TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cuatro de octubre de dos mil trece
203º y 154º
ASUNTO: KH01-X-2013-000042
PARTE DEMANDANTE: TEXCOVEN S.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 23/11/1998 bajo el Nº 45, Tomo 44-A; COMERCIALIZADORA BRAGA C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 27/09/2006 bajo el Nº 54, Tomo 52-A y; TEXTILES LUCERO C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil del Estado Apure, bajo el Nº 12, Tomo 45-A de fecha 10/11/2005 y ahora inscrita en el Registro Mercantil del Estado Aragua bajo el Nº 29, Tomo 28.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. MARLON GAVIRONDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.088.
PARTE DEMANDADA: ALL FACTORING DE VENEZUELA C.A. Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21/02/2005 bajo el Nº 62, Tomo 1043-A en la persona de su presidente FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.492.345, con domicilio en la Avenida Francisco de Miranda, Torre Kyra, piso 3, oficina 32, Campo Alegre, Chacao, Área Metropolitana de Caracas.
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APODERADO DE LA
PARTE
DEMANDADA: Abg. ARMANDO JESÚS PLANCHART MÁRQUEZ, inscrito en el impreabogado bajo el Nº 25.104.

MOTIVO:
OPOSICIÓN A MEDIDA PREVENTIVA DECRETADA EN JUICIO KP02-V-2013-001141

Se reciben las presentes actuaciones interpuestas por el ABG. MARLON GAVIRONDA actuando como apoderado de las Sociedades Mercantiles TEXCOVEN S. A., COMERCIALIZADORA BRAGA C.A. y TEXTILES LUCERO C.A en juicio por ACCIÓN DE REPETICIÓN DEL JUICIO PRINCIPAL KP02-V-2013-000042, en contra de la Sociedad Mercantil ALL FACTORING DE VENEZUELA C.A., plenamente identificados en el encabezado, el cual correspondió a este tribunal conocer de la causa.

DE LAS ACTUACIONES
En fecha 30/04/2013, Este tribunal admitió demanda Nº KP02-V-2013-001141 y Seguidamente se abrió Cuaderno Separado de Medidas con el Nº KH01-X-2013-000042. Se Decretó Medida Embargo Preventivo, se certificó y agregó copias del libelo, se libró Despacho de Embargo y se remitió a la U.R.D.D Civil con Oficio Nº 0900-514 y al Juzgado Ejecutor con Oficio Nº 0900-515. En Fecha 06/06/2013, se recibió escrito de Oposición presentado por el Abg. ARMANDO PLANCHART. En Fecha 10/06/2013, se recibió de la Abg. Elizabeth Maldonado, apoderada de la Sociedad mercantil All Factoring de Venezuela, escrito donde nuevamente se opuso a la medida de embarga decretada. En fecha 18/06/2013, Se acordó agregar a los autos, comisión recibida del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta del Estado Lara, con oficio Nº 322-2013, de fecha 05/06/2013, dando cumplimiento al auto de esta misma fecha que riela a la causa principal signada bajo el Nº KP02-V-2013-001141. En Fecha 19/06/2013, se recibió de la Abg. ELIZABETH MALDONADO, en su carácter de Apoderada de ALL FACTORING DE VENEZUELA C.A., ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS. Seguidamente se recibió escrito de pruebas presentado por el Abg. MARLON GAVIRONDA. En Fecha 21/06/2013, Se admitieron a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por ambas partes, seguidamente se libró oficio Nº 0900-747. En Fecha 26/06/2013, se recibió del Abg. Marlon Gavironda presentando un escrito en el cual solicitó se comisione al Juzgado de Ejecución para ejecutar medidas de embargo sobre bienes de la demandada. Adicionalmente se recibió de los Abg. ARMANDO PLANCHART y VICENTE SISO GARCÍA, en su carácter de Apoderados de ALL FACTORING DE VENEZUELA C.A., Escrito en la cual solicitaron se dejara sin efecto el oficio dirigido a Mercantil C.A., Banco Universal, se dictase sentencia a la brevedad a la oposición de la medida de embargo acordada, y se dejase sin efecto la medida de embargo ejercida. En Fecha 27/06/2013, Siendo día para dictar sentencia interlocutoria en oposición efectuada por la parte demandada contra la medida preventiva decretada en fecha 30/04/2013, este Juzgado difirió el pronunciamiento de la decisión para dentro de los cinco días de despacho siguiente, una vez constase en autos las resultas del oficio Nº 0900-747 dirigido al Banco Mercantil C.A., Banco Universal. En Fecha 09/07/2013, se recibió del Abg. VICENTE SISO en su condición de Apoderado judicial de ALL FACTORING DE VENEZUELA C.A escrito exponiendo Denuncia por VIOLACIÓN del Art. 601 al 606 del C. P. C. En Fecha 19/09/2013, se recibió Oficio Nº 90619 emanado del Banco Mercantil, dando respuesta al oficio Nº 0900-747 de fecha 25/06/2013.

DE LA DEMANDA
El actor en el libelo de demanda en juicio principal Nº KP02-V-2013-001141, solicito medida de embargo sobre bienes propiedad de las demandadas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el Fumus bonis iuris hizo mención que la presunción del buen derecho emana de los documentos o recaudos fundamentales acompañados al libelo de la demanda de los cuales se evidencian las razones de hecho y derecho de la pretensión solicitada que demuestran en forma clara y categórica que con sus representadas depósitos suman la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (BS. 54.622.930,26) a las cuenta corriente del Banco Mercantil Nº 01050080011080471839 cuya titular es la Sociedad Mercantil All Factoring de Venezuela C.A. sin que existiese obligación alguna y todo como consecuencia de error involuntario y del Periculum in Mora hizo mención del criterio doctrinario por el tratadista Piero Calamandrei e hizo mención de que existe el peligro de que los fondos depositados sean definitivamente distraídos del patrimonio de esta, haciendo nugatorio el derecho de sus representadas a la repetición de lo pagado sin deberse, pudiendo ser transferidas a terceros con el consecuente menoscabo de los derechos de la parte actora de esas cantidades de dinero que fueron entregadas de forma errónea y que la demandad se niegan a devolver sin tener razón alguna y solicito que una vez decretada la medida se comisionase amplia y suficientemente a cualquier Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren del Estado Lara.

DE LA CONTESTACIÓN
Estando dentro del lapso y oportunidad correspondiente la parte demandada dio contestación a la demanda de la siguiente manera:
Se Opuso a la medida de embargo decretada por este Tribunal y solicito al mismo que dejara sin efecto jurídico ningún auto que decidió la medida preventiva de embargo y su ejecución sobre el patrimonio de su representada por no encintrar ellos ninguna razón legal para ser decretada pues emana de un tercero ajeno a la relación procesal y no existe presunción grave del pretendido derecho reclamado. Luego el demandado pasa a Transcribir todas las actuaciones de la el cuaderno principal, del cuaderno separado de medidas y del expediente KP02-V-2013-001141, incluyendo la narración completa del auto de apertura del cuaderno en su totalidad, con el acta de la diligencia de la ejecución de la Medida Preventiva de Embargo.
Como fundamento de la oposición trascribió el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, por asegurar que se pretende atribuir el carácter de instrumento de pago a unas supuestas planillas de deposito, las cuales no son base suficiente por: evidenciar que el deposito lo pudo haber hecho una persona distinta de las personas beneficiarias y emisoras de los instrumentos reflejados en el mismo; ser un recibo que le otorga a un tercero a quien supuestamente presento la planilla para su validación; no representar y menos aun concebido a la luz de la legislación venezolana como instrumento de pago; y en fin las planillas de pago no representan la seriedad y fortaleza que debe contener cualquier documento delante de un Tribunal para ser dictada una medida cautelar. Siendo este el único medio de prueba de lo alegado por la parte actora sin profundos fundamentos ni pruebas contundentes y por esas razones la medida debe ser revocada y procederse a la restitución inmediata de los derechos de la parte demandada. Afirmó que el auto de decreto de la medida cautelar emanado de este Juzgado no contiene la motivación detallada y profunda sobre los supuestos de hecho que este Tribunal tomo en consideración para concluir que se encontraban satisfechos los extremos exigidos por la ley para la mediad cautelar y por ello se le esta violando el derecho a la defensa a la parte demandada. Pasó a transcribir lo expuesto por la Doctrina respecto a la motivación que los Tribunales deben realizar al decretar las medidas preventivas establecidas en el artículo 585 ejusdem. Comento el articulo 429 ejusdem y por afirmar que las planillas son documentos simples y privados de conformidad con lo dispuesto en el art. 429 ejusdem Impugnó en este acto las reproducciones o planillas de deposito que se pretenden producir en el presente juicio por al parte actora y Denuncio ante este Juzgado que la medida de embargo decretada en la presente causa fue decretada sin que se cumplieran los extremos de la ley y por ello debe ser suspendida. Hizo mención de que adicionalmente en la fecha que debió ser practicada la ejecución de la mediada, se realizo treinta minutos antes, violentándose el derecho a la defensa, representando este un elemento adicional para ser tomado en consideración por este Tribunal. Solicitó que este Juzgado se sirviese fijar el monto de la fianza de la acción debe presentar la parte demandada a fin de que fuese suspendida la medida de embargo antes descrita y juró la urgencia del caso.

DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS
Estando dentro del lapso correspondiente para promover pruebas, la parte actora promovió pruebas de la siguiente manera:
Las promovidas por el Abogado en ejercicio MARLON GAVIRONDA, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de las Sociedad Mercantiles TEXCOVEN, S. A., COMERCIALIZADORA BRAGA, C.A y TEXTILES LUCERO, C.A, las cuáles consistieron en:
Capitulo I.- Documentales.- Se admitieron a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva, las cuáles consistieron en planillas de depósitos originales, acompañadas en el libelo de la demanda marcados del uno (01) al siete (07), y que cursan en el expediente Nº KP02-V-2013-1141, y que se identificaron de la siguiente manera:
1.1.- Documental.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120432290267, de fecha 04/12/2012, por la cantidad de Quince Millones Quinientos Cuarenta y Cinco Mil Ochenta Bolívares (Bs. 15.545.080,00).
1.2.- Documental.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120678260217, de fecha 06/12/2012, por la cantidad de Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000,00).
1.3.- Documental.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120578280264, de fecha 05/12/2012, por la cantidad de Un Millón Novecientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 1.940.000,00).
1.4.- Documental.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120578280290, de fecha 05/12/2012, por la cantidad de Seis Millones Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 6.800.000,00).
1.5.- Documental.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120578280291, de fecha 05/12/2012, por la cantidad de Doce Millones Doscientos Veinticinco Mil Seiscientos Setenta Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 12.225.670,38).
1.6.- Documental.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120432290268, de fecha 04/12/2012, por la cantidad de Trece Millones Ciento Veintidós Mil Ciento Setenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 13.122.179,88).
1.7.- Documental.- Planilla de deposito del Banco Mercantil Nº 012120432290265, de fecha 04/12/2012, por la cantidad de Cuatro Millones Trescientos Mil Noventa Mil Bolívares (Bs. 4.390.000,00).
Capitulo III.- Informes.- Se admitieron a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva. De conformidad con el Artículo 433 del Código Procesal Civil, se acuerda oficiar al Mercantil, C.A. Banco Universal, anteriormente denominado, Banco Mercantil, C.A, Banco Universal, a los efectos de que informasen lo siguiente:
1.- Si existía o existió en esa Entidad Bancaria Nº 0105-0080011080471839, y si el titular de la misma es la Sociedad Mercantil All Factoring de Venezuela, C.A.
2.- Si en esa cuenta, en las fechas más adelante señaladas, se efectuaron los depósitos Bancarios que a continuación se detallan, y en consecuencia que de cuenta a este Juzgado la existencia de las planillas de depósitos siguientes, sus montos, e identificación de sus depositantes:
2.1.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120432290267, de fecha 04/12/2012, por la cantidad de Quince Millones Quinientos Cuarenta y Cinco Mil Ochenta Bolívares (Bs. 15.545.080,00).
2.2.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120678260217, de fecha 06/12/2012, por la cantidad de Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000,00).
2.3.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120578280264, de fecha 05/12/2012, por la cantidad de Un Millón Novecientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 1.940.000,00).
2.4.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120578280290, de fecha 05/12/2012, por la cantidad de Seis Millones Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 6.800.000,00).
2.5.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120578280291, de fecha 05/12/2012, por la cantidad de Doce Millones Doscientos Veinticinco Mil Seiscientos Setenta Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 12.225.670,38).
2.6.- Planilla de depósito del Banco Mercantil Nº 012120432290268, de fecha 04/12/2012, por la cantidad de Trece Millones Ciento Veintidós Mil Ciento Setenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 13.122.179,88).
2.7.- Planilla de deposito del Banco Mercantil Nº 012120432290265, de fecha 04/12/2012, por la cantidad de Cuatro Millones Trescientos Mil Noventa Mil Bolívares (Bs. 4.390.000,00).

Las promovidas por la Abogada en ejercicio ELIZABETH MALDONADO G., actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil ALL FACTORING DE VENEZUELA, C.A, las cuáles consistieron en:
Capitulo I.- Documentales.- Se admitieron a sustanciación salvo su apreciación en la definitiva, las cuáles consistieron en:
1.1.- Documental.- Recibo de Cajero Automático, Comprobante de Transacción Cajero Nº 1705, debidamente realizado ante el BBVA Provincial, con fecha 19/06/2013, titular de la cuenta es Inversiones J.D, C.A, bajo el Nº 0108-0219-90-0100078369, marcado con la letra “A”.
1.2.- Documental.- Recibo de Cajero Automático, Comprobante de Transacción Cajero Nº 1705, debidamente realizado ante el BBVA Provincial, con fecha 19/06/2013, titular de la cuenta es Textiles J.J, C.A, bajo el Nº 0108-0219-99-0100078350, marcado con la letra “B”.
1.3.- Documental.- Recibo de Cajero Automático, número de Referencia 37424474383, Comprobante de Transacción, Terminal B******Q03, de Operación 004383, Agencia Av. Lara, debidamente realizado ante la Entidad Bancaria Banesco, de fecha 19/06/2013, titular de la cuenta es Comercializadora de Moda, C.A, bajo el Nº 0134-****-**-***3029843, marcado con la letra “C”.
1.4.- Documental.- Recibo de Cajero Automático, número de Referencia 37424474383, Comprobante de Transacción, Terminal B******Q03, de Operación 004383, Agencia Av. Lara, debidamente realizado ante la Entidad Bancaria Banesco, de fecha 19/06/2013, titular de la cuenta es Textiles J.N, C.A, bajo el Nº 0134-****-**-***3039256, marcado con la letra “D”.
1.5.- Documental.- Recibo de Cajero Automático, número de Referencia 18294472947, Comprobante de Transacción, Terminal B******Q03, de Operación 002947, Agencia Av. Lara, debidamente realizado ante la Entidad Bancaria Banesco, de fecha 19/06/2013, titular de la cuenta es Textiles Don Luís S.A, bajo el Nº 0134-****-**-***3020110, marcado con la letra “E”.
1.6.- Documental.- Recibo de Cajero Automático, número de Referencia 18294472948, Comprobante de Transacción, Terminal B******Q03, de Operación 002948, Agencia Av. Lara, debidamente realizado ante la Entidad Bancaria Banesco, de fecha 19/06/2013, titular de la cuenta es Inversiones J.D, C.A, bajo el Nº 0134-****-**-***30226208, marcado con la letra “F”.
1.7.- Documental.- Planilla de depósito Bancario distinguido con el Nº 012120578280264, que cursa al folio trece (13) del expediente, Código de Cuenta Cliente (20 dígitos) y al lado, número de cheque; debajo de la primera nombrada: 01340326103263020110; 01340326173263026208; 01160132400009888144, y de la segunda, 38596875, 26674067, 61001042 y 61001042, todos respectivamente.
1.8.- Documental.- Planilla de depósito Bancario distinguido con el Nº 012120578280290, que cursa al folio catorce (14) del expediente, Código de Cuenta Cliente (20 dígitos) y al lado, número de cheque; debajo de la primera nombrada: 01150026921000921146; 01150026921000921146, 01340326103263029843 y de la segunda, 73700393, 73700392 y 18753757, todos respectivamente.
1.9.- Documental.- Planilla de depósito Bancario distinguido con el Nº 012120578280291, que cursa al folio quince (15) del expediente, Código de Cuenta Cliente (20 dígitos) y al lado, número de cheque; debajo de la primera nombrada: 01080219990100078350; 01340326183263039256, 01020211630006109646, 01082416820100036280, 01630301143013006463, 01210326326109472946, 0151006720867003484 y de la segunda, 00002206, 39389408, 14000321, 00027695, 490000002, 31004233 y 94795851, todos respectivamente.
1.10- Documental.- Planilla de depósito Bancario distinguido con el Nº 012120432290268, que cursa al folio dieciséis (16) del expediente, Código de Cuenta Cliente (20 dígitos) y al lado, número de cheque; debajo de la primera nombrada: 01750398780121017299, 01082416820102036280, 01140300013000182426, 01280040114000277105, 01340326183263039256, 01080219990100078350 y de la segunda, 08880044, 00027668, 13927191, 03448911, 39389406 y 00002194, todos respectivamente.
1.11.- Documental.- Planilla de depósito Bancario distinguido con el Nº 0121204322900265, que cursa al folio diecisiete (17) del expediente, Código de Cuenta Cliente (20 dígitos) y al lado, número de cheque; debajo de la primera nombrada: 01150026971000834318, 01080219900100078369, 01340326103263029843, 01340326103263020110, 01630301123013006464 y de la segunda, 71540277, 00002431, 28753155, 17596872 y 41000001, todos respectivamente.

OPOSICIÓN
La incidencia de marras está concebida por el legislador en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

La norma consagra a favor de la parte contra quien obra la medida, incluso antes de su materialización, la oportunidad de oponerse exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Es entendido, que esa oportunidad brindaría al oponente la oportunidad de fundamentar y agregar pruebas para demostrar las razones por la cual considera que la medida cautelar no deba ser decretada. Igualmente, brinda la oportunidad para que la parte interesada en la providencia cautelar exponga las razones por la cual considera debe mantenerse la medida.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 16/04/2006 Exp.: Nº AA20-C-2005-000425 estableció:

En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
...omissis...
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
...omissis...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

Por otra parte, el humo de buen derecho si se establece, no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Observa el Juzgado que el principal alegato de la demandada es asegurar que los instrumentos fundamentales de la demanda contienen números de cuentas que no les pertenece y para demostrarlo incorpora recibos emitidos por cajeros automáticos. Recuerda quien suscribe que en esta incidencia no se examina la procedencia o no del derecho, es decir, no se busca esclarecer si existe un enriquecimiento o si efectivamente hay un dinero en poder del demandado sin justificación, se persigue verificar si de verdad hay una presunción del derecho que se reclama. A los folios 130 y siguientes del expediente consta información remitida por el Mercantil C.A. Banco Universal de fecha 20/08/2013 donde informan al Despacho la existencia de depósitos bancarios efectuados en por los demandantes a favor de la demandada, por lo que en principio, el requisito alusivo al humo de buen derecho debe entenderse satisfecho.

El peligro de mora se identifica con el arco del tiempo que transcurrirá entre la admisión de esta demanda y la sentencia definitiva. En criterio de este Tribunal, la actitud manifiesta por la demandada en la causa evidencia la libertad que desea tener para disponer del dinero efectivo, aspecto que este Tribunal en su apreciación desea evitar a través de la cautelar, hasta y tanto se establezcan las respectivas conclusiones. Por otro lado la magnitud de las cantidades de dinero implicadas exigen mayor cautela al evitar que la potencial decisión quede ilusoria al no existir medio para su satisfacción.

Satisfechos como han sido los requisitos pretendidos por el legislador, sólo queda advertir al Juzgado que aun en la causa principal tendrán libertad las partes para demostrar que la información ofrecida por la Institución Bancaria es errada o que no existió ningún pago a favor o que fue efectuada por otra persona, entre otras, y será en la oportunidad de dictar sentencia definitiva en la causa principal donde se examinará la procedencia o no del derecho declarado y los alegatos de las partes. No obstante, tales expectativas no echan por tierra la naturaleza de esta incidencia, a saber, la acreditación de los requisitos hubo de buen derecho y peligro de mora consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

DISPOSITIVA

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
1) SIN LUGAR la oposición al Embargo Preventivo interpuesto por ALL FACTORING DE VENEZUELA C.A. en el presente juicio por Enriquecimiento sin causa interpuesto por las empresas TEXCOVEN S.A.; COMERCIALIZADORA BRAGA C.A. y; TEXTILES LUCERO C.A. en contra de la empresa FACTORING DE VENEZUELA C.A., todas identificadas.
2) Se condena en costas de la referida incidencia a la parte demandada de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los cuatro (04) día del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ

ABOG. EUNICE B. CAMACHO

LA SECRETARIA

ABG. BIANCA ESCALONA
En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las 2:30.pm-
EBC/BE/gp.