TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 05 de Septiembre de 2013
Años: 202º y 153º
ASUNTO: KP01-R-2013-000360
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-006750

PONENTE: DRA. ESMERALDA LETICIA LÓPEZ GUZMÁN (S)
De las partes:
Recurrente: Abg. Jerman Escalona en su condición de Defensor Privado del ciudadano JUNIOR PALACIOS.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 264 de la Ley de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

Motivo Recurso de Apelación De Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 31/60/2013 y fundamentada en fecha 05/06/2013, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JUNIOR PALACIOS, por presunta la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el 264 de la Ley de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Jerman Escalona en su condición de Defensor Privado del ciudadano JUNIOR PALACIOS en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 31/60/2013 y fundamentada en fecha 05/06/2013, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JUNIOR PALACIOS, por presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el 264 de la Ley de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

Recibidas las actuaciones en fecha 14 de Agosto de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 26 de Agosto de 2013, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento.

Ahora bien, siendo que quien suscribe Dra. Esmeralda Leticia López Guzmán, fui designada Jueza Suplente del Dr. Luís Ramón Díaz, es por lo que procedo en este acto a decidir en los siguientes términos:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2013-006750, interviene el Abg. Jerman Escalona en su condición de Defensor Privado del ciudadano JUNIOR PALACIOS, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 03/06/2013, día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión apelada, hasta el día 07/06/2013, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 10/06/2013, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 02/07/2013, día hábil siguiente al emplazamiento de Fiscal del Ministerio Público, hasta el día 04/07/2013, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia la referida Fiscal no ejerció su derecho a contestar el recurso. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
CAPITULO 1
PRIMERA DENUNCIA
DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

En fecha 31 de Mayo de 2.013, se llevo a cabo la AUDIENCIA DE PRESENTACION de mi defendido el ciudadano YUNIOR PALACIOS, donde la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico del Estado Lara, solicito MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACION PARA DELINQUIR Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, a lo que esta defensa técnica se opuso por considerar que no estaban llenos los extremos legales contenidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en autos suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi defendido. Por el contrario se hizo un análisis preciso y detallado de los elementos de convicción señalados por el Ministerio Publico para fundar su solicitud de MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD y al efecto se señalo lo siguiente:

Se hizo oposición a la precalificación de los delitos dada por el Ministerio Publico ya que de las actas de investigación cursantes en autos, se desprende que mi defendido fue encontrado dentro de un vehículo que se encontraba estacionado a las adyacencias del lugar donde supuestamente se comete el robo, y que una vez sometido a revisión dicho vehículo, fueron encontradas una variedad de frutas, las cuales se presumen, aunque no conste en actas ningún tipo de documental que acredite que estas fueron o son propiedad de la victima.

Que una vez realizada la detención de mi defendido, se procedió a entrar al local donde supuestamente se estaba cometiendo un robo y que allí fueron detenidos dos (2) sujetos, los cuales para el momento y previamente realizada una revisión corporal, le fue encontrado únicamente dos (2) armas de fuego.

Que en virtud de esta situación, esta defensa considero que la participación de mi defendido en el presente caso o mejor dicho, la conducta desplegada por este, se subsume en el tipo penal establecido en el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, específicamente prestando asistencia o auxilio durante la perpetración del hecho. La conducta desplegada por mi defendido, no constituye un aporte necesario y esencial sin el cual no se hubiere podido cometer el hecho por lo que no estamos en presencia de la participación de este como cooperador, sino como COMPLICE NO NECESARIO.

Es evidente, ciudadanos magistrados, que era obligación del a quo, sustentar en esa función tuitiva que le confiere la constitución, apartarse de la precalificación jurídica señalada por el ministerio publico, garantizándole al justiciable una efectiva e insoslayable justicia, la cual debe prevalecer tal como lo establece el articulo 2 de nuestra carta magna, por encima de las leyes. De haberse apartado el juzgador de la precalificación emitida por el ministerio publico, era evidente que a medida cautelar solicitada por este ultimo, debía ser declarada improcedente, ya que la pena a aplicar en el delito de Robo Agravado, Asociación para delinquir y Uso de Adolescente para Delinquir, en concordancia con el articulo 84 numeral 3° del Código Penal, es inferior a los diez (10) años que sustentan la presunción juris tantum referente al peligro de fuga señalado en el articulo 237 parágrafo primero de la ley adjetiva penal.

Por todo lo antes expuesto, esta defensa técnica solicitó a la juzgadora la imposición de una medida cautelar menos gravosa, decidiendo dicho Tribunal en los siguientes términos:

“…El tribunal decreta la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad...”

(Omisis)…

El juzgador al momento de decidir sobre la sustitución de la medida privativa de Libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como:

”…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado...

y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa.

(Omisis)…

Se hace preciso realizar un análisis profundo de los supuestos que deben coadyuvar en su totalidad para que pueda hablarse de un peligro de fuga establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; con respecto a este punto se hace preciso traer a colación la siguiente decisión No. 205, emanada de la SALA DE CASACIÓN PENAL del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de Junio de 2.004, de donde se extrae VOTO SALVADO de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León y la cual textualmente dice:

(Omisis)…

3. La magnitud de! daño causado; NO ES POSIBLE HACERLA VALER DURANTE EL PROCESO, SIN QUEBRANTAR EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso
anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; en este punto mi defendido ha prestado total colaboración en el caso.

5. La conducta predelictual del imputado. No tiene antecedentes policiales, ni
antecedentes penales.

Es evidente que no son concurrentes en el presente asunto los supuestos del artículo 251 y mucho menos nos encontramos con delitos que sean iguales o superiores sus penas a los diez años.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas.

(Omisis)…

En vista de las citas jurisprudenciales y doctrinales aquí transcritas y de la existencia de una serie de elementos de convicción que definen el grado de participación de mi defendido en el hecho delictivo, como lo es el de COMPLICE NO NECESARIO, aunado al hecho de que en actas no consta Facturas o documentales que sustenten que las frutas conseguidas dentro del vehículo que conducía mi defendido pertenezcan en propiedad a las victimas del robo y que mi defendido, no fue reconocido por ninguna de las victimas, por que solicitamos sea declarado con lugar el presente recurso y se le imponga una medida cautelar menos gravosa.

CAPITULO II
SEGUNDA DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACION

Cabe señalar que en materia de motivación de autos o sentencias, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, siendo que a decisión que acuerda imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad o Cautelar Sustitutiva de la misma a un ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, debe ser mediante resolución motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 157 ejusdem.

Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión. En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos (si los hiciere), bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia de presentación presentación constituye una de ¡as oportunidades que tiene el encartado para plantear argumentos defensivos, debiendo sopesar el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento a emitir o si los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, y sin determinar la plena culpabilidad, (no requerida en la fase preparatoria ni intermedia), se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con ¡a finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del Juez decisor.

De lo anteriormente establecido se deduce que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de adopción de tal medida fundada, y la omisión ABSOLUTA, como antes del Tribunal Supremo de de 2003, que dictaminó:

(Omisis)…

En el caso que nos ocupa, se verifica que la sentenciadora al decidir, solo se limito a citar los elementos de convicción mencionados por le Ministerio Publico y omitió fundamentar la negativa del cambio de precalificación alegado por esta Defensa Técnica con fundamento a la Tutela Judicial Efectiva, bien porque los desechara o apreciara, incurriendo en inmotivación al no pronunciarse sobre todo lo alegado en la audiencia de presentación.
Por otra parte importa señalar, que ante la apariencia de comisión de un hecho punible surge para el Ministerio Público la necesidad de ponderar si el sujeto a quien se atribuye su comisión como autor o partícipe, debe o no quedar asegurado a los actos del proceso a través de una medida de coerción personal, especialmente, en la fase preparatoria del proceso, que es la que tiene por objeto que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Por ello, en el presente caso, se verifica que el Fiscal del Ministerio Público le atribuyó al hecho punible que investiga la precalificación jurídica de ROBO
AGRAVADO, ASOCIACION Y USO DE ADOLESCENTE.

A esta Calificación Jurídica se opuso la Defensa, por estimar, según se desprende del acta levantada durante la audiencia de presentación para oír a los imputados1 que: no se está en presencia del delito de ROBO AGRAVADO PERFECTO sino de un ROBO AGRAVADO FRUSTRADO Y LA PARTICIPAClÓN DE Ml DEFENDIDO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA.

Sentado lo anterior y como consecuencia del vicio constatado lo procedente es que se declare la nulidad absoluta del auto dictado por el Juzgado de Primero Primea Instancia en Funciones de Control en el presente asunto, por mandato del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se reponga la causa al estado de que un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, distinto al que publicó el auto anulado, celebre nueva audiencia de presentación y dicte una nueva decisión con prescindencia del vicio observado.

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 31/60/2013 y fundamentada en fecha 05/06/2013, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JUNIOR PALACIOS, por presunta la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el 264 de la Ley de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

Señala el recurrente como primera denuncia entre otras cosas lo siguiente:
CAPITULO 1
PRIMERA DENUNCIA
DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

En fecha 31 de Mayo de 2.013, se llevo a cabo la AUDIENCIA DE PRESENTACION de mi defendido el ciudadano YUNIOR PALACIOS, donde la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico del Estado Lara, solicito MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACION PARA DELINQUIR Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, a lo que esta defensa técnica se opuso por considerar que no estaban llenos los extremos legales contenidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en autos suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi defendido. Por el contrario se hizo un análisis preciso y detallado de los elementos de convicción señalados por el Ministerio Publico para fundar su solicitud de MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD y al efecto se señalo lo siguiente:

Se hizo oposición a la precalificación de los delitos dada por el Ministerio Publico ya que de las actas de investigación cursantes en autos, se desprende que mi defendido fue encontrado dentro de un vehículo que se encontraba estacionado a las adyacencias del lugar donde supuestamente se comete el robo, y que una vez sometido a revisión dicho vehículo, fueron encontradas una variedad de frutas, las cuales se presumen, aunque no conste en actas ningún tipo de documental que acredite que estas fueron o son propiedad de la victima.

Que una vez realizada la detención de mi defendido, se procedió a entrar al local donde supuestamente se estaba cometiendo un robo y que allí fueron detenidos dos (2) sujetos, los cuales para el momento y previamente realizada una revisión corporal, le fue encontrado únicamente dos (2) armas de fuego.

Que en virtud de esta situación, esta defensa considero que la participación de mi defendido en el presente caso o mejor dicho, la conducta desplegada por este, se subsume en el tipo penal establecido en el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, específicamente prestando asistencia o auxilio durante la perpetración del hecho. La conducta desplegada por mi defendido, no constituye un aporte necesario y esencial sin el cual no se hubiere podido cometer el hecho por lo que no estamos en presencia de la participación de este como cooperador, sino como COMPLICE NO NECESARIO.

Es evidente, ciudadanos magistrados, que era obligación del a quo, sustentar en esa función tuitiva que le confiere la constitución, apartarse de la precalificación jurídica señalada por el ministerio publico, garantizándole al justiciable una efectiva e insoslayable justicia, la cual debe prevalecer tal como lo establece el articulo 2 de nuestra carta magna, por encima de las leyes. De haberse apartado el juzgador de la precalificación emitida por el ministerio publico, era evidente que a medida cautelar solicitada por este ultimo, debía ser declarada improcedente, ya que la pena a aplicar en el delito de Robo Agravado, Asociación para delinquir y Uso de Adolescente para Delinquir, en concordancia con el articulo 84 numeral 3° del Código Penal, es inferior a los diez (10) años que sustentan la presunción juris tantum referente al peligro de fuga señalado en el articulo 237 parágrafo primero de la ley adjetiva penal.

Por todo lo antes expuesto, esta defensa técnica solicitó a la juzgadora la imposición de una medida cautelar menos gravosa, decidiendo dicho Tribunal en los siguientes términos:

“…El tribunal decreta la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad...”

(Omisis)…

El juzgador al momento de decidir sobre la sustitución de la medida privativa de Libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como:

”…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado...

y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa.

(Omisis)…

Se hace preciso realizar un análisis profundo de los supuestos que deben coadyuvar en su totalidad para que pueda hablarse de un peligro de fuga establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; con respecto a este punto se hace preciso traer a colación la siguiente decisión No. 205, emanada de la SALA DE CASACIÓN PENAL del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de Junio de 2.004, de donde se extrae VOTO SALVADO de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León y la cual textualmente dice:

(Omisis)…

3. La magnitud de! daño causado; NO ES POSIBLE HACERLA VALER DURANTE EL PROCESO, SIN QUEBRANTAR EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso
anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; en este punto mi defendido ha prestado total colaboración en el caso.

5. La conducta predelictual del imputado. No tiene antecedentes policiales, ni
antecedentes penales.

Es evidente que no son concurrentes en el presente asunto los supuestos del artículo 251 y mucho menos nos encontramos con delitos que sean iguales o superiores sus penas a los diez años.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas.

(Omisis)…

En vista de las citas jurisprudenciales y doctrinales aquí transcritas y de la existencia de una serie de elementos de convicción que definen el grado de participación de mi defendido en el hecho delictivo, como lo es el de COMPLICE NO NECESARIO, aunado al hecho de que en actas no consta Facturas o documentales que sustenten que las frutas conseguidas dentro del vehículo que conducía mi defendido pertenezcan en propiedad a las victimas del robo y que mi defendido, no fue reconocido por ninguna de las victimas, por que solicitamos sea declarado con lugar el presente recurso y se le imponga una medida cautelar menos gravosa.

Verificado como ha sido por esta instancia superior, la denuncia invocada por la Defensora Pública hoy recurrente, es preciso indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, le corresponde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

“...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo que para que sea procedente alguna medida de coerción personal, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose de la decisión recurrida, que la Juez A Quo, consideró que se encontraban llenos dichos presupuestos cuando mencionó lo siguiente:

“…Considera este Tribunal que el hecho atribuido por el Ministerio Publico a los imputados de autos, se fundamenta en circunstancias concretas, que constituyen delito, toda vez que se desprende del análisis de las circunstancias fácticas en las que se lleva a cabo la detención de los imputados tal como se encuentra plasmado en el Acta de Investigación Policial Nº 1211, de fecha 30 de mayo de 2013 levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 47, Primera Compañía, Comando, en el que los funcionarios actuantes dejan constancia de lo que se transcribe parcialmente: … “El día 30 de mayo del presente año, siendo las 6:00 horas de la mañana, salimos de comisión en vehiculo militar tipo Moto, placas GN-1135, GN-1133, GN-1134, con la finalidad de realizar patrullaje madrugador en cumplimiento al Operativo de Seguridad “Plan Patria Segura 2.013”, cuando nos trasladábamos específicamente por la Avenida libertador con calle 4 frente al semáforo que se encuentra diagonal a la charcutería la gran parada de esta ciudad, cuando un sujeto que conducía un vehiculo plateado, quien nos manifestó que presuntamente estaban robando la frutería que se encontraba frente al CDI, de la Urbanización Bararida, inmediatamente nos trasladamos al sector antes mencionado siendo la calle 4 esquina de la calle 9 de Bararida frente al CDI, de esta Ciudad y logramos observar un vehiculo de color rojo marca Fiat Uno, placas MBX-40X, estacionado al frente a la frutería Anthony, el SM3. GALEANO JUAN se traslado hasta el vehículo antes mencionado, logrando percibir que el mismo se encontraba encendido y en su interior del lado del piloto se encontraba un ciudadano que vestía una franela de color claro (beige), quien al darle la voz de alto y que apagara el vehículo intento huir no pudiendo lograrlo ya que la comisión lo impidió, el SM/3. GALEANO le dio la voz de alto y le ordeno que se bajara del vehiculo, logrando que el ciudadano apagara el mismo y bajara, seguidamente se le informo al conductor del vehiculo que se realizaría una revisión corporal e inspección minuciosa al interior del vehiculo, por la presunción de la tenencia oculta de objetos de interés criminalistico relacionados con el hecho punible, apegados al articulo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando el ciudadano identificado como JUNIOR ANTONIO PALACIOS VALERI, Cédula de Identidad Nº 22.272.494, quien vestía al momento de la detención un pantalón Jean azul zapatos deportivos negro y camisa de color beige, siendo realizada la inspección por el funcionario SM/3. GALEANO, quien encontró en el interior del vehículo DOS CAJAS DE UVAS DOS CAJAS DE DURAZNO Y UNA CAJA DE HUEVOS, en el momento de que se realizaba la revisión del vehículo, es cuando la comisión observa un ciudadano quien vestía un suéter marrón, pantalón azul de zapatos deportivos de color negro y de contextura delgada quien estaba saliendo del interior de la frutería y trae en sus manos una caja de frutas y al percatarse de la proximidad de la comisión emprendió la huida hacia el interior del local motivo por el cual nos trasladamos hasta el mismo donde se avisto un portón de color blanco que se encontraba entre abierto procediendo a identificarse la comisión como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana amparados en el articulo 119 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y divisando a un sujeto que salió corriendo hacia el final del local el mismo era de piel blanca, contextura delgada, quien vestía una camisa blanca de raya, pantalón Jean azul, portando en su mano derecha un arma de fuego, por lo que se procedió a ingresar al interior del local y al darle voz de alto es cuando el sujeto tropezó con un escalón cayendo en el sitio golpeándose la cabeza donde fue aprovechado para neutralizarlo por parte del S/1. Parra Amador Andre, quien le indico que dejará el arma en el piso y se colocara en posición boca abajo la cual cumplió con lo indicado, sometiéndolo y procediendo a realizarle una revisión corporal y colección del arma que el sujeto en cuestión tenia empuñadura en su mano derecha, amparados en el articulo Nro. 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal siendo un arma de fuego tipo revolver calibre 38 mm marca Ranger, de fabricación argentina sin serial visible, con seis (6) cartuchos del mismo calibre sin percutir y que a su vez al ver dado alto todos los ciudadanos que se encontraban en el interior del local se arrojaron al suelo, donde uno de piel blanca con una cicatrices de acné en la cara y que vestía a la hora de la detención camisa de color azul claro de cuadros, pantalón Jean azul de zapatos de color marrón quien portaba un arma de fuego empuñadura en la mano derecha, donde el S/1. Quintín Antiche le indico que colocara el arma en el piso y se quedará en posición boca abajo la cual cumplió con lo indicado, sometiéndolo y procediendo a realizarle una revisión corporal, amparados en el articulo Nro. 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal e incautándole el arma tipo revolver calibre 38 mm marca Smith wesson, serial 57618, con cinco (5) cartuchos del mismo calibre sin percutir, una vez neutralizados los ciudadanos armados se procedió a realizarles chequeo corporal a los demás ciudadanos amparados en el articulo Nro. 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal. Por la presunción de la tenencia oculta de objetos de interés criminalistico relacionados con el hecho punible, una vez realizada la revisión se procedió a efectuar la identificación plena de los mismos en cumplimiento a lo establecido en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados de la siguiente manera PRIMERO Indocumentado quien dijo ser y llamarse JOSE RAMON CHIRINOS ORTIZ, venezolano, natural de Barquisimeto Estado Lara, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 08/02/1990, soltero, profesión u oficio: Albañil, residenciado en la Ruezga Norte, Sector III Casa S/N, Barquisimeto Estado Lara, (Cédula de Identidad V- 18.736.488), quien para el momento de la detención vestía camisa azul clara de cuadros, pantalón Jean azul zapatos casuales de color marrón, a quien se le incauto el arma tipo revolver, calibre 38 mm marca Smith wesson, serial 57618, con cinco (5) cartuchos del mismo calibre sin percutir. SEGUNDO JUNIOR ANTONIO PALACIO VALERI, venezolano, natural de Barquisimeto Estado Lara, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 22/05/1991, soltero, profesión u oficio: Obrero, residenciado en la Ruezga Sur, Sector VI, Casa S/N. Barquisimeto Estado Lara, C.I. V- 22.272.494, quien vestía a la hora de la detención un pantalón Jean azul zapatos deportivos negro y camisa de color beige quien se encontraba en el interior del vehiculo marca Fiat uno de color rojo. (Conductor) TERCERO JOSE RAFAEL ALIZO MONTERO, venezolano, natural de Barquisimeto Estado Lara, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 04/11/1990, soltero, profesión u oficio Obrero, residenciado en el Jebe calle 8, Sector Alondra, Casa S/N. Barquisimeto Estado Lara, C.I.V- 23.485.684, quien vestía a la hora de la detención una camisa blanca de raya, pantalón Jean azul y zapatos deportivos de color blanco, piel blanca, contextura delgada a quien se le cauto empuñada en su mano derecha un arma de fuego tipo revolver calibre 38 mm marca Ranger, de fabricación argentina sin serial visible, con seis (6) cartuchos del mismo calibre sin percutir CUARTO Indocumentado quien dijo ser y llamarse ENDER MANUEL ANTEQUERA RAMOS, venezolano, natural de Barquisimeto Estado Lara, de 17 años de edad, fecha de nacimiento 03/03/1996,soltero, profesión u oficio: Estudiante, residenciado en el Jebe Avenida Principal, Casa S/N. Barquisimeto del Estado Lara, (C.I.V-23.918.071), quien para el momento de la detención vestía un suéter manga laga de color marrón, pantalón de color azul y zapatos de color deportivos negros, de piel morena y contextura delgada, quien fungía como Caletero De la Mercancía. Igualmente las victimas fueron identificadas como HERLIN JOSE CASTILLO PEÑA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.775.677, (encargado de la frutería), ciudadano MAIK ANTHONY CASTILLO BARRIOS, titular de la cédula de identidad V- 23.850.533 (empleado de frutería), ciudadano EISLER RAMON FREITEZ OROPEZA, titular de la cedula de identidad V- 22.184.678 (empleado de la frutería), ciudadano FREITEZ ROINER EDUARDO, titular de la cédula de identidad V- 20.929.140 (empleado de la frutería), ciudadano CARLOS JOSE RODRIGUEZ YANEZ, titular de la cédula de identidad V- 9.574.070, (empleado de la frutería), quienes manifestaron que los cuatro sujetos los estaban robando.- “…., motivo por el cual fueron detenidos los mencionados ciudadanos.-

Atendiendo a las circunstancias de hecho señaladas por el Ministerio Publico a criterio del Tribunal hace procedente que pueda precalificarse probablemente para los ciudadanos JOSE RAFAEL ALIZO MONTERO, Cédula de Identidad N V- 23.785.684, JUNIOR ANTONIO PALACIOS VALERI, Cédula de Identidad Nº V- 22.272.494, y JOSE RAMON CHIRINOS ORTIZ, Cédula de Identidad Nº V- 18.736.488, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el art. 37 De la ley contra la delincuencia organizada, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Art. 264 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Adolescente y adicional para JOSE RAFAEL ALIZO MONTERO Y JOSE RAMON CHIRINOS ORTIZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el art. 277 del Código Penal; delitos estos que ameritan pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.-

Cabe referir que, dentro de lo que configura la investigación adelantada por la representación fiscal, existen elementos de convicción para estimar la posible participación de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALIZO MONTERO, Cédula de Identidad N V- 23.785.684, JUNIOR ANTONIO PALACIOS VALERI, Cédula de Identidad Nº V- 22.272.494, y JOSE RAMON CHIRINOS ORTIZ, Cédula de Identidad Nº V- 18.736.488, en el hecho punible atribuido por el Ministerio Publico, apreciados en autos, a saber:

• Acta de Investigación Policial Nro. 1211, de fecha 30 de mayo de 2013 levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 47 Primera Compañía, en el que se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en el que se produjo la detención de los imputados de autos.-

• Actas de Entrevistas de fecha 30 de mayo de 2013 levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 47 Primera Compañía, correspondiente a la declaración formula por la victima y testigos que se encontraban en la frutería para el momento de la ocurrencia del hecho punible.-

• Reseñas fotográficas correspondiente al establecimiento comercial, la frutería en la que presuntamente ocurrió el hecho punible.-

• Planillas de Registro de Cadena de Custodia en el que se deja constancia de las evidencias de interés criminalistico incautadas.-

• Experticia de Reconocimiento CR4-D41-1ERA CIA-SEV-NRO 170-2013, practicada al vehiculo MARCA FIAT, MODELO UNO SELECTA, CLASE AUTOMOVIL, TIPO SEDAN, SERIAL DE CARROCERIA ZFA14600009246418, COLOR ROJO, SERIAL DE MOTOR 835ª10008155090, AÑO 1995, PLACAS MBW40X.-

Precisándose que además del supuesto contenido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como son los elementos de convicción ya indicados, y de tratarse de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, con los elementos de convicción traídos al proceso, y la presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el articulo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena en su limite máximo supera a 10 años de prisión con ocasión a los delitos atribuidos por el Ministerio Público a los imputados de autos, lo que hizo procedente a criterio de este Juzgado decretar a los imputados de autos LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.-

Se ordena la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se profundice en la investigación.-

Se decreta con lugar la aprehensión en Flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela a los imputados de autos, por cuanto a los imputados de autos presuntamente para el momento de su detención le fue incautada evidencias de interés criminalistico que los vinculan al hecho punible imputado por el Ministerio Publico.-

DISPOSITIVO.-

Por las razones antes expuestas este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados JOSE RAFAEL ALIZO MONTERO, Cédula de Identidad N V- 23.785.684, JUNIOR ANTONIO PALACIOS VALERI, Cédula de Identidad Nº V- 22.272.494, y JOSE RAMON CHIRINOS ORTIZ, Cédula de Identidad Nº V- 18.736.488, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el art. 37 De la ley contra la delincuencia organizada, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Art. 264 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Adolescente y adicional para JOSE RAFAEL ALIZO MONTERO Y JOSE RAMON CHIRINOS ORTIZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el art. 277 del Código Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la reclusión de los referidos ciudadanos en el Internado Judicial de Tocuyito.- En consecuencia, se niega la medida cautelar solicitada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por la defensa técnica de los imputados de autos.-

SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia con fundamento en lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

TERCERO: Se ordena la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se profundice en la investigación.-

CUARTO: LIBRESE OFICIO AL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 7 ASUNTO P-13-4879, ejecución 4 P-11-9501, JUICIO 6 P-09-7247 Y JUICIO 5 P-09-11969 INFORMANDO LO DECIDIDO.- Las partes quedaron notificadas de la presente decisión.- Regístrese y publíquese. Cúmplase lo ordenado.-

De lo anterior se desprende en el caso de estudio, la Jueza de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de unos delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 264 de la Ley de Protección de Niño, Niña y Adolescente, igualmente consideró la Juzgadora del Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración, lo cual fundamenta de la siguiente manera:

“…Cabe referir que, dentro de lo que configura la investigación adelantada por la representación fiscal, existen elementos de convicción para estimar la posible participación de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALIZO MONTERO, Cédula de Identidad N V- 23.785.684, JUNIOR ANTONIO PALACIOS VALERI, Cédula de Identidad Nº V- 22.272.494, y JOSE RAMON CHIRINOS ORTIZ, Cédula de Identidad Nº V- 18.736.488, en el hecho punible atribuido por el Ministerio Publico, apreciados en autos, a saber:

• Acta de Investigación Policial Nro. 1211, de fecha 30 de mayo de 2013 levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 47 Primera Compañía, en el que se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en el que se produjo la detención de los imputados de autos.-

• Actas de Entrevistas de fecha 30 de mayo de 2013 levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 47 Primera Compañía, correspondiente a la declaración formula por la victima y testigos que se encontraban en la frutería para el momento de la ocurrencia del hecho punible.-

• Reseñas fotográficas correspondiente al establecimiento comercial, la frutería en la que presuntamente ocurrió el hecho punible.-

• Planillas de Registro de Cadena de Custodia en el que se deja constancia de las evidencias de interés criminalistico incautadas.-

• Experticia de Reconocimiento CR4-D41-1ERA CIA-SEV-NRO 170-2013, practicada al vehiculo MARCA FIAT, MODELO UNO SELECTA, CLASE AUTOMOVIL, TIPO SEDAN, SERIAL DE CARROCERIA ZFA14600009246418, COLOR ROJO, SERIAL DE MOTOR 835ª10008155090, AÑO 1995, PLACAS MBW40X.-…”

En este mismo orden de ideas, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos antes descritos, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, como ya se indicó, se trata de la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 264 de la Ley de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

De igual manera, y en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la recurrente de autos, de que no se encuentra satisfecho en la presente causa, es preciso indicar que en las causas de delitos cuya penas en su límite máximo sean igual o superior los diez (10) años de prisión, esta prohibido expresamente por la ley, específicamente en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que para los casos en que se subsumen al referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se toma en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, el delito precalificado de mayor entidad esta referido al ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siendo este, un delito que atenta contra la seguridad social, la integridad física, así como también el bien jurídico protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es el derecho a la vida, es decir, que ante la presencia de este tipo de delitos que es considerado un delito graves, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer; fueron estas las circunstancias que tomó en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal A Quo.

Considera oportuno esta alzada, traer a colación, lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 02-06-2000, Exp. N° 00-0263, bajo la ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación al delito de Robo, donde señala:
“…(Omisis)… La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como desde hace muchos años se demuestra en Venezuela y en particular en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya considerado como un acto criminal, es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo "disposición absoluta" o no.

El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante coloca el bien robado en la vía pública y mientras tanto se distrae en algo (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?

En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio. Un propietaro sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto.

El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual y al de la vida…”

Por otra parte, y en cuanto al peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social del individuo a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que este pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo, existen sospechas por parte de la Juzgadora A Quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características de los delitos precalificados por el Ministerio Público.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Jueza de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la defensa hoy recurrente, es por lo que esta alzada declara Sin Lugar esta primera denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Señala el recurrente como segunda denuncia entre otras cosas lo siguiente:

CAPITULO II
SEGUNDA DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACION

Cabe señalar que en materia de motivación de autos o sentencias, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, siendo que a decisión que acuerda imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad o Cautelar Sustitutiva de la misma a un ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, debe ser mediante resolución motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 157 ejusdem.

Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión. En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos (si los hiciere), bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia de presentación presentación constituye una de ¡as oportunidades que tiene el encartado para plantear argumentos defensivos, debiendo sopesar el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento a emitir o si los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, y sin determinar la plena culpabilidad, (no requerida en la fase preparatoria ni intermedia), se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con ¡a finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del Juez decisor.

De lo anteriormente establecido se deduce que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de adopción de tal medida fundada, y la omisión ABSOLUTA, como antes del Tribunal Supremo de de 2003, que dictaminó:

(Omisis)…

En el caso que nos ocupa, se verifica que la sentenciadora al decidir, solo se limito a citar los elementos de convicción mencionados por le Ministerio Publico y omitió fundamentar la negativa del cambio de precalificación alegado por esta Defensa Técnica con fundamento a la Tutela Judicial Efectiva, bien porque los desechara o apreciara, incurriendo en inmotivación al no pronunciarse sobre todo lo alegado en la audiencia de presentación.
Por otra parte importa señalar, que ante la apariencia de comisión de un hecho punible surge para el Ministerio Público la necesidad de ponderar si el sujeto a quien se atribuye su comisión como autor o partícipe, debe o no quedar asegurado a los actos del proceso a través de una medida de coerción personal, especialmente, en la fase preparatoria del proceso, que es la que tiene por objeto que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Por ello, en el presente caso, se verifica que el Fiscal del Ministerio Público le atribuyó al hecho punible que investiga la precalificación jurídica de ROBO
AGRAVADO, ASOCIACION Y USO DE ADOLESCENTE.

A esta Calificación Jurídica se opuso la Defensa, por estimar, según se desprende del acta levantada durante la audiencia de presentación para oír a los imputados1 que: no se está en presencia del delito de ROBO AGRAVADO PERFECTO sino de un ROBO AGRAVADO FRUSTRADO Y LA PARTICIPAClÓN DE Ml DEFENDIDO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA.

Sentado lo anterior y como consecuencia del vicio constatado lo procedente es que se declare la nulidad absoluta del auto dictado por el Juzgado de Primero Primea Instancia en Funciones de Control en el presente asunto, por mandato del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se reponga la causa al estado de que un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, distinto al que publicó el auto anulado, celebre nueva audiencia de presentación y dicte una nueva decisión con prescindencia del vicio observado.

En relación a la presente denuncia, es preciso para esta instancia superior, traer a colación lo establecido en los artículos 157 y 232 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que rezan:

“…ART.- 157.-Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

“…ART. 232.-Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…”

En atención a los artículos antes trascritos, se desprende la obligación de los Jueces como operadores de Justicia, de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Es por lo que esta alzada, congruente con las disposiciones citadas, observa que el Juez de la recurrida dio cumplimiento a dichos presupuestos, en la decisión objeto de impugnación.

En este orden de ideas, ha sostenido al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2799, de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, lo siguiente:

“...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...” (criterio ratificado por dicha Sala en fecha 14-04-05, Exp. 03-1799).

Asimismo el autor, Moreno Brant, en la obra Código Orgánico Procesal Penal. Guía Práctica, agrega que “….Sólo podrán ser decretadas estas medidas mediante resolución judicial fundada que se ejecutarán de modo que perjudique lo menos posible a los afectados. Vale decir, que se trata de medidas de naturaleza estrictamente judicial, que dicta el Juez en ejercicio de su función jurisdiccional, mediante resolución fundada, es decir, motivada, con las expresión de las razones de hecho y derecho que a su juicio hagan procedente la Medida…” Colorario con lo anterior, el jurista Jorge Longa Sosa en la obra Código Orgánico Procesal Penal, agrega sobre este punto: “…Es materia política criminal el conflicto que surge entre la libertad individual y la seguridad que el Estado debe garantizar a sus ciudadanos, esto supone la regulación de las medidas de coerción personal y, entre ellas, fundamentalmente la privación de libertad con criterios racionales pero también garantistas. En este sentido se dispone que toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, esto obviamente constituye un limite a la intervención de los órganos del Estado…”.

Ahora bien, de la revisión efectuada por esta alzada al fallo objeto de apelación consideran quienes deciden que la decisión hoy impugnada cumple con los requisitos exigidos en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra debidamente motivada, lo cual queda demostrado en los capítulos anteriores, donde se deja constancia de los fundamentos de hecho y de derecho que el Tribunal A Quo, tomo en consideración para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por lo que se declara Sin Lugar esta segunda denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos en los artículos 157, 236, 237, 238 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, es por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. Jerman Escalona en su condición de Defensor Privado del ciudadano JUNIOR PALACIOS en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 31/60/2013 y fundamentada en fecha 05/06/2013, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JUNIOR PALACIOS, por presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el 264 de la Ley de Protección de Niño, Niña y Adolescente.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo de la causa principal signada con el Nº KP01-P-2013-006570.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 05 días del mes de Septiembre del año dos mil Trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

César Felipe Reyes Rojas

La Jueza Profesional (S), El Juez Profesional,

Esmeralda Leticia López Guzmán Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Maribel Sira
ASUNTO: KP01-R-2013-000360
ELLG/emyp