TSJ Regiones - Decisión

GUASDUALITO, 03 DE ABRIL DE 2014
203° y 155°

CJPM-TM14C-023-2014

POR RECIBIDO.- DESELE ENTRADA.- Visto el escrito presentado por el TTE. RAFAEL ANTONIO ESCALANTE VARELA, actuando con el carácter de Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Quinto Nacional, con sede en Guasdualito, Estado Apure, mediante el cual solicita que este órgano jurisdiccional en funciones de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, decline la Competencia de la presente causa. A los fines de darle adecuada y oportuna respuesta a tal petición, este Tribunal para decidir hace previamente las siguientes consideraciones: Se recibió por ante este Despacho Judicial escrito constante de Tres folios útiles, interpuesto por EL TENIENTE RAFAEL ANTONIO ESCALANTE VARELA, actuando con el carácter de Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo, por medio del cual solicita se Decline la competencia para conocer de la Investigación Penal Militar 004-98, a favor de la competencia penal ordinaria, en la investigación realizada en Virtud de los hechos ocurridos en la Margen del Rio Arauca Internacional y en Jurisdicción del Estado Apure, en fecha 15JUN96, en donde resultó muerto el Ciudadano de nacionalidad Colombiana JAIRO GAMBOA MORENO, quien en vida fue portador de la C.I.C- 5.714.804, a consecuencia de disparos de Fusil presuntamente accionado por Efectivos Militares de las Fuerzas Armadas Nacionales. Este Juzgador en cumplimiento de la obligación de decidir por parte de los jueces, según el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES

La presente causa se inicia, según orden de Apertura de Averiguación Sumarial Nº 000316, de fecha 02 de Febrero de 1998, emanada del Comandante del Teatro de Operaciones Nro. 1 Y Guarnición Militar de Guasdualito, mediante la cual se ordena la apertura de la investigación con motivo de los hechos ocurridos en la Margen del Rio Arauca Internacional y en Jurisdicción del Estado Apure, en fecha 15JUN96, en donde resultó muerto el Ciudadano de nacionalidad Colombiana JAIRO GAMBOA MORENO, quien en vida fue portador de la C.c-5.714.804, a consecuencia de disparos de Fusil presuntamente accionado por Efectivos Militares de las Fuerzas Armadas Nacionales.
En fecha 15 de Marzo de 1999, el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de Guasdualito, ORDENA MANTENER ABIERTA LA PRESENTE INVESTIGACIÓN SUMARIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 255 del Código de Justicia Militar, hasta tanto se descubra quien o quienes son los autores o cooperadores inmediatos, cómplices y encubridores del Delito de Homicidio previsto en el artículo 407, del Código Penal aplicable de manera supletoria de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Justicia Militar.

En fecha 02 de Febrero de 2000, el Ciudadano Fiscal Militar Sexto, decretó el archivo de las actuaciones sin perjuicio de la reapertura de dicha investigación si aparecen nuevos elementos de convicción para hacerlo, de conformidad con lo establecido en el artículo 322 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 21 de Febrero de 2014, la Fiscalía Militar XXXV de Guasdualito, ORDENA la reapertura de la presente investigación con la finalidad de solicitar a este Tribunal Militar la DECLINATORIA DE COMPETENCIA por considerarse que, la Jurisdicción Penal Militar no es competente para conocer de los hechos por la cual se inició la investigación.

Ahora bien, el TENIENTE RAFAEL ANTONIO ESCLANTE VARELA, Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Quinto de Guasdualito, titular de la acción penal en el presente caso, presenta ante este Órgano Jurisdiccional escrito de solicitud de declinatoria de competencia constante de Tres Folios Útiles y remite el expediente 004/98 constante de (80) folios útiles, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con lo dispuesto en el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es necesario resaltar que la Vindicta Pública Expresa:

“… que en fecha 02 de Febrero de 2000, el ciudadano Fiscal Militar Sexto ante el Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal, DECRETO (sic) EL ARCHIVO FISCAL de las actuaciones sin perjuicio de la reapertura de dicha investigación si aparecen nuevos elementos de convicción.”

Este Juzgador observa que en la enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la investigación, como así lo denomina la vindicta publica en su escrito de solicitud, decretó el archivo de las actuaciones y esta fue la última actuación de dicha investigación, ya que no se observa en ningún folio siguiente la presencia de nuevos elementos de convicción ni mucho menos solicitud de parte de las víctimas para reaperturar dicha investigación penal. Lo que conlleva a realizar las siguientes consideraciones:

El Proceso Penal Militar está compuesto por una serie de fases o etapas, que engranadas entre sí, van dirigidas a cumplir un objeto o finalidad específica, la búsqueda de la Verdad. Cada una de esas estaciones procesales, presentan características que las diferencian entre sí. En la Fase preparatoria (Investigativa), la contribución al objeto del proceso, va dirigida esencialmente a tres aspectos objetivos resaltantes:

1.- A determinar la existencia de un hecho punible;

2.- Individualizar e identificar a los presuntos autores o partícipes del delito; y

3.-Sustentar el Juicio Oral y Público, en base a los elementos de convicción recabados, a los fines de que recaiga sobre los responsables la consecuencia jurídica dimanada de la acción criminal.

El Ministerio Público Militar, como titular de la acción Penal Pública Militar, es el llamado a dar inicio a una investigación preliminar, a los fines de la consecución de los objetivos previamente señalados. Durante el Desarrollo de esta etapa, pueden suscitar distintas situaciones, las cuales van a incidir en el pronunciamiento a emitir por el Fiscal del Ministerio Público Militar para finalizar esa etapa del proceso.
Se hace necesario para este juzgador hacer una reflexión en virtud de la verdad procesal, o material, que es a todas veces la que se persigue en un proceso penal de corte garantista. Extinta ha quedado toda intención de establecer una búsqueda de la verdad real, por cuanto es ciertamente inútil, tratar de alcanzar lo que no podemos llegar a saber en su totalidad. Ya señala el maestro italiano Luigi Ferrajoli, que:
“Si una justicia penal completamente con verdad constituye una utopía, una justicia penal completamente sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad”.

Y es que, en un proceso penal donde se pretenda conseguir la verdad a toda costa, al final a pesar de la búsqueda incesante no se lograra la verdad absoluta. Por ello, es que el proceso penal sólo busca una verdad procesal, que se pueda establecer en el proceso mediante el desenvolvimiento probatorio de las partes, y la apreciación sana y crítica de esas pruebas por un Tercero imparcial. Es a esa verdad a la que se debe apelar, la cual estará enmarcada por una serie de principios y garantías que permitirán la filtración de cualquier mecanismo de arbitrariedad para su consecución.

En la fase preparatoria, se va configurando la verdad procesal, en tanto como está encaminada a cumplir con unos determinados objetivos, que hacen posible en conjugación con los demás actos desarrollados en las distintas fases del proceso, el establecimiento de la finalidad del mismo.

Al determinar la existencia del hecho punible, ya existe un grado de verdad, que conllevará a la persecución de los posibles autores o partícipes de dicho delito, al momento en que son individualizados e identificados los presuntos responsables del accionar delictivo, se estará escalando otro peldaño en el grado de verdad, que su vez desemboca en la posibilidad de recabar los elementos de convicción que permitan fundamentar una acusación como solicitud de enjuiciamiento de los presuntos autores de la comisión del Delito, dando así paso a otro grado de verdad procesal, el cual estará dirigido a verificar la fundamentación fáctica y jurídica de la pretensión punitiva, pero es importante señalar, que debido a que la mayor actividad probatoria, se reproduce en el Juicio Oral y Público, es allí donde se terminará de configurar la verdad procesal.

Ahora bien, vale resaltar Los actos conclusivos, los cuales se pueden definir como aquellos posibles pronunciamientos del Fiscal del Ministerio Público Militar, a los efectos de concluir con la investigación, paralizándola, concluyendo el proceso o más bien dando paso a nuevas etapas del mismo. Al respecto señala el profesor José Ignacio Cafferata Nores:

“Se trata de un momento del proceso en que, tras el agotamiento de las vías de conocimiento formales (o sea, las pruebas) obtenidas durante la investigación preparatoria, se abre un espacio para la reflexión crítica sobre la investigación, tendiendo a obtener un mérito conclusivo de la misma, que se formalizará en un requerimiento concreto sobre la solución desincriminatoria o acusatoria que se estima corresponde al caso”.

Esa reflexión crítica que señala el precitado doctrinario, podrá concluir la fase preparatoria de tres formas completamente diferenciadas, contempladas en el Libro Segundo del Proceso Ordinario, Título I, Capítulo IV artículos 297, 300 y 308 respectivamente todos del Código Orgánico Procesal Penal. El artículo 297, del Código Orgánico Procesal Penal, Establece:

“Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes...”.

El archivo de las actuaciones, es uno de los actos que concluyen la fase preparatoria, fundamentado en que el resultado obtenido en el desarrollo de la investigación preliminar, resulta insuficiente como para poder sustentar una acusación formal en contra del imputado. Al respecto señala el Ilustre Procesalista Alberto M. Binder, que cuando se utiliza de forma desmesurada esta figura del Archivo Fiscal:

“implica, de hecho, dejar la investigación en una especie de “limbo”, ya que la persona imputada no llega a saber con precisión cuál es su verdadera situación procesal o real.”

Ha sido doctrina del Ministerio Público, que:

“…el Archivo Fiscal debe ser decretado por el representante del Ministerio Público una vez que hayan sido realizadas todas las diligencias necesarias y pertinentes tendientes a la búsqueda de elementos que permitan alcanzar una convicción acerca de la perpetración de un hecho punible y sus circunstancias, así como respecto a la individualización de su autor y de ser el caso de los partícipes.”

En razón de la posición del Ministerio Público antes reseñada, es incoherente, como se pueden archivar las actuaciones, si se han realizado todas las diligencias pertinentes y necesarias tendientes a la búsqueda de los elementos que permitan alcanzar convicción. Es opinión de quien decide, que el Archivo Fiscal, lesiona en cierto modo el principio de Inocencia y su consecuente garantía como lo es el In Dubio Pro Reo, por cuanto si se ha materializado una investigación seria, no veo razón justa, en la cual se pueda fundar la existencia de un mecanismo de paralización de la investigación, como lo es el Archivo Fiscal, que somete a una imputación perpetua.

Nuestro Código Adjetivo Penal, al contemplarlo dentro de su normativa, permite que se pueda practicar el mencionado acto conclusivo, el cual debe estar muy bien fundamentado, en razón de que el deber ser de la investigación criminal, es que se inculpe o se exculpe, pero no puede existir un intermedio. La Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público ha establecido el criterio siguiente en relación a la fundamentación de las actuaciones fiscales:

“Inmotivado resulta el escrito fiscal que se limita únicamente a solicitar, realizar, interponer o decretar algún acto procesal, sin justificar el porqué de su apreciación. En otras palabras, todo escrito emanado de los representantes del Ministerio Público, debe estar suficientemente razonado de tal forma que valga por sí mismo en cuanto a su contenido”.

A pesar de la opinión respetable del Ministerio Público, no podemos justificar lo injustificable, el Archivo de las Actuaciones es un ataque directo a la democratización del proceso penal.

Ahora es obligante resaltar lo que establece el Art. 297 del COPP:

“…En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes”.

El archivo fiscal solamente podrá relucir en la fase investigativa, por cuanto es en ella donde se desenvuelve el conjunto de diligencias tendientes a corroborar la existencia del delito, y la individualización e identificación de los presuntos autores o participes del hecho. Únicamente en la fase preparatoria, el fiscal del Ministerio Público, fundamentado en las conclusiones de la investigación, podrá decretar el archivo de las actuaciones, por ser insuficiente los elementos de convicción recabados, no permitiendo así, la fundamentación de una Acusación.
Ahora bien el caso que nos ocupa puedo observar que la víctima en ningún momento solicito la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes, es más, el Ministerio Publico sin realizar o evidenciar diligencia alguna que haga presumir de un elemento de convicción nuevo que amerite reaperturar la investigación, la ha activado sin importar que se encontraba en Archivo Fiscal, situación está que no está permitida por nuestro código adjetivo.

Es por ello necesario resaltar de nuevo lo que nos establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 297, al manifestar que:

“cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes…”.

De la norma ante transcrita, se evidencia que el Archivo Fiscal, es un acto conclusivo a través del cual el Fiscal del Ministerio Público, estimando que el resultado de la investigación resulta insuficiente para acusar y, adicionalmente, no se materializa causal alguna de las establecidas por la ley a los efectos de solicitar el sobreseimiento de la causa, decreta el archivo fiscal de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura del caso cuando aparezcan nuevos elementos de convicción.

Por lo tanto, una vez que el Ministerio Público, decreta el Archivo Fiscal de las actuaciones, debe presentarlo ante el Tribunal de Control correspondiente, y éste debe notificar a las partes especialmente a la víctima de tal decisión, ordenando asimismo el cese de todas las medidas decretada, siendo el único pronunciamiento para el cual es facultado el Tribunal de Control, una vez que el Fiscal del Ministerio Público decreta el Archivo Fiscal de las actuaciones.

Aunado a ello, en lo concerniente a la reapertura de la investigación en virtud que hayan surgido nuevos elementos, hace presumir que puede el Ministerio Público solicitar oficiosamente la reapertura de la investigación, pues, como director de la investigación es quien puede verificar el surgimiento de nuevos elementos.

En este sentido debe establecer claramente que el fundamento de la reapertura debe ser fundado en que aparezcan nuevos elementos, es decir, que dichos elementos fueron desconocidos o que se ignoraron durante la investigación, en tal sentido son diferentes a los ordenados y recabados durante la investigación que se suspende, al momento de dictar el Archivo Fiscal.

En este particular la vindicta pública militar limita su actuación en considerar que la Jurisdicción Penal Militar no es competente para conocer de la presente investigación, sin precisar de ninguna manera los elementos nuevos de convicción que impulsan a reaperturar dicha investigación que se encontraba en Archivo Fiscal, y así poder motivar su solicitud.

Al respecto, la doctrina del Ministerio Público, según informe anual del Fiscal General de la República 2004. Tomo I Pág. 933, ha indicado que:

“resulta indispensable advertir que el representante del Ministerio Público debe contar con el resultado de todas y cada una de las diligencias ordenadas lo cual determina el acto conclusivo dictado”.

De allí debería evidenciarse que las actuaciones que el Ministerio Público, para reaperturar la investigación, se encuadran en virtud de haber surgido nuevos elementos de convicción que debió colectar durante el lapso legal de investigación de convicción el cual debió constituir el elemento fundamental a recabar, salvo, mejor criterio del Ministerio Público como director de la investigación.

Al analizar el efecto principal de un acto conclusivo, como muy bien lo indica su nombre, es concluir la fase preparatoria. Al desentrañar lo referente al Archivo Fiscal, nos damos cuenta que desde un punto de vista objetivo, esta institución no representa un verdadero acto conclusivo, puesto que no concluye nada en lo absoluto. Al respecto señala Carlos Moreno Brand, que el Archivo Fiscal:

“no pone fin a la investigación ni impide su continuación”. Ya que no se clausura totalmente con la investigación, ni mucho menos la fase preparatoria, por tanto el proceso sigue vivo”.

Uno de los efectos salvables que produce la presente institución es el cese de toda medida cautelar decretada contra el imputado en cuyo favor se acuerda el Archivo.

Para concluir este punto vale citar las palabras del destacado procesalista patrio Rodrigo Rivera Morales, cuando apunta:

“Esta figura de archivo fiscal, es una invención raigambre inquisitiva y antidemocrática, que equivale a una especie de absolución de instancia, pues el imputado queda en incertidumbre: ni culpable, ni inocente, la insuficiencia de prueba desde un punto de vista sustancial tiene que apreciarse como favorable al imputado…”

Ahora bien es criterio de este juzgador que si en el entendido que el Archivo Fiscal derivará cuando de los resultados de la investigación se concluya que no hay elementos suficientes como para acusar, siendo el único motivo de la reapertura de la investigación, el surgimiento de nuevos elementos de convicción, entonces no cabría decir que se puede reaperturar una causa archivada, sin la existencia de dichos elementos de convicción. Mal podría el fiscal del Ministerio Público, reaperturar una causa archivada para luego solicitar se decline la competencia, ya que lo coherente sería, acusar o solicitar el sobreseimiento de la causa.
Ahora bien, de no haber sido posible recabar los correspondientes elementos por alguna circunstancia, sustenta la Doctrina:
“…El representante del Ministerio Público como director de la investigación, y en consecuencia responsable de la misma, debe señalar en el escrito de Archivo cuales diligencias ordenó y sus resultados, así como las que no se pudieron realizar y el motivo que la impidió de manera que su pretensión quede bien fundada, para que la víctima al ser notificada no tenga que dirigirse al juez de control solicitándole examine los fundamentos de la medida…”

Tal exigencias que se le hace al Fiscal del Ministerio Público, son legítimas pues de ser así, al momento de la solicitud de la reapertura puede el órgano jurisdiccional, verificar la procedencia de la reapertura de la investigación, pues, del fundamento del Archivo Fiscal, se puede determinar la necesidad de la reapertura o en todo caso, pudiera determinar este Tribunal los motivos por los cuales durante la investigación no se recabo el resultado y con ello verificar la procedencia de su solicitud, mas sin embargo, a las actuaciones no existe fundamento alguno que motive las razones que impidieron que la representación fiscal durante la investigación no pudo recabar tan fundamentales elementos, para posteriormente una vez decretado el archivo fiscal, acreditarle el carácter de nuevo elemento.

No obstante lo indicado anteriormente, considerando este juzgador, que si bien es cierto que no motivó el Ministerio Público, las razones por las cuales no recabó el correspondiente elemento durante la investigación, ni menos aún señalo, porqué le acredita el carácter de nuevo elemento, no menos cierto es que la ley adjetiva penal, le da facultad expresa a la víctima para solicitar la reapertura de la investigación de acuerdo con los artículos 122, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se desarrolla ampliamente en el artículo 298 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevee:

“Artículo. 298. Facultad de la víctima. Cuando el Fiscal del Ministerio Público haya resuelto archivar las actuaciones, la víctima, en cualquier momento, podrá dirigirse al Juez de control solicitándole examine los fundamentos de la medida”.

Así las cosas, se observa del contenido del artículo 298 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la potestad a la víctima para solicitar en cualquier momento al Juez de Control, el examen de los fundamentos del decreto de Archivo Fiscal, norma ésta que ha sido establecida a los efectos de controlar por vía jurisdiccional la actividad del Ministerio Público al dictar un acto conclusivo cuya efectividad no depende de los jueces de instancia.

En consecuencia, es la victima quien tiene la facultad para solicitar examinar o revisar los fundamentos del archivo fiscal decretado por el Representante del Ministerio Público al Tribunal de Control respectivo, vale decir, la facultad de revisión del decreto de Archivo Fiscal está reservada por el legislador a la parte agraviada dentro del proceso penal, como un reconocimiento expreso de los derechos que le corresponden y que por ende no debe ser entendida de forma analógica al Fiscal del Ministerio Público, ya que implicaría la creación tácita de un mecanismo procedimental al margen de las disposiciones de orden público que regulan el proceso penal venezolano.

Al respecto, observa este Tribunal, que en ningún folio de las actuaciones de la presente causa existe solicitud alguna por parte del sujeto establecido por nuestro código adjetivo.

Como último punto es necesario recordar que el legislador ha consignado la excepción en caso de aportar nuevos elementos de convicción, el archivo Fiscal se deberá reaperturar; por consiguiente el archivo está sometido a una condición resolutoria, pues estando surtiendo efectos de no persecutoriedad, se archiva y si el ciudadano vuelve a ser perseguido por una segunda vez, será por nuevos elementos de convicción, los cuales son el único elemento que le hace perder estabilidad al Archivo Fiscal, por consiguiente no basta que sean NUEVOS, es preciso que sean evidentes y suficientes como para quebrar al archivo, pues si no tienen esas exigencias el archivo se mantendrá sólido.

Por todo lo antes expuesto lo ajustado a derecho y procedente, en consecuencia, es rechazar la solicitud de declinatoria de competencia. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia no cuenta este Despacho, con base cierta derivada en actas, que existe un motivo para declinar o plantear un conflicto de competencia, ya que para reaperturar la investigación penal militar se debe contar con nuevos elementos de convicción o por solicitud de la víctima, situaciones estas carentes en la presente investigación penal militar.
DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 51 Constitucional, y en los artículos 264, del Código Orgánico Procesal Penal, este TRIBUNAL MILITAR DÉCIMO CUARTO DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECIDE: UNICO: Rechaza la petición de Declinatoria de Competencia a un Tribunal Penal Ordinario, dirigida por el TENIENTE RAFAEL ANTONIO ESCALANTE VARELA, actuando con el carácter de Fiscal Militar Auxiliar Trigésimo Quinto de Guasdualito. Notifíquese a las partes la presente decisión de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase las actuaciones a la Fiscalía Militar de Origen. Ofíciese lo conducente. HÁGASE COMO SE ORDENA.-
EL JUEZ MILITAR,

ABOGADO HUMBERTO JOSE ZAMBRANO
MAYOR

EL SECRETARIO JUDICIAL,

EDGARDO DE JESUS ADARMES COLMENARES
TENIENTE