TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 06 de Septiembre de 2013
Años: 203º y 154º

ASUNTO: KP01-R-2013-000311
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-006437

PONENTE: DRA. ESMERALDA LETICIA LÓPEZ GUZMÁN
De las partes:
Recurrente: Abg. Betzabe Cristina Colmenarez Mendoza, en su condición de Defensora Pública Décima Octava Penal Ordinario, en Defensa del ciudadano REGULO ANTONIO HERNÁNDEZ ALVAREZ.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal.

Fiscal 27º del Ministerio Público del Estado Lara.

Delito: TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en fecha 18/05/2013 y fundamentada en fecha 21/05/2013, mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano REGULO ANTONIO HERNÁNDEZ ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Betzabe Cristina Colmenarez Mendoza, en su condición de Defensora Pública Décima Octava Penal Ordinario, en Defensa del ciudadano REGULO ANTONIO HERNÁNDEZ ALVAREZ, contra la decisión dictada en fecha 18/05/2013 y fundamentada en fecha 21/05/2013, mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano REGULO ANTONIO HERNÁNDEZ ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones en fecha 15 de Agosto de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 27 de Agosto del 2013, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento.

Ahora bien, siendo que quien suscribe Dra. Esmeralda Leticia López Guzmán, fui designada Jueza Suplente del Dr. Luís Ramón Díaz, es por lo que procedo en este acto a decidir en los siguientes términos:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2013-006437, interviene Abg. Betzabe Cristina Colmenarez Mendoza, en su condición de Defensora Pública Décima Octava Penal Ordinario, en Defensa del ciudadano REGULO ANTONIO HERNÁNDEZ ALVAREZ, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 22/05/2013, día hábil siguiente a la decisión recurrida, hasta el día 30/05/2013, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 23/05/2013, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 03/07/2013, día hábil siguiente al emplazamiento de Fiscal 27º del Ministerio Público, hasta el día 09/07/2013, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que la referida Fiscalia ejerció su derecho a contestar el recurso de apelación en fecha 03/07/2013. Se deja constancia que el Tribunal A Quo, no dio despacho el día 24 de Mayo de 2013 y el día 08 de Julio de 2013. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

Capitulo II
Motivación del Recurso.

En fecha 20 de Mayo de 2013, en Audiencia de Presentación, a mi defendido, en ese acto el Juez de Control ya nombrado declara con lugar la flagrancia, la continuación del asunto por el procedimiento Ordinario y decreta en su contra la MEDIDA DE PRiVACiÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse a su criterio llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
Artículo 236 Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

(Omisis)…

En el caso que nos ocupa, antes de pasar a esgrimir cada uno de los numerales, hay que destacar que nos encontramos en un sistema totalmente acusatorio y garantísta de los derechos y principios Constitucionales y Legales, y uno de esos principios es el
de LA PRESUNCION DE INOCENCIA y ESTADO DE LIBERTAD DEL IMPUTADO establecidos en los artículo 8, 9 del Copp concatenado con el artículo 49.2 de la CRBV, a saber:

(Omisis)…

Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Articulo 236 del Copp y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho articulo, esta Defensa Publica rechaza tal criterio, motivado a que, si bien es cierto que se llena lo establecido en el numeral uno (01), no es menos cierto ni contradictorio que en cuanto a los numerales dos (02) y tres (03) esta defensa considera que NO EXISTEN fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible del cual precalifico el Ministerio Publico como TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la ley orgánica de Drogas, motivado a que no existe testimonio alguno, mas no hay elementos suficientes que adminiculen a mis patrocinados con ese hecho, por esta razón, el tribunal aquo, debió considerar la colocación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, en vez de privarlo sin pruebas suficientes, situación que llena enteramente de dudas a cualquier juzgador de razonable criterio y que en sentencias reiteradas de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido, que debe hacer el juzgador ante la duda razonable o falta de pruebas o lo que es mejor conocido como el principio IN DUBIO PRO REO, para ello plasmo alguna de esas tantas reiteradas sentencias de nuestro máximo tribunal, a saber:

(Omisis)…

En este mismo orden de ideas, del mismo no están razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:

No existe peligro de obstaculización por cuanto si bien es cierto que fue decretado el procedimiento Ordinario donde el Ministerio Publico “continuara” con la investigación, al cual se le hará bastante cuesta arriba, por cuanto no cuenta con testigos en el procedimiento que pueda llamar a entrevistar y así darle fuerza a lo manifestado por los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión de mi representado, por lo que mal podría considerarse que en mi defendido se tenga la grave sospecha de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, cuando los elementos fuertes de convicción en este tipo penal son los testimonios, testimonios estos que NO EXISTEN por lo ya manifestado, menos aun pondría con su comportamiento poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no están dados ningunos de los supuestos del 251 del COOP en virtud de que:

1.- Mi representado tiene arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencie la posibilidad de abandonar el país.

Es evidente la posición del Máximo Tribunal en lo relacionado a la interpretación del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal según la cual para una adecuada administración y aplicación de justicia es menester analizar todas las circunstancias que asienta el referido artículo de forma con/unta, nunca aisladamente de modo que pueda establecerse un peligro real de fuga y no una mera apreciación ligera, pues de ese modo se vulneran los Principios de Afirmación de Libertad, Proporcionalidad y Presunción de Inocencia, muy protegidos por el Constituyente. El Legislador y el Tribunal Supremo de Justicia que en Sala Constitucional reiterada y acérrimamente dicta decisiones vinculantes para todos los Tribunales y Jueces de la República que protegen estos Principios, de las más reciente se pueden destacar las siguientes: Decisión N° 1998, de fecha 22-11-06, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de la cual transcribo un extracto que deja ver la importancia de lo aquí planteado:

(Omisis)…
Capitulo III
Petitorio

Por tales circunstancias ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en base a los razonamientos in factum y los argumentos legales y de orden Constitucional presentados en este Recurso de Apelación, es que les SOLICITO PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el Art. 447 del Copp se sirvan admitir este RECURSO DE APELACION DE AUTO con fundamento en el articulo 439 ordinales 4 concatenado con los artículos 157, 174, 175 y 180 todos del COPP, ya que dicha decisión alejada del ámbito legal le proporciono la procedencia de una medida cautelar privativa. SEGUNDO: SOLICITO se declare CON LUGAR, por lo que les impetro respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones acuerden inmediatamente una medida menos gravosa a favor de mi defendido REGULO ANTONIO HERNANDEZ ALVAREZ suficientemente identificado al principio de este recurso. TERCERO: Se ordene la nulidad del auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano y en consecuencia se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el Articulo 242 ejusdem.
Es Justicia, que esperamos en la ciudad de Barquisimeto a la fecha de su presentación…”

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 03 de Julio de 2013, la Fiscalia Vigésima Séptima del Ministerio Público del Estado Lara, dio contestación al Recurso de Apelación en los siguientes términos:

“…(Omisis)…

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la Defensa Pública apela de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad acordada por el Juzgado en referencia en la Audiencia de Presentación de Detenido, celebrada en la fecha mencionada, alegando entre otras cosas que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la previsión cautelar más extrema, por lo que el Juez para ordenarla debe verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando igualmente que en el presente caso no se encontraban acreditados los supuestos contenidos en el artículo en mención, por lo que solicita sea dictada a favor de su patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, esta representación fiscal presentó en la Audiencia de Presentación en referencia suficientes y fundados elementos de convicción que conllevaron al tribunal a estimar que el imputado de autos tuvo participación en la comisión del aludido hecho punible, cuestión que produjo en la Juzgadora la disposición de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Corresponde al Juez de Control dentro de sus facultades legales, determinar la procedencia o no de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento en la solicitud efectuada por el Ministerio Público y en la oportunidad de la Audiencia de Presentación de imputado, se le señaló al Juez la necesidad y la verificación de los extremos establecidos en la ley para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto está acreditado en autos los requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

2.- Existen elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autores en la comisión del hecho punible. Efectivamente en la Audiencia celebrada de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se presentaron las correspondientes Planillas de Registro de cadenas de custodia con los objetos de interés criminalistico colectados, así como la respectiva Acta de Investigación Penal y prueba de orientación a la sustancia incautada.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga. Presunción que se origina en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso que nos ocupa, la cual en el caso del delito
de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSI COTRÓPICAS BAJO LA MODALIDAD DE OCULTACION, oscila entre 8 a 12 años de prisión, pena que podría hacerse ilusoria de resultar una eventual condenatoria, en caso de otorgársele una medida cautelar sustitutiva al imputado de autos, además de la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito de lesa humanidad.

Aunado a lo anterior es preciso hacer mención a la sentencia N° 875 de la Sala Constitucional, de fecha 26/06/2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, la cual entre otras cosas establece:

(Omisis)…

Extracto del cual se desprende que el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo ninguna modalidad y circunstancia goza de beneficio alguno, por lo tanto la decisión dictada por el Tribunal de Instancia se encuentra ajustada a derecho.

PETITUM

De todo lo antes expuesto, vemos con meridiana claridad que la Juez Cuarto de Control decidió ajustado a las normas señaladas, razón por la cual solicito que el recurso de apelación interpuesto sea declarado SIN LUGAR, y se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad dictada, por las razones antes expuestas.
Solicito por último que el presente escrito sea agregado a los autos que conforman la presente causa, y remitido conjuntamente con la apelación a la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial…”

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 18/05/2013 y fundamentada en fecha 21/05/2013, mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano REGULO ANTONIO HERNÁNDEZ ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Señala la recurrente como motivo de apelación lo siguiente:
Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Articulo 236 del Copp y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho articulo, esta Defensa Publica rechaza tal criterio, motivado a que, si bien es cierto que se llena lo establecido en el numeral uno (01), no es menos cierto ni contradictorio que en cuanto a los numerales dos (02) y tres (03) esta defensa considera que NO EXISTEN fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible del cual precalifico el Ministerio Publico como TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la ley orgánica de Drogas, motivado a que no existe testimonio alguno, mas no hay elementos suficientes que adminiculen a mis patrocinados con ese hecho, por esta razón, el tribunal aquo, debió considerar la colocación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, en vez de privarlo sin pruebas suficientes, situación que llena enteramente de dudas a cualquier juzgador de razonable criterio y que en sentencias reiteradas de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido, que debe hacer el juzgador ante la duda razonable o falta de pruebas o lo que es mejor conocido como el principio IN DUBIO PRO REO, para ello plasmo alguna de esas tantas reiteradas sentencias de nuestro máximo tribunal, a saber:

(Omisis)…

En este mismo orden de ideas, del mismo no están razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:

No existe peligro de obstaculización por cuanto si bien es cierto que fue decretado el procedimiento Ordinario donde el Ministerio Publico “continuara” con la investigación, al cual se le hará bastante cuesta arriba, por cuanto no cuenta con testigos en el procedimiento que pueda llamar a entrevistar y así darle fuerza a lo manifestado por los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión de mi representado, por lo que mal podría considerarse que en mi defendido se tenga la grave sospecha de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, cuando los elementos fuertes de convicción en este tipo penal son los testimonios, testimonios estos que NO EXISTEN por lo ya manifestado, menos aun pondría con su comportamiento poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no están dados ningunos de los supuestos del 251 del COOP en virtud de que:

1.- Mi representado tiene arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencie la posibilidad de abandonar el país.

Es evidente la posición del Máximo Tribunal en lo relacionado a la interpretación del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal según la cual para una adecuada administración y aplicación de justicia es menester analizar todas las circunstancias que asienta el referido artículo de forma con/unta, nunca aisladamente de modo que pueda establecerse un peligro real de fuga y no una mera apreciación ligera, pues de ese modo se vulneran los Principios de Afirmación de Libertad, Proporcionalidad y Presunción de Inocencia, muy protegidos por el Constituyente. El Legislador y el Tribunal Supremo de Justicia que en Sala Constitucional reiterada y acérrimamente dicta decisiones vinculantes para todos los Tribunales y Jueces de la República que protegen estos Principios, de las más reciente se pueden destacar las siguientes: Decisión N° 1998, de fecha 22-11-06, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de la cual transcribo un extracto que deja ver la importancia de lo aquí planteado:

Ahora bien, una vez analizados por esta instancia superior, los argumentos esgrimidos por el recurrente de autos, en esta denuncia, es necesario indicar lo contemplado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

“...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo, que para que sea procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez del Tribunal A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

“…Luego de oídas a las partes y al imputado, para decidir sobre la medida de coerción personal solicitada este Tribunal observa: PRIMERO: Vista la forma en que ocurrieron los hechos así como analizada el acta policial SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, del imputado REGULO ANTONIO HERNANDEZ ALVAREZ Titular de la cédula de identidad Nº 10.123.221y lo imputo por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN (NO LA PORTA) LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal y 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Vista la solicitud de la vindicta pública, así como lo solicitado por la Defensa, se acuerda que la presente causa continúe por la vía del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, conforme al artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen más diligencias que practicar. TERCERO: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena corporal sin que esté evidentemente prescrita la acción para perseguirlo, como lo son los delitos de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con lo cual estima este Tribunal que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 236 ejusdem en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos que se le atribuye, y que permiten presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho, constituidos dichos elementos del: 1.-) Acta de investigación penal de fecha 17 de Mayo del 2013, inserta al folio seis (06) y siete (07) señala el modo, lugar, tiempo en que sucedieron los hechos y los objetos que se incautaron. 2.-) Registro de cadena de custodia que cursa al folio diez (10) de la presente causa 3.-) Acta de entrevista de fecha 17 de Mayo del 2013 realizada a la ciudadana PLASENCIA LEON la cual cursa al folio once (11) de la presente causa. QUINTO Finalmente, luego de analizar las circunstancias particulares del caso, en relación al ciudadano REGULO ANTONIO HERNANDEZ ALVAREZ Titular de la cédula de identidad Nº 10.123.221 se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción razonable del peligro de fuga, en primer lugar, el supuesto previsto en el numeral 2 del mencionado artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse; concurre además el supuesto del numeral 3 ejusdem referido a la magnitud del daño causado; circunstancias estas que determinan la imposición de una medida de privación judicial de libertad, y en ese sentido, tal como lo señala el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de otra medida distinta de la privativa de libertad resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso. En virtud de ello, este Tribunal considera satisfechos los supuestos por los cuales se ha solicitado la Medida Judicial de Privación de Libertad del Imputado REGULO ANTONIO HERNANDEZ ALVAREZ Titular de la cédula de identidad Nº 10.123.221. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Quinto del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal decreta PRIMERO: MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD AL IMPUTADO: REGULO ANTONIO HERNANDEZ ALVAREZ Titular de la cédula de identidad Nº 10.123.221. ordenando su reclusión inmediata en el INTERNADO JUDICIAL DE TOCUYITO, por encontrarse llenos lo extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acordó igualmente la continuación de la causa por Procedimiento Abreviado. TERCEROO: Se ordena la remisión de la presente causa al tribunal de juicio que por distribución corresponda. Regístrese, Publíquese, Cúmplase…”

Tomando en consideración la decisión antes transcrita y que es el objeto de la presente apelación, es preciso indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, le corresponde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

Así las cosas, evidencia esta alzada, que en el caso bajo análisis concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente consideró el Juzgador del Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano REGULO ANTONIO HERNÁNDEZ ALVAREZ, en su perpetración, lo cual se evidencia de la fundamentación realizada por el Tribunal A Quo, al indicar:

“…CUARTO: Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 236 ejusdem en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos que se le atribuye, y que permiten presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho, constituidos dichos elementos del: 1.-) Acta de investigación penal de fecha 17 de Mayo del 2013, inserta al folio seis (06) y siete (07) señala el modo, lugar, tiempo en que sucedieron los hechos y los objetos que se incautaron. 2.-) Registro de cadena de custodia que cursa al folio diez (10) de la presente causa 3.-) Acta de entrevista de fecha 17 de Mayo del 2013 realizada a la ciudadana PLASENCIA LEON la cual cursa al folio once (11) de la presente causa…”

De igual forma y en cuanto al Peligro de Fuga previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso indicar que en las causas de delitos cuya penas en su límite máximo sean igual o superior los diez (10) años de prisión, esta prohibido expresamente por la ley, específicamente en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que para los casos en que se subsumen al referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se toma en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establece es de carácter grave, en el caso en estudio, el delito precalificado esta referido al TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que ´La es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida´.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

Tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó leljuzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, y en cuanto al peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de las personas a quien se les sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que estos puedan realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando los imputados aporten un domicilio fijo, existen sospechas por parte del Juzgador A Quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificado por el Ministerio Público.

Asimismo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 05-11-2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, que:

“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente:

“Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia”. (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481…”

Aunado a ello debemos destacar que las medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, las mismas se impone previo análisis de las circunstancias del caso con el objetivo de garantizar las finalidades del proceso, posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza cautelar; ya que con la aplicación de estas medidas no se violenta el derecho a la libertad consagrado en nuestra carta fundamental, de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos antes descritos, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que los sujetos señalados como imputados son los autores del delito o han participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Así las cosas, esta instancia superior, considera oportuno indicar, que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Este Tribunal Superior Colegiado como Garante de un Debido Proceso; no descarta en ningún momento el Estado de Libertad de los imputados, principio éste que se encuentra garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los Tratados y Convenios Internacionales suscrito por la República y menos aún la presunción de inocencia hasta prueba en contrario; ya que una de las características más resaltantes de las medidas de coerción personal es su instrumentalidad, lo que están subordinadas y supeditadas al proceso; y como quiera que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad tienen carácter excepcional y el Juez está en la obligación decidir, en el caso en comento, si bien es cierto de que a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la única Medida Cautelar suficiente para asegurar las finalidades del proceso que apenas se inicia, es la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que los supuestos que motivaron la solicitud Fiscal se encuentran plenamente satisfechos. Y así se decide.-

De lo anterior se infiere que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fue impuesta por el Tribunal A Quo al ciudadano REGULO ANTONIO HERNÁNDEZ ALVAREZ, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto fue decretada de forma razonada, fundada de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la defensa recurrente, se declara Sin Lugar el punto alegado. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237 y 238, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, es por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ FINALMENTE SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. Betzabe Cristina Colmenarez Mendoza, en su condición de Defensora Pública Décima Octava Penal Ordinario, en Defensa del ciudadano REGULO ANTONIO HERNÁNDEZ ALVAREZ, contra la decisión dictada en fecha 18/05/2013 y fundamentada en fecha 21/05/2013, mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano REGULO ANTONIO HERNÁNDEZ ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal.
TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo del asunto principal signado con el N° KP01-P-2013-006437, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión. No se ordena notificar a las partes en virtud de que la presente decisión se publica dentro del lapso legal correspondiente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 23 días del mes de Julio del año dos mil Trece. (2013). Años: 203º y 154º.

POR LA CORTE DE APELACIONES

El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

César Felipe Reyes Rojas

La Jueza Profesional (S), El Juez Profesional,

Esmeralda Leticia López Guzmán Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2013-000311
ELLG/emyp