TSJ Regiones - Decisión

P O D E R J U D I C I A L

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA
DE JUICIO DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

ASUNTO: KP02-L-2013-000740

PARTE ACTORA: ALVARO ANTONIO GARCIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad No. 15.387.278.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: DINKO ANTON TUDOR CARRASCO Y KAREN LORENA GARCIA TORRES, inscritos en el instituto de revisión Social del Abogado bajo el N° 147.100 y 131.335, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES MARANELLO, C.A. e INVERSIONES S.A.B., C.A.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: JONATHAN R. ACOSTA H., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 126.140.
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

El proceso se inició con la demanda presentada en fecha 12 de julio de 2013 (folios 1 y 2), cuyo conocimiento correspondió por distribución al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, que lo recibió el 16/07/2013 y admitió el 18/07/2013 (folio 09 y 10).

Cumplida la notificación de la demandada (folios 13 al 18), se instaló la audiencia preliminar el 17/10/2013 (folio 19), donde se recibieron las pruebas prolongándose la misma hasta el 14/11/2013 fecha en que se declaró terminada la fase de mediación y de conformidad con el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó agregar las pruebas a los autos, (folio 29 al 131).

En fecha 21/11/2013, las codemandadas consignaron escrito de contestación a la demanda (folios 132 al 135) y en fecha 22 de noviembre de 2013, se remitió el expediente para el conocimiento de la fase siguiente (folios 136 al 138), recibiéndolo este Juzgado Tercero de Juicio, en fecha 03 de diciembre de 2013, que por desorden procesal fue devuelto al tribunal de origen (folios 139 al 142).

Corregido el desorden mencionado, en fecha 15/01/2014 se recibe el asunto en este Tribunal (folio 146) y dentro del lapso legalmente previsto se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas y fijó la fecha para iniciar la audiencia de juicio para el día 05 de marzo de 2014 (folios 147 al 150).

En fecha 05/03/2014, se difiere la audiencia de Juicio y se fijó nueva fecha de celebración para el día 19/03/2014 (folio 151) y el día 07/03/2014 se difiere nuevamente la audiencia de juicio, por coincidir la audiencia con la del Amparo Constitucional Nº KP02-O-2012-00216, la misma se fijo para el día 02/04/2014; en misma fecha comparecieron las partes, dándose inicio al debate probatorio; del cual no hubo impugnaciones, ni observaciones, por lo que una vez finalizada la evacuación de las pruebas y oídas las conclusiones de las partes, el Juez se reservo el lapso de ley para dictar el dispositivo oral para el día 09 de abril de 2014, (folios 153 al 159), procediendo a explanarlo en forma escrita, conforme a lo dispuesto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como se puede apreciar, se ha constatado que el procedimiento se tramitó conforme a lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

MOTIVA
Sostiene la actora en el libelo, que comenzó a prestar sus servicios para la firma mercantil INVERSIONES MARANELLO, C.A e INVERSIONES S.A.B, C.A, en fecha 30 de octubre de 2009, desempeñándose como mesonero, en un horario de trabajo de 10:30 a.m. a 6:30 p.m desde el año 2009 al 2012, devengando un salario mixto compuesto por el salario base más bonificaciones por factores de venta y propina, de Bs. 7.614,56 mensual, hasta el 31 de mayo de 2012, fecha en la que renuncio voluntariamente y trabajo el preaviso de Ley, y que siendo infructuoso el cobro de las diferencias de sus prestaciones sociales vía conciliatoria decide acudir a reclamarlas a la instancia judicial.

Con fundamento en los hechos explanados en el libelo de la demanda, la parte actora manifiesta que visto el tiempo transcurrido sin que la empresa le pagara la diferencia de los conceptos laborales que le corresponde demanda los siguientes:

Antigüedad e Intereses Bs. 43.964,15

Vacaciones Bs. 9.942,34

Bono Vacacional Bs. 5.771,01

Utilidades Bs. 19.309,13

TOTAL DIFERENCIAS Bs. 78.986,62

La representación de la parte actora manifestó en la audiencia oral, entre otras cosas, que:

“… el actor extrabajador de MARANELLO comenzó a prestar sus servicios en octubre de 2009 y finalizo por renuncia en mayo de 2012, que como mesonero percibe un salario mixto, que por Ley se reconoce, más no el derecho a propina, que prudentemente la experticia la calcula tomando en consideración donde se presta el servicio Bs. 7.500,00, que en los recibos de pagos se refleja una cantidad mucho menor. Que se debate el derecho a propina de lo cual se origina un salario mixto y solicita se declare con lugar la demanda”.

Por su parte la demandada entre otras cosas expuso que:

“…este caso se encuentra asociado a dos elementos en primer lugar la incorporación de lo percibido por concepto de propina y en segundo lugar lo percibido como factor, con relación a la propina el actor habla del derecho de percibirla, alega que según la jurisprudencia el trabajador tiene el derecho de que le sea reconocido ese derecho de propina., que a finales del 2008 se instaló como política de la empresa que no se iba a cobrar el 10% del servicio, ni se iba a exigir el pago de propina, que en la carta menú de la empresa lo establece, no se maneja este concepto a diferencia de otros Restaurantes, que cuando se han percatado de tal hecho, se le devuelve la propina al cliente. Se deja constancia que tal menú consta en autos. Que en relación de días no pagados, que se efectuó revisión y que observaron una diferencia, y solicita se declare Improcedente el reconocimiento de dicha propina- de un bono denominado factor y con relación a la determinación de un salario mixto y en consecuencia, sin lugar la demanda”.

La demandada, en la contestación como en la audiencia de juicio conviene expresamente tanto en la existencia de la relación laboral, el cargo ocupado, la fecha de ingreso y egreso, y que la culminación fue por renuncia voluntaria, hechos no controvertidos que están relevados de prueba, conforme a lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

La controversia se centra en el rechazo al salario mixto alegado por el trabajador insistiendo las codemandadas que no existían incidencias por propina, ni por bonificaciones por días feriados y de descanso trabajados, que el local no tiene como política el cobro por servicio ni por propina, y es una norma de las codemandadas y visibles a los comensales y mesoneros la prohibición de dar y recibir propinas, por lo que niegan y rechazan la incidencia en los conceptos demandados, así como que se le adeuden los mismos por haber sido debidamente cancelados.

Estos hechos controvertidos se resolverán tomando en consideración las afirmaciones de las partes, las pruebas de autos y los principios que orientan la actividad Juzgadora en materia laboral.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS EN JUICIO

PRUEBAS DEL ACTOR:

En cuanto a las pruebas documentales promovidas por la parte demandante: marcada “A” (folios 31 al 72), constante de recibos de pago correspondientes a los años 2009- 2010 y 2011, de cuyos recibos se evidencia que el actor percibió como parte de su salario días feriados y de descanso trabajados, documentales que no fueron impugnadas por la contraparte cuya prueba será adminiculada con el resto del material probatorio, por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

En relación a la prueba de exhibición la parte demandada exhibió declaraciones de Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los periodos 2009- 2010 y 2011, las cuales se valoran y se adminicularan con el resto del cúmulo probatorio. En relación del libro de asistencia, se deja constancia que las codemandadas no lo presentaron, consecuencia de ello, debe aplicarse la presunción establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Con respecto a las testimoniales promovidas por la parte actora, las mismas no comparecieron a la Audiencia de juicio, en consecuencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada la marcada “B1 a la B31” (folios 81 al 111), constante de recibos de pago correspondientes a los años 2009- 2010 y 2011, de cuyos recibos se evidencia que el actor percibió como parte de su salario días feriados y de descanso trabajados, documentales que no fueron impugnadas por la contraparte por lo que se les confiere pleno valor probatorio cuya prueba será adminiculada con el resto del material probatorio. Así se establece.

Marcada “C” (folio 112), comprobante de egreso por concepto de Liquidación de Prestaciones Sociales, de fecha 12 de junio de 2012, firmados por el actor, los cuales no fueron impugnados por lo que se les otorga pleno valor probatorio, lo que demuestra que la parte actora recibió pago por este concepto realizado por las codemandadas. Así se establece.

Marcada “D” (folio 113), Liquidación de Prestaciones Sociales, de fecha 08 de junio de 2012, firmados por el actor, los cuales no fueron impugnados por lo que se les otorga pleno valor probatorio, lo que demuestra que la parte actora recibió pago por este concepto realizado por las codemandadas. Así se establece.

Marcada “E” (folio 114), comprobante de egreso por concepto de Adelanto de Prestaciones Sociales, de fecha 25 de noviembre de 2010, firmados por el actor, los cuales no fueron impugnados por lo que se les otorga pleno valor probatorio, lo que demuestra que la parte actora recibió pago por este concepto realizado por las codemandadas. Así se establece.

Marcada “F” (folio 115), comprobante de egreso por concepto de Anticipo del 75% de Prestaciones Sociales, de fecha 20 de abril de 2011, firmados por el actor, los cuales no fueron impugnados por lo que se les otorga pleno valor probatorio, lo que demuestra que la parte actora recibió pago por este concepto realizado por las codemandadas. Así se establece.

Marcada “G1 y G2” (folios 116 y 117), Planilla y comprobante del pago de Vacaciones correspondiente al año 2009-2010, respectivamente, firmados por el actor, los cuales no fueron impugnados por lo que se les otorga pleno valor probatorio, lo que demuestra que la parte actora recibió pago por este concepto realizado por las codemandadas. Así se establece.

Marcada “H1 y H2” (folios 118 y 119), Planilla y comprobante del pago de Vacaciones correspondiente al año 2010-2011, respectivamente, firmados por el actor, los cuales no fueron impugnados por lo que se les otorga pleno valor probatorio, lo que demuestra que la parte actora recibió pago por este concepto realizado por las codemandadas. Así se establece.

Marcada “I1- I2 y I3” (folios 120 al 122), recibo del pago de utilidades correspondiente a los años 2010 y 2011, firmados por el actor, los cuales no fueron impugnados por lo que se les otorga pleno valor probatorio, lo que demuestra que la parte actora recibió pagos por este concepto realizados por las codemandadas. Así se establece.

Marcada “J1 a la J8” (folios 123 al 130), constante de Carta Menù, de la cual se lee en la parte inferior “LOS PRECIOS INCLUYEN I.V.A.- NO COBRAMOS EL 10% DE SERVICIO- NO SE ESTILA EN ESTE ESTABLECIMIENTO LA ENTREGA DE PROPINA AL PERSONAL- NO ACEPTAMOS CHEQUES”, documental que no fue desconocida por la contraparte por lo que se le otorga pleno valor probatorio, Así se establece.

Marcada “L” (folios 131), constante de original de constancia de trabajo de fecha 08 de julio de 2011, documental que no fue desconocida por la contraparte por lo que se le otorga pleno valor probatorio, Así se establece.

De la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte demandada:

Se oyeron las declaraciones de los ciudadanos: CARLOS LUIS RODRIGUEZ TERAN, C.I. N° 21.129.037, quien en su deposición manifestó ejercer el cargo de Gerente para las codemandadas, no obstante, sus dichos le merecen fe a este sentenciador por lo que se valora y dicha probanza será adminiculada con el resto de las declaraciones y con las pruebas cursantes en autos. Así se establece.

En relación a las declaraciones de los ciudadanos JOSE ANTONIO ALVAREZ LEON, C.I. N° 17.844.819, quien posee el cargo de mesonero y ERIKA ZORELLY GONZALEZ GIMENEZ, C.I. N° 14.482.189, anfitriona, ambos trabajadores de las codemandadas, quienes son testigos presénciales y sus declaraciones coinciden, por lo que se valoran sus dichos. Así se establece.

En cuanto a la declaración de la ciudadana JOHANNA KARINA SANCHEZ D´JESUS, cédula de identidad N° 17.195.677, quien entre otras cosas manifestó: “Hasta lo que sabe cuando el dinero llega al Gerente que lo reparte entre todos”, sus dichos le merecen fe a quien juzga toda vez que se demuestra que el actor percibía propina por su labor como mesonero para las codemandadas. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego de la valoración de los medios de prueba quien juzga observa que en el caso de marras, constituye un hecho conocido de acuerdo a las máximas de experiencia, que en los cargos de mesonero por su propia naturaleza y por constituir una actividad netamente de servicio, existe implícito el concepto de propina como parte de los beneficios que recibe el trabajador constituyendo una actividad que regularmente se paga mediante un salario mixto o variable, teniendo en cuenta el beneficio de la propina.

Conforme a lo expuesto por las codemandadas, debe entender quien juzga que un mesonero que preste servicios en un establecimiento pequeño en cualquier zona de la ciudad, devengaría el mismo salario mínimo nacional que un mesonero que preste sus servicios en un local de alta categoría gastronòmica, ubicado en un centro comercial en la zona de mayor movimiento comercial, frecuentada por clientes de alto poder adquisitivo y capacidad económica de la ciudad, y donde las exigencias del empleador para con el trabajador son mucho mayores en cuanto a productividad, calidad de servicio, esmero y nivel profesional del trabajador, sin recibir por ello ningún otro beneficio adicional, lo cual constituye en el presente caso un argumento injusto e ilógico.

Plantean las codemandadas, que conforme a su normativa interna sancionan a los mesoneros que reciben propinas de los clientes, entendiendo quien juzga que dicha práctica afecta al trabajador respecto a un derecho que por uso y costumbre lo beneficia, aplicándose una sanción al actor por una acción que regularmente depende de la voluntad unilateral del cliente, coartándose la posibilidad de recibir un incentivo o agradecimiento por un excelente servicio, en detrimento de los derechos laborales del trabajador lo cual solo beneficia a las entidades de trabajo, resultando una practica injusta, toda vez que ello constituye una costumbre en razón de que el cliente al pagar deja conjuntamente con el monto de la cuenta un remanente por concepto de propina graciosa o gratificatoria como recompensa adicional a quien le atendió, que en la mayoría de los casos lo hacen sin consultar al mesonero, lo cual constituye una práctica en el país, circunstancia esta que conforme a la declaración de la testigo YOHANNA SANCHEZ suele suceder en el local de las codemandadas, caso en el cual se entrega el dinero al Gerente quien lo distribuye entre los mesoneros.

En consecuencia de lo antes expuesto, considera quien juzga que efectivamente el actor recibía de los clientes el concepto propina que forma parte de su salario y será estimada prudencialmente por este Tribunal en proporción al valor que para el trabajador representa el derecho a percibirla. Así se decide.

Motivo por lo cual resulta procedente la pretensión del actor en cuanto a las diferencias relacionadas con Antigüedad e intereses, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades, conceptos estos que serán determinados, a los cuales deberá ser descontado lo ya recibido por el actor conforme a las pruebas cursantes a los autos. Asì se establece.

Ahora bien, se observa que la demandada a los efectos del cálculo de los beneficios laborales, así como el pago de las prestaciones sociales y adelanto de ésta, no tomo en cuenta el valor de la propina ni la incidencia de esta en el salario del actor, razón por la cual al no haberse incluido oportunamente el valor del derecho a la propina, la cantidad establecida se computará como monto de inclusión para el período señalado, esto es desde el 30 de octubre de 2009, fecha de inicio hasta 31 de mayo de 2012, fecha de finalización de la relación de trabajo, valor que estima este Tribunal en el 75 % de los distintos salarios mínimos vigentes durante la relación laboral a los efectos del cálculo de los conceptos declarados procedentes de conformidad con el segundo párrafo del articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. En consecuencia de lo expuesto para la determinación del salario normal deberá calcularse en base al salario mínimo más las incidencias generadas por la propina del 75% de los distintos salarios mínimos. Así se establece.

En razón de lo anterior y visto que el monto estimado por este juzgador a los efectos del valor propina no fue tomado en cuenta para el pago de las vacaciones y el bono vacacional, es por lo que se condena a la demandada al pago del mismo, en la forma que se establecerá más adelante, y al monto que resulte deberá deducirse las cantidades ya percibidas por la actora por estos conceptos. Así se decide.

Así las cosas, resultan procedentes los derechos y beneficios pretendidos por el actor por lo que se procede a determinar la forma de cálculo de los conceptos adeudados los cuales corresponden al demandante de la siguiente manera:

Antigüedad e Intereses sobre Prestaciones Sociales: En cuanto a la Antigüedad y los Intereses sobre Prestaciones Sociales de conformidad con lo establecido en el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, serán calculados tomando como fecha de inicio el 30 de octubre de 2009, hasta la fecha de finalización 31 de mayo de 2012, utilizando como base el salario integral compuesto por el mínimo nacional mas el resultado de lo calculado por el experto por las incidencias ya mencionadas generadas a lo largo de la relación laboral, así como las incidencias del bono vacacional y las utilidades. En cuanto a los intereses de la prestación de antigüedad se deberán cuantificar con base en el promedio de la tasa activa. Así se establece.

Vacaciones y Bono Vacacional: serán calculados los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional, de conformidad a los establecido en el articulo 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras tomando como fecha de inicio el fecha de inicio el 30 de octubre de 2009, hasta la fecha de finalización 31 de mayo de 2012, utilizando el salario normal a lo largo de la relación laboral. Así se establece.

Utilidades: Dicho concepto deberá ser computado conforme a lo tipificado en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras determinando como fecha de ingreso 30 de octubre de 2009, hasta la fecha de finalización 31 de mayo de 2012, a razón del el salario normal a lo largo de la relación laboral. Así se establece.

Experticia complementaria del fallo: A los fines de cuantificar los conceptos ya indicados se ordena realizar experticia complementaria del fallo. Una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de Ejecución, deberá designar experto para cuantificar lo que corresponda por los conceptos condenados y del monto que resulte, deberá deducirse las cantidades ya percibidas por el actor por estos conceptos y que sus soportes cursan en autos. Así se decide.-

Asimismo se condena el pago de indexación e intereses moratorios, que se calcularán con la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, sin posibilidad de capitalización, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008. Los honorarios del experto serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar, el experto deberá atender las reglas fijadas en esta decisión. Así se decide.-

D I S P O S I T I V O

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Juez Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Constitución, la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO: Se declara Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadana ALVARO ANTONIO GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.387.278 contra INVERSIONES MARANELLO, C.A. e INVERSIONES S.A.B., C.A., condenándose a las empleadoras a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de ésta decisión, los cuales serán sometidos a experticia complementaria del fallo a objeto de determinar las cantidades por concepto de indexación e intereses de mora. Así se decide.

SEGUNDO: Se concede la indexación judicial e intereses de mora, sobre los montos condenados por prestación de antigüedad y sus intereses, los cuales se calcularan desde la fecha en que termino la relación de trabajo. Y para el resto de los conceptos condenados, (vacaciones, bono vacacional y utilidades) se concede la indexación, la cual se calculara desde la fecha de notificación de la demandada, hasta su efectivo pago; debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, de ser el caso. Dicho cómputo se realizara mediante experticia complementaria del fallo, realizada por experto contable. Así se decide.

TERCERO: Se condena en costas a las codemandadas por haber resultado totalmente vencidas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dictada en Barquisimeto, Estado Lara, el 21 de abril de 2014.-

ABG. WILLIAM SIMON RAMOS HERNANDEZ
JUEZ

LA SECRETARIA,

ABG. MARIA KAMELIA JIMENEZ PEREZ

En esta misma fecha se publicó la sentencia, a las 04:10 pm., agregándola al expediente físico y al asunto informático del Juris 2000.-

LA SECRETARIA,

ABG. MARIA KAMELIA JIMENEZ PEREZ

WSRH/jnieto.-