TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de Barquisimeto
Barquisimeto, 9 de Septiembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : KP01-P-2013-009580
ASUNTO: KP01-P-2013-009580

FUNDAMENTACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Celebrada como fuera la audiencia oral convocada de conformidad con lo previsto en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control nº 9 emite el siguiente pronunciamiento.

1.- IMPUTACION FISCAL. La representación del Ministerio Público, expuso: “En este acto presento a los ciudadanos JOSE GENARO GARCIA GARCIA, Titular de la cedula de identidad Y RUBEN DARIO RODRIGUEZ, Titular de la cedula de identidad Nro., procedo a hacer un breve recuento de los hechos acontecidos de manera de manera sucinta, asimismo expongo las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, como fueran aprehendidas las ciudadanas antes señaladas, por los funcionarios actuantes. Se consigna la prueba de orientación la cual arrojo la cantidad de un peso bruto de (114,6) y un peso neto de (98,9) gramos de MARIHUANA, solicitando se decrete la aprehensión en flagrancia, conforme al delito 234 del COPP. De igual manera, precalificando los hechos como delito de: TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIAD DE DISTRIBUCION, previsto en el articulo 149 segundo aparte, en concordancia numeral 9 del articulo 163 numeral primero de la Ley Orgánica de Droga., se proceda a continuar por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y solicita se decrete la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Es todo”

Ante la nulidad invocada por la denfensa, la fiscalía expuso: “esta representación fiscal considera que no se violento ningún tipo de derecho fundamenta y si bien es cierto que a los imputados no se le incauto ningún tipo de objeto de interés criminalistico o del bolso, pero los funcionarios manifiestan que estaba a 2 mts de donde se encontraban los imputados se considera que el mismo estaba en poder y control de ellos. Es por lo que solicito se declare sin lugar las nulidades opuesta por la defensa.”.

2.- DECLARACION DEL IMPUTADO. Los ciudadanos 1.- JOSE GENARO GARCIA GARCIA, Titular de la cedula de identidad, fecha de nacimiento 20/08/1.993, de 19 años de edad, natural de Yaracuy , hijo Raúl Jesús Jose Albino Baquero, grado de instrucción 2do año de bachillerato, oficio: comerciante,. Revisado por el Sistema Juris 2000 se evidencia que SI presenta asunto signado con el nro. P-13-7488 por consumo con el Tribunal de Control Nro. 5. y 2.- RUBEN DARIO RODRIGUEZ, Titular de la cedula de identidad, fecha de nacimiento 14/08/1.985, de 28 años de edad, natural de Barquisimeto Edo Lara , hija Yhajaira Coromoto Rodríguez, grado de instrucción 2do año de bachillerato, oficio: comerciante, Residenciada: SAN FELIPE EDO. YARACUY, URBANIZACION DON JUANCHO, CALLE 5 CASA NRO. 04 Teléfono 0426-6594965. Revisado por el Sistema Juris 2000 se evidencia que NO presenta asuntos., fueron impuestos del precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los generales de ley, manifestando cada uno por separado querer declarar en los siguientes términos:

JOSE GENARO GARCIA GARCIA, Titular de la cedula de identidad Nro. V-SI VOY A DECLARAR. A nosotros agarraron el domingo en el siguiente puesto estaba el todo y nosotros estábamos en la mesa sacando la acta y llego la guardia y nos revisaron y me voy al puesto y ellos encontraron el bolso los tomates pues, ello contaron 79 cestas de tomates y el dueño reclamo los tomates y no le dijeron nada y luego los menores estaban contando una cesta vacías y se los trajeron también, pero cerca del bolso había gente de todos los lados, pero nosotros no tenemos que ver con ese bolso eso no era de nosotros, y allí dice que fue a las 8 de la mañana y eso fue a las 10 de la noche y el bolso encima de los tomates del siguiente puesto. Es todo. A PREGUNTAS DEL MINITSTERIO PÚBLICO EL IMPUTADO RESPONDE: a que se dedica? A vender tomates con mi socio. El puesto de alado a cuantos metros queda? Es inmediatamente siguiente. Usted conoce a todos los que tienen negocio? Si como se llama el dueño del puesto como sabe usted que eran 79 cestas de tomate? Pq ellos lo contaron delante de nosotros. Y el dueño los fue a buscar. Usted consume? Si. Hace cuanto tiempo que dejo de consumir? Hace un mes. Es todo A PREGUNTAS DE LA DEFENSA EL IMPUTADO RESPONDE: a que hora ingresan al mercado mayorista? A las 12 del medio día. Que personas están alrededor de los tomates? Había dos dueños de una mercancía, Alvaro y keini. Ese bolso estaba en la cesta de tomate de ustedes? No en la de Alvaro. Y los menores que se llevaron que hacen? Son caleteros como se llaman? Willi a uno de ellos. Cuantas personas venden tomate? Muchas, como más de 50 personas. Que le encontraron en la vestimenta? Nada. Quien tiene el dinero de la cuenta de los tomates? Nosotros le decimos cambur, se llama Gabriel. Donde se encontraba Gabriel cuando llegan los funcionarios? Comiendo. Cuando le hacen el chequeo personal había persona alrededor? Si todo el mundo. A que hora sucedió eso? A la 10 a 10: 30 de la noche. Usted vuelve a ver al dueño de los tomates? Cuando estaba en el comando. Los vio? Si. Como ese señor descríbalo? Moreno bajito con barba. Es todo. A PREGUNTAS DEL TRIBUNAL EL IMPUTADO RESPONDE: cuando usted dice a las diez de la noche de que día? a las diez de la noche del día domingo 11/08/2013. Usted tiene algún tipo de amistad o problema que realizaron el procedimiento? No. Antes de ese día usted vio el bolso en alguna parte? No.

RUBEN DARIO RODRIGUEZ, Titular de la cedula de identidad Nro. V-SI VOY A DECLARAR. Nosotros estábamos en el puesto de trabajo en un puesto de tomate y llegaron los funcionarios y nos pidieron cedula y nos requisaron todo bien y dijeron vamos a revisar este bolso, y nos preguntaron y yo le dije que no sabia y pregunto de quien era los tomate y supe decirle y dijeron que bueno que salga el dueño y ellos contaron las cestas y se las llevaron al comando y el dueño apareció allá, y eso fue como a las 10 de la noche. Es todo. A PREGUNTAS DEL MINITSTERIO PÚBLICO EL IMPUTADO RESPONDE: Cuanto tiempo tiene vendiendo tomate? Dos años vendiendo tomate. Usted consume droga? Tengo tiempo que no consumo. Hace cuanto tiempo que no consume? Hace dos semanas. Conoce a los funcionarios que lo aprehendieron? No. usted conoce al sr. Que esta al lado? Cambur y allí es donde estaba el bolso. Y donde estaba cambur? No sabia donde estaba. Como se llama ese cambur? No se. A que hora entran a trabajar? A las 12 del medio día. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA EL IMPUTADO RESPONDE: señale como están dividido los puestos de tomate? Cada puesto esta uno seguido del otro. Ese bolso estaba en el puesto de ustedes? No. Ese bolso estaba encima del puesto de tomate de quien? Cambur y Luis el bigote. Señale a que hora fue el procedimiento? A las 10 de la noche del día domingo. En la revisión corporal que le encuentran? Los teléfonos. Que paso con los tomates donde encontraron el bolso? Los fun. Se los llevaron al comando. Como cuanto eran esas cestas? Como 70 tomates. Quien fue a retirar las cestas de tomates? El cambur. Tu lo viste? Bueno ellos llegaron afuera. De los que llegaron a buscar los tomates se acercaron a donde estaban ustedes? No. Que personas se acercaron cuando los aprehendieron? Los que estaban allí vendiendo. Cuantas cestas tenían 12 cestas y 38 cestas. Cuanto representan esas cestas en bolívares? Como 20 millones. Cuanto dinero tenían ustedes? Como 50 bolívares. Como se llama el que lleva la cuenta? Le dicen el niño. Como el modo de comunicarse donde se trabajan? Por apodos. Niño, bigote. Es todo. A PREGUNTAS DEL TRIBUNAL EL IMPUTADO RESPONDE: desde las 12 del medio día hasta las 10 de la noche, cuanta mercancía habían vendido? No habían vendido, porque eso se acomoda, se limpia. Usted había visto ese bolso? No eso fue una sorpresa en ningún momento vi ese bolso.

3.- ALEGATOS DE LA DEFENSA. Por su parte la defensa expuso a favor de su representado los siguientes argumentos: “esta defensa que el acta policial donde los funcionarios señalan que ellos siendo las 5 de la mañana de día 12/08/2013, se encontraba en patrullaje y luego señalan que aproximadamente a las 8 de la mañana, encontraron en el área del sector la playa en sector de tomatera, a 4 ciudadano sentados en una cesta, y el cual posteriormente en dicha acta en el procedimiento de los mismos funcionarios que a una distancia aproximada de 2 mts encuentran un bolso tipo morral escolar, en una cesta plástica en el pavimento, hemos escuchado las declaraciones de mi defendidos, las cuales fueron contestes de cada una en su narración de los hechos y en las pregunta realizada por el M.P. la defensa y la juez del tribunal las cuales fueron contestes de declarar con exactitud Rubén señala que fue como a las 10 de la noche del día domingo en el sector la tomatera del mercado mayorista y en el acta dice que fue a las 8 de la mañana y hay algo muy importante que los funcionarios señalan que fue el domingo 11/08/2013 y tanto Rubén Darío como José García señalan que fueron llevados al comando de la guardia y que allí llegaron unas personas con los apodos de cambur y bigotes a retirar las cestas de tomates donde encontraron el bolso y esta defensa se pregunta porque no aparece en cadena de custodia los tomates incautados, porque no aparece en acta las personas que fueron a retirar las cestas de tomates en el comando, sabemos que existe un bolso por que parece señalada en actas de investigación y el mismo fue encontrado a dos mts de donde estaban mi defendido. Y mis representado señalan que días antes del procedimiento no habían consumidos ningún tipo de droga. Es por ello ciudadana juez por la contradicción del acta de investigación y lo señalado por mis representado, los cuales dijeron donde estaban ubicados mi representado, solicito la nulidad de las actuaciones ya que mis defendido en su poder no se encontraba el bolso y por ello solicito una medida cautelar 242 del COPP, que considere este Tribunal, así mismo solicito de conformidad con el articulo 289 del COPP, se practique una prueba anticipada de reconocimiento o infección o experticia a la hora que se encontraban mi representados en el lugar para así verificar la veracidad de lo sucedido. En el mercado mayorista sector la playa. Igualmente solicito que se siga por el procedimiento ordinario y un reconocimiento medico forense para Rubén Darío, por cuanto el mismo presenta en el área del abdomen una coloctomia. Es todo”.

4.-DECISIÓN DEL TRIBUNAL OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE CONTROL Nº 9, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

PUNTO PREVIO: En virtud de la nulidad invocada por la defensa en virtud que a sus defendidos no le incautaron el bolso en el cual fue encontrado la droga incautada, este Tribunal observa que la solicitud no cumple con los requisitos establecidos 177 del COPP, toda vez que no se invocaron los derechos violentados o la solución que se proponga sin embargo a los fines de garantizar el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, se verifica que el acta de investigación 484 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, cumple con las reglas de actuación policial establecidas en el articulo 119 del COPP, y por otra parte se verifica que antes de realizar la inspección de persona se le impuso del articulo 1941 del COPP, que la sustancia esta debidamente descrita en la cadena de custodia, que se cumplió con la notificación al Ministerio Publico y con la imposición de derechos como se observa en el acta de imposición de derechos y una vez presentados ante el Tribunal de Control, en el lapso establecido se convoco notificándose a la defensa publica, a los fines que fueran asistidos para la audiencia de presentación de imputados, por lo que la verificación de las circunstancia de modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos son cuestiones de fondo no pudiéndose determinar de ninguna actuación de autos ni de oficios, ni constancia de cadena de custodia que el procedimiento se haya verificado el día 11 del año en curso, sino que todas las actuaciones se corresponde al día 12/08/2013, en consecuencia se por no estar demostrada las circunstancias de los artículos 174, 175 y 176 del COPP, se DECLARA LA NULIDAD INVOCADA.

PRIMERO: De conformidad con el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda con lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal de los ciudadanos 1.- JOSE GENARO GARCIA GARCIA, Titular de la cedula de identidad y 2.- RUBEN DARIO RODRIGUEZ, Titular de la cedula de identidad por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIAD DE DISTRIBUCION, previsto en el articulo 149 segundo aparte, en concordancia numeral 9 del articulo 163 numeral primero de la Ley Orgánica de Droga. Tal como se desprende del acta de investigación policial nº 484 de fecha 12 de agosto de 2013 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional bolivariana, quienes dejan constancia de la aprehensión de los imputados de autos en el mercado de Mayoristas de Barquisimeto (Mercabar) ubicado en la Avenida Principal de la Zona Industrial III, Parroquia Juan de Villegas, municipio Iribarren Estado Lara, quienes son observados con una actitud sospechosa en el area de descarga de los tomates, sentados sobre unas cestas de plásticos vacías y a una distancia aproximada de dos metros de ellos, un bolso contentivo de una bolsa de material sintético la cual a su vez contener 40 envoltorios contentivos de restos vegetales que resultaron ser, según la prueba de orientación de un peso bruto de (114,6) y un peso neto de (98,9) gramos de MARIHUANA. Consta en autos la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas de los objetos incautados y la prueba de orientación. Los celulares incautados y las impresiones fotográficas de las evidencias.

SEGUNDO: Asimismo, a solicitud del Ministerio Público como titular de la acción penal y de la defensa, se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIAD DE DISTRIBUCION, previsto en el articulo 149 segundo aparte, en concordancia numeral 9 del articulo 163 numeral primero de la Ley Orgánica de Droga.

En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de los mismos y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia, en la prueba de orientación, la orden de allanamiento, la declaración de los testigos del procedimiento quienes son contestes en indicar el lugar y la fecha de los hechos así como el envoltorio incautado en la habitación donde estaban los dos ciudadanos que resultaron aprehendidos.

Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

En igual sentido, la sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

Este criterio ha sido sostenido en Sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2013, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, exp. 11-0548, en los siguientes términos:

“Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29: (…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.”

Ante tales circunstancias, en el proceso penal seguido a los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos 1.- JOSE GENARO GARCIA GARCIA, Titular de la cedula de identidad y 2.- RUBEN DARIO RODRIGUEZ, Titular de la cedula de identidad , la cual deberá cumplir en el CENTRO PENITENCIARIO DE LOS LLANOS (CEPELLA). Este Tribunal en relación a la prueba anticipada o experticia o inspección al sitio donde se encontraba los imputados y el bolso incautado, no obstante la solicitud no indica las circunstancia que deben ser reconocidos o in reproducible, y no es un obstáculo que no sea difícil de llevar en el juicio oral y publico, por lo tanto se declara sin lugar. SE ACUERDA UNA RECONOCIMIENTO MEDICO AL IMPUTADO RUBEN DARIO RODRIGUEZ, Titular de la cedula de identidad Nro. , por cuanto, el mismo presenta colostomía abdominal, y para ello se acuerda el traslado para el día 15/08/2013 a las 8:00 a.m Las partes quedaron notificadas. Publíquese. Cúmplase.

La Juez

Secretaria

Abg. Leila-Ly De Jesús Ziccarelli De Figarelli