, solo se limita a narrar circunstancias de hallazgo circunstancial de un vehículo militar tipo Moto, presuntamente abandonado en un lugar determinado después de un accidente de Tránsito y que un efectivo militar le hizo entrega a uno de los funcionarios las pertenencias de un presunto efectivo militar que se encontraba recluido en un centro asistencial de Magdaleno estado Aragua, de igual forma de un arma de fuego que no puede demostrarse que estaba en poder de nuestro defendido, ya que no consta en actas indicación de que le fue incautada portando la misma, ni una entrevista del supuesto efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana que entrega las pertenencias…

Por otra parte, el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal dispone como condición de procedencia la concurrencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho investigado. Conforme a lo antes expuesto no existe en el caso que nos ocupa suficientes elementos fundados que pudiesen permitirle al juzgador considerar la existencia o la materialización de los delitos erróneamente precalificados por el Ministerio Publico (sic) Militar. Es así como no puede demostrarse la perpetración del delito de PORTE ILICITO DE ARMA, precalificado inexactamente conforme al artículo 277 del Código Penal Venezolano, apartándose de lo establecido en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en su artículo 122 (Porte Ilícito de Arma de Fuego), por cuanto no se describe en actas los supuestos de ley (sic) que dan por entendido la comisión de este en la persona de nuestro patrocinado. Igualmente con relación a los Delitos Militares de DESOBEDIENCIA y ABANDONO DE SERVICIO, no se observa en las actas procesales ninguna acta policial, ni diligencia de investigación que explique de manera clara en que se materializaron las circunstancias de hecho que determinaron cuando, como y donde nuestro defendido abandono el servicio y que orden especifica desobedeció, avalando la aseveración anterior se observa incluso que la orden de servicio que se encuentra inserta en las actas procesales refleja que el Sargento Primero LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, se encontraba de servicio el día 27 de febrero de 2014 y no así el día 28 de febrero de 2014 fecha está (sic) en la cual a decir del Ministerio Publico (sic) Militar ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente Investigación Penal (sic)

(…)

Como tercer presupuesto para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Código Orgánico Procesal Penal exige en el numeral 3 del artículo 236 la existencia de “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”. En lo atinente al Peligro de Fuga esta defensa difiere de las consideraciones del juzgador por cuanto consta en actas un informe médico de fecha 28 de febrero de 2014, emanado del Hospital Militar “Elbano Paredes Vivas”, en el cual se deja constancia que nuestro defendido ingreso posterior haber (sic) ocurrido accidente de tránsito y que al ser valorado se observa desconectado en tiempo espacio (sic) y persona y presentaba múltiples heridas, en tal sentido esta defensa no entiende como el juzgador advierte un posible peligro de fuga dada las condiciones de salud de nuestro patrocinado, igualmente no puede plantearse la posibilidad de obstaculización en la investigación ya que aunado a las condiciones de Salud del efectivo militar que representamos no entendemos que documentos pudiera el alterar o modicar (sic) en la Investigación, es tanto así que el mismo Juzgador considera que debe separarse de su unidad de adscripción y fija como lugar de reclusión ad hoc el 414 Batallón de Blindado “Bravos de Apure” ubicado en Maracay (sic) estado Aragua, siendo esta la unidad de Origen de nuestro defendido Sargento Primero LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO.

En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:
Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, (sic) y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios –afirmación de libertad-, la Privación Judicial de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro).

(…)

II
DEL PETITORIO

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos quienes aquí suscriben, ejerce (sic) formalmente el RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto Motivado Publicado en fecha 05 de marzo de 2014, por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay (sic) estado Aragua, en el cual calificó de forma errada la aprehensión Flagrancia y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestro defendido SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, inobservado lo dispuesto en el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra el Fuero de Atracción en el supuesto que concurran Delitos Conexos que correspondan al conocimiento de Tribunales Ordinarios y Especiales, con la consecuencia que fue desatendido el artículo 261 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y violentando de manera evidente el DEBIDO PROCESO a tenor de los establecido en el artículo 49. 4 ejusdem, siendo igualmente grave dentro de esta Garantía, la AUSENCIA en la presente Causa del ACTA DE LOS DERECHOS DE IMPUTADO, materializando un error grave e inexcusable por parte del juzgador. En consecuencia, solicitamos muy respetuosamente a los miembros de esta Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, sea admitida la presente Apelación y subsiguientemente declarada con lugar, acordando la nulidad del Auto apelado reponiendo la causa a la oportunidad de una nueva audiencia en la que se garantice el derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha trece de marzo de dos mil catorce, la ciudadana Capitán KATIUSKA KARIN OCHOA CHACÓN, en su carácter de Fiscal Militar Décimo Segundo con Competencia Nacional, con sede en Maracay, estado Aragua, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
“…actuando según lo previsto en los artículos 2, 257 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 14, 16, numeral 5 del artículo 31 y 53 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted, con el debido respeto y acatamiento de ley, concurro a dar formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, del ciudadano imputado SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO…

Del contenido del escrito de apelación presentado por la representación de la defensa, observamos en primer término que enfila su cuestionamiento señalando en PUNTO PREVIO, lo relacionado a la comisión del DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMAS, indicando en el mismo de manera errónea que esta Representación Fiscal, no tomo (sic) en cuenta lo relativo al fuero de atracción ante la presencia de delitos Conexos, aseveración esta que en PRIMER LUGAR: Resulta a toda luz fuera de contexto, si se vislumbran los hechos que dieron lugar a la presente investigación penal militar, dentro del marco de la materialización del dispositivo cívico-militar insertado en la Gran misión a “Toda Vida Venezuela” y con énfasis en la prevención integral, el fortalecimiento de los órganos de seguridad ciudadana, la transformación del sistema de justicia penal y la creación de mecanismos alternativos de resoluciones de conflictos y la alteración (sic) inmediata a las víctimas de la violencia.

(…)

En SEGUNDO LUGAR: Ciertamente y de manera acertada indican los ciudadanos representantes de la Defensa, la tipificación del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego en la Ley, para el Desarme y Control de Armas y Municiones, pero con la grave inadvertencias de no tomar en cuenta y más aún cuando lo que se pretende es beneficiar a su patrocinado, la existencia de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la cual sanciona en el artículo 9 el tráfico de armas enmarcándolo en un delito contra el orden público al igual que la asociación, consagrado (sic) que: …Quien importe, exporte, fabrique, trafique, suministre u oculte de forma indebida algún arma o explosivo, será castigado con pena de cinco a ocho años de prisión…, presupuesto este que es inexorable conocer por parte de esta Representante del Ministerio Publico (sic) Militar, a sabiendas que el ciudadano SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, titular de la Cedula (sic) de identidad Nro. 16.538.162, quien es MIEMBRO ACTIVO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, portaba un arma de fuego no perteneciente a la Fuerza Armada, calibre 9 mm (sic) marca glock, con los seriales desbastados, tal y como se indica en informe de experticia el cual riela en las actas de la referida causa.

…dentro de este contexto la misión del Estado está orientada no solo a establecer políticas de seguridad ciudadana sino a perseguir y reprimir dichas conductas, a tal efecto, mal podría consentir la presunta materialización de tal conducta asociada como un miembro de las filas castrenses.

Por otra parte, es necesario resaltar que la misión a “Toda Vida Venezuela” nace del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y marca a su vez una evolución en el concepto de seguridad ciudadana, estableciendo políticas que apuestan por la convivencia pacífica y solidaria de las y los venezolanos. Con el objeto de brindar a la población calidad de vida, paz y seguridad ciudadana.

DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

…en el presente caso se explanaron suficientemente las razones para considerar la comisión en flagrancia de los hechos punibles que se ventilan, cumpliéndose estrictamente lo contenido en la norma rectora, la cual en su artículo 234, define el Delito flagrante…

En este orden de ideas, este Despacho Fiscal disiente de los representantes de la Defensa cuando erróneamente desvirtúan la materialización de un hecho punible debido a la forma fortuita del que se obtuvo su conocimiento, según indican, de allí que se hace necesario resaltar que lo que tipifica la condición de hecho punible es la conducta asumida por el ciudadano SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, titular de la cedula (sic) de identidad Nro. 16.538.162, (sic) y no la forma fortuita o no mediante las cuales las autoridades tomaron conocimiento de la comisión de los hechos punibles que se acaban de materializar por parte del Tropa Profesional antes identificado. Conducta esta que se vio materializada al trasladarse el ciudadano SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, titular de la cedula (sic) de identidad Nro. 16.538.162, sin autorización fuera de la Guarnición y de la Zona donde debía cumplir con el servicio ordenado dentro del marco de una misión presidencial (Misión a toda Vida), causando la perturbación en la prestación del servicio, llevando consigo sin autorización un efecto perteneciente a la Fuerza Armada (motocicleta marca Kawasaki, modelo Versys, de color blanco, serial carrocería JKALEEC1XDDA13527, serial motor ER650AEAE6232, sin placas, (sic)) inutilizándolo, además portando un arma de fuego con los seriales desbastados.

(…)

Ahora bien, en base al contenido, del artículo 234 del ordenamiento jurídico indicado UT SUPRA, podemos definir el Delito Flagrante como la medida cautelar de carácter personal limitativa de la libertad personal, que obligatoriamente debe adoptar la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un particular, si sorprendieren a una persona en el momento de ejecutar un delito o a poco de haberlo cometido.

(…)

PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA

Ahora bien, honorables Magistrados, en lo que respecta a la privación Judicial Preventiva de Libertad, considera esta Representación Fiscal, en PRIMER LUGAR: La existencia de suficientes elementos de convicción que hicieron presumir la participación inminente del ciudadano imputado SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, titular de la cedula (sic) de identidad Nro. 16.538.162, en la comisión de los delitos… En SEGUNDO LUGAR: La actuación de este Ministerio Público apegado al orden constitucional y por ende al Debido Proceso, en aras de velar por el cumplimiento de un Derecho Constitucional contemplado en el articulo (sic) 55 de nuestra Carta Magna, referente a la seguridad ciudadana, en TERCER LUGAR: La manifiesta expresión de esta representante del Ministerio Publico (sic), de dar cumplimiento a la materialización de una orden gubernamental enmarcada dentro de una Misión Nacional, orientada a preservar la seguridad ciudadana, como lo es el Plan Patria Segura y la Misión a “Toda vida Venezuela ”, el cual no constituye solo un dispositivo más de rutina sino una iniciativa eficaz, que genera tranquilidad mediante el trabajo en conjunto entre el pueblo y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En este orden de ideas, aduce esta representación fiscal, que la privación judicial preventiva de libertad, es proporcional a la posible pena a imponer, a los fines de resguardar las resultas del proceso dada la gravedad del delito imputado y no causa graven (sic) irreparable al ciudadano imputado… pues es una manera de garantizar las resultas del proceso penal.

Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues la medida decretada tiene como objeto, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto.

(…)

En este orden de ideas, es pertinente resaltar lo que indica el autor ROXIN, cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva, planteada la cual indica tiene una triple finalidad:

“1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal.
2.- Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa.
3.- Asegurar la ejecución de la pena…”.

(…)

En base a lo anteriormente indicado estima esta representante fiscal, hacer las siguientes consideraciones;

PRIMER LUGAR: …el Juzgador estimó acertadamente la existencia de fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano de marras en la presunta comisión de los delitos ya señalados, ello considerando las circunstancias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se esgrimen a continuación:
1.- Es evidente la comisión de los hechos punibles antes mencionados… los cuales que (sic) merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita…A tal efecto, es importante considerar que el Acta Policial, contiene una relación sucinta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que presuntamente ocurrieron los hechos que se ventilan, mal podría convertirse ésta, como erróneamente señala la defensa, en una colección del acervo probatorio por cuanto existe la oportunidad procesal para esgrimir las circunstancias que allí se explanan.

2.- Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ciudadano SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, titular de la Cedula de Identidad Nro. 16.538.162, ha sido autor de los hechos punibles que se le imputan…

… En tal sentido, respetuosamente disiento de la posición de la Defensa al querer tachar el Acta policial, expresando que la misma no deja constancia de la comisión de delito alguno por parte del referido Profesional Militar, en virtud de que riela en las actas de la Causa signada con el Nº FM12-002-2014, el sustento de cada una de las aseveraciones referentes a la comisión de cada uno de los hechos punibles que se imputan…( entrevistas, informes, ordenes de servicio, acta de entrega del efecto perteneciente a la Fuerza Armada en el que se transportaba el precitado profesional militar así como las experticias legales realizadas a las evidencias incautadas con ocasión del hecho).

3.- Existe evidentemente una presunción razonable de peligro de fuga, esto por la pena que pudiere llegar a imponerse, en virtud de la comisión de los referidos hechos punibles, así como las circunstancias relacionadas con el daño causado, por lo cual es inminente la necesidad de garantizar la sujeción del imputado al proceso.

SEGUNDO LUGAR: No asiste la razón a los accionantes en lo que respecta a la vulneración de los derechos que le asisten…

(…)

De forma tal, que respetuosamente solicito a ustedes Honorables Magistrados que se mantenga la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…, en virtud que no ha variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar por la cual fue decretada, debido al accionar de una conducta trascendental y dañosa socialmente, vulnerando las normas de orden público, trasgrediendo las reglas de la convivencia y por ende debe responder de sus actos frente a la comunidad…

PETITORIO

En base a los argumentos, considera esta representación fiscal que está ajustado a derecho, la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control, siendo suficientemente motivada la misma, evidenciándose la ambigüedad en el escrito de apelación.

Por lo tanto, considera esta Representante del Ministerio Público, que el ciudadano Juez Militar Quinto de Control, a criterio de quien por esta vía contesta, estimó que el ciudadano SARGENTO PRIMERO LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nro. 16.538.162, debía ser privado preventivamente de la libertad y en consecuencia considera muy respetuosamente ciudadanos Magistrados que revocar la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control no tiene asidero jurídico, y debe ser declarada sin lugar, y por ende debe confirmarse la decisión dictada por el referido Órgano Jurisdiccional.

En este orden de ideas, solicita esta Representación del Ministerio Público a esa respetable Corte, que sea declarado SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la Defensa Privada y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada por el Juez Militar Quinto de Control y se mantenga la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el imputado, en virtud que no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar por la cual fue decretada…”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir observa:

El presente recurso de apelación fue interpuesto por los abogados MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN y EDWING JAVIER RODRIGUEZ OVALLES, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha 05 de marzo de 2014, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, Sargento Primero LUÍS JOEL PANTOJA CASTILLO, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión del escrito recursivo, se evidencia que los recurrentes plantean un punto previo, relativo a la violación del debido proceso, específicamente al contenido del artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se refiere específicamente al principio del Juez Natural, ya que a su criterio el tribunal a quo debió desprenderse del conocimiento de la presente causa y declinar la competencia a un Tribunal de la jurisdicción penal ordinaria, en virtud de que se estaba en presencia de delitos conexos.

En tal sentido, visto y precisado lo denunciado por los recurrentes en el punto previo, esta Corte de Apelaciones procede a pronunciarse al respecto, refiriéndose de antemano al contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, los cuales textualmente señalan:

Artículo 261:

“La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar.
La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta Constitución”.

Artículo 78:

“Si alguno de los delitos corresponde a la competencia del Juez ordinario o Jueza ordinaria y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria”. (omissis).

Se desprende de las normas anteriormente transcritas lo referente a la competencia de los Tribunales Militares, en este sentido se hace necesario partir de la definición de competencia dentro del ámbito jurídico, la cual podemos entenderla como la limitación de la jurisdicción del juez y que se convierte para él en una facultad que lo autoriza a aplicar justicia en un caso concreto. Entre los factores que se consideran importantes para establecer cuándo el funcionario judicial es el competente para conocer y decidir un caso, está el factor subjetivo que no es otra cosa que la cualidad del justiciable, imputado o acusado, que determina cuál es el funcionario judicial que debe juzgarlo. Esta situación procesal, o simplemente competencia, está vinculada al principio del juez natural que es una garantía constitucional de los ciudadanos.

Por otra parte, el tema de la competencia ha sido objeto de estudio y debate en la jurisprudencia venezolana, al respecto la sentencia Nº 122, de fecha 08/04/2003, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, refiere lo siguiente:

“Los conflictos de competencia no pueden ser planteados antes de la fase intermedia del proceso, esto es, antes de haber sido presentada la acusación por el Ministerio Público (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente 309 eiusdem). Previa a esa etapa procesal no hay juicio del cual pueda conocer un determinado tribunal”.

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, concatenado con lo que se desprende de autos, se evidencia que estamos en presencia de la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, tal como lo expresa la sentencia número 383 de fecha 06/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone lo siguiente:

“Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral”.

En razón de estas consideraciones y en apego al criterio acogido por el máximo tribunal de la República, se observa que si bien es cierto se presume la comisión de un delito de naturaleza ordinaria conexo a delitos de naturaleza estrictamente militar, no es menos cierto que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, donde se han de practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer formal acusación contra determinada persona y solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones, etapa donde el Ministerio Público debe actuar de buena fe, recolectando los elementos de convicción y haciendo constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada al igual que aquello que sirva para exculparlo, es por ello que dadas las circunstancias y magnitud de los hechos y daños acaecidos, los cuales no se encuentran debidamente determinados y delimitados, hasta este momento procesal no hay un juicio concreto sobre cuál tribunal deba conocer de la presente causa.
Por otra parte, en relación a la calificación jurídica, esta Corte de Apelaciones ha señalado en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.
Por todas las consideraciones antes expuestas, puede concluirse que el auto impugnado no viola garantía constitucional alguna y vista la magnitud de las circunstancias fácticas explanadas por el Tribunal Militar Quinto de Control en el auto motivado, es por lo que esta Corte de Apelaciones considera que en esta etapa procesal resulta prematura una declinatoria de competencia, motivo por el cual resulta improcedente la solicitud de declinatoria de competencia planteada por la defensa a los fines de que conozca un tribunal de la jurisdicción ordinaria. Así se declara.
Ahora bien, como primera denuncia, plantean los recurrentes el supuesto error en el que incurrió el Tribunal Militar Quinto de Control al decretar la flagrancia en la detención de su defendido, haciendo alusión a las circunstancias fortuitas que le dieron origen, motivo por el cual consideran que no se encuentran llenos los extremos legales correspondientes.

A la luz de lo planteado por la defensa, se hace necesario analizar el contenido de los artículos 234 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal los cuales disponen textualmente lo siguiente:

Artículo 234:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”. (Subrayado Nuestro).

Conforme se evidencia de la norma transcrita, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquél por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió. En tal sentido, se puede inferir que en este dispositivo se establecen de manera clara y precisa los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera, se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI.
Por su parte el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 373.

“El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que él o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto”.

Atendiendo a estas consideraciones, advierte esta alzada que el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en ninguno de sus postulados señala que el juez al declarar la detención en flagrancia está en la obligación de señalar doctrinariamente que tipo de flagrancia se configura; en todo caso su deber es pronunciarse en relación a la solicitud del fiscal en cuanto a la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y sobre la imposición de una medida de coerción personal o solicitud de libertad del aprehendido o aprehendida.
En relación a las circunstancias fortuitas que rodearon la aprehensión del imputado, vale extraer parte de la sentencia Nº 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15/02/2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual estableció lo siguiente:
“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiéndose por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio”. (Subrayado Nuestro) Omissis.
“Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es el juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia…”

En el extracto anteriormente transcrito, asentó la Sala Constitucional que en el concepto de flagrancia que se venía sosteniendo surgía una separación entre la detención in fraganti y el delito flagrante, que no es exacta ya que hacía hincapié en la detención del individuo cuando lo importante era la comisión del delito, quedó entonces establecida la distinción entre delito flagrante y aprehensión in fraganti.

Se denota pues, de esta manera que no podemos ceñirnos a una interpretación restrictiva de la norma, tal como lo señala la defensa al establecer en su escrito, que el delito flagrante es sólo aquel que se esté cometiendo en ese instante y que alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos, sino que por el contrario, se deben atender todas las circunstancias del caso en concreto.

En tal sentido, esta Alzada al efectuar el respectivo estudio y análisis del auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control, observa que el Juez a quo, en el auto motivado de fecha cinco de marzo de dos mil catorce, que riela del folio Nº 31 al folio Nº 52 del Cuaderno Especial de Apelación al respecto señaló lo siguiente:

“De la cadena de eventos que se desprende de los hechos tomados de las actas del Cuaderno de Investigación, el cual se encuentra acompañado del correspondiente escrito de presentación impetrado por parte de la Fiscalía Militar Décima Segunda con Competencia Nacional, se materializa y encuadra inequívocamente en la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA se destaca primigeniamente, la conducta manifiestamente negativa y reprochable, expresada por parte del Sargento Primero LUÍS JOEL PANTOJA CASTILLO...quien fue aprehendido preventivamente por funcionarios militares en funciones de servicio (Patrullaje Inteligente) al tener conocimiento de los presuntos hechos punibles de naturaleza penal militar, a poco de haberse cometido… ”.

Ahora bien, esta instancia superior atendiendo a lo antes expuesto, estima que el Tribunal Militar de Primera Instancia, luego del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar aportadas por la representación del Ministerio Público, consideró que se encontraban satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual a solicitud del Fiscal Militar, declaró la detención en flagrancia y vista la necesidad de la práctica de otras diligencias de investigación, ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, ésta Alzada no evidencia el supuesto error al que alude la defensa y visto que se encuentran llenos los extremos legales tal como se desprende de autos, inequívocamente se denota la aprehensión en flagrancia, en consecuencia lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.

Por otra parte, como segunda denuncia exponen los recurrentes, que a su defendido le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad por el Tribunal Militar Quinto de Control, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano y los delitos militares de DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en los artículos 519, 520 y 521 numeral 4 y ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, sin que la misma reuniera los extremos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, obviándose el principio de afirmación de libertad y trayendo como consecuencia la imposición de una medida totalmente desproporcionada.
Precisada como ha sido la denuncia formulada por los recurrentes, esta Alzada pasa a resolverla, siendo necesario y oportuno dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuye la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no es menos cierto, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse al proceso penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de aseguramiento contra el imputado o imputada.
Al respecto, esta instancia trae a colación el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece, como regla fundamental, el juzgamiento en libertad de cualquier persona sometida a un proceso penal por su presunta participación en la comisión de un hecho punible en la forma siguiente:
Artículo 44:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.
Del contenido del artículo anteriormente citado, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema penal acusatorio, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual solo podrá verse restringido en los casos excepcionales para asegurar las resultas del proceso.
En este sentido, las medidas de coerción personal, son medidas establecidas por el legislador a los efectos de la realización del proceso y el cumplimiento de la justicia, esto es, que por ser medidas procesales asegurativas su imposición se justifica solo en razón de su necesidad y deben aplicarse o imponerse tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, es decir, deben guardar relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado y con la posible sanción que podría imponérsele a su autor. Hay que tomar en cuenta de igual forma, que en el proceso penal venezolano priva el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación de este principio todo sujeto debe ser considerado inocente (mientras dure el proceso) de los actos o cargos que se le imputen, desde el comienzo de todo proceso penal hasta que se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; en aplicación a esta normativa debe juzgarse en libertad al imputado, toda vez que las medidas cautelares son de carácter excepcional, teniendo su asiento legal en nuestra carta magna en los artículos 44 y 49, por lo que se concluye que la libertad personal únicamente se puede restringir mediante una orden de aprehensión decretada por la autoridad judicial a menos que sea sorprendido in fraganti. Por tanto, si bien es cierto que la Constitución garantiza la libertad individual del ser humano, no es menos cierto que de igual manera la regula y condiciona.
Sobre el punto anterior, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 714 de la Sala de Casación Penal, de fecha 16/12/2008 Expediente Nº A08-129, con ponencia del magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, mediante la cual se estableció lo siguiente:
“...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad…”. (Destacado de esta Corte de Apelaciones).

Por otra parte el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 236:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Marcial pasa de seguidas a realizar un examen riguroso del auto de fecha cinco de marzo de dos mil catorce, dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, cuyo tenor es el siguiente:

“… De lo antes descrito y en base a la cadena de eventos que acaecieron el día VIERNES VEINTIOCHO (28) DE FEBRERO DE 2014, se puede constatar la gravedad y la envergadura del daño causado, que si bien es cierto no materializo daños a personas, existió la intencionalidad de manipular un armamento…que solo acrecienta y sirve de agravante a la serie de delitos que en forma continua se cometían por parte del imputado de marras. El bien jurídico tutelado, es la Institución Armada en uno de sus más insignes valores como lo es el decoro militar, punto de honor que al parecer el Sargento Primero LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO…deslastro de su mente, atentando con la conducta ética que debe poseer todo castrense y más aún con el momento histórico que vive nuestro acontecer nacional, donde el uso del armamento son elementos de alta observación con motivos de la seguridad y el orden Público (sic)”.

(…)

En el mismo orden de ideas, se puede acreditar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Es pertinente abordar desde el punto de vista doctrinario, lo expuesto por Morales R. (2013) en cuanto al Fumus Boni Iuris comenta lo siguiente:
“En el proceso penal se trata de la actuación del ius puniendi como consecuencia de la comisión o participación de un delito, lo que significa que es la atribución con base a los elementos objetivos del hecho punible a sujeto determinando. También conocido como la apariencia del buen Derecho, presunción grave del Derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es producto de una secuencia activa de verificaciones o deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay probabilidad real por razón fundada (…)”

(…) señala la existencia de elementos objetivos que corresponden directamente a presumir que la acción desplegada por el encartado de marras (…) y esto se puede captar del escrito de la representación del Ministerio Público Militar, cuando describe los acontecimientos acaecidos luego d (sic) la comisión en la cual se desempeñaba el Sargento Primero LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO (…), y por evidente accidente sufrido y los daños causados al vehículo (motocicleta). Son estos elementos, que se destacan en las etapas iniciales del proceso por encontrarse en la Fase de Investigación y el Fiscal Militar debe continuar su trabajo criminalístico a los fines de poder traer al proceso el máxime de elementos que puedan lograr el esclarecimiento pleno de los hechos objetos del proceso penal.

(…)

Estima necesario este Órgano Jurisdiccional, presumir el peligro de fuga en la presente investigación, en virtud del daño causado por los delitos que precalifica la fiscalía militar, en contra del imputado (…) y que se infiere tomando como base el quantum de las penas establecidas (…)”.

Evidencia esta Alzada, del contenido del auto recurrido, que el juez de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también observó la presencia de los extremos exigidos en el artículo 237 ejusdem, referentes al peligro de fuga, en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado y sobre la base de dichas razones, decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Sargento Primero LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO.

En el caso de autos, estima esta Corte de Apelaciones que la decisión del Tribunal Militar Quinto de Primera Instancia en Funciones de control hoy objeto de impugnación, no vulneró las disposiciones legales contenidas en la norma adjetiva y que la misma resulta proporcional y ajustada a derecho conforme a las circunstancias que le dieron origen.
Así mismo, aprecia esta instancia superior que el Juez de Control actuó con estricta sujeción a la ley, correspondiéndole por la etapa procesal en que se encontraba la causa, estimar únicamente si existían suficientes elementos de convicción que comprometieran la participación del ciudadano Sargento Primero LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO en los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público y si procedía o no la privación judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como acertadamente lo dejó asentado en su decisión.
Con fundamento a las anteriores consideraciones, esta Corte Marcial considera que en el presente asunto penal, se encuentran fundamentadas y razonadas las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez Militar de Primera Instancia a dictar la medida apelada, existiendo en criterio de esta alzada, la motivación y fundamentación adecuada para ratificarla, visto que estamos ante la presunta comisión de un hecho delictivo, que necesita continuar en investigación; y tal como se estableció ut supra, la imposición de la medida privativa de libertad se justifica para asegurar la presencia del imputado en el proceso, a los fines de garantizar la finalidad del mismo, como lo es la justicia y la búsqueda de la verdad; siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar la presente denuncia y como consecuencia DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados MEILING LEONELLA RONDÓN y EDWIN JAVIER RODRIGUEZ OVALLES, en su carácter de defensores privados del Sargento Primero LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO y a su vez confirmar la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control, en fecha cinco de marzo del año dos mil catorce, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados MEILING LEONELLA RONDÓN LEON y EDWING JAVIER RODRIGUEZ OVALLES, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano Sargento Primero LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha 05 de marzo de 2014, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano y los delitos militares de DESOBEDIENCIA previstos y sancionados en los artículos 519, 520 y 521 numeral 4 y ABANDONO DE SERVICIO previsto y sancionado en los artículos 534 y 537 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, mediante el cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Sargento Primero LUIS JOEL PANTOJA CASTILLO.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, asimismo, particípese a la ciudadana Almirante en Jefe CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil catorce. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

EL PRIMER VOCAL, LA SEGUNDA VOCAL,

NIGER LEONEL MENDOZA GARCIA LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA
CORONEL CORONELA

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, mediante oficio Nº 124-14 y se participó a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para Defensa, mediante oficio Nº 125-14.

LA SECRETARIA,

FABIOLA DEL CARMEN ÁVILA CEDEÑO
CAPITÁN