TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVÍO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-045-13.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado JUAN CARLOS BARLETTA, defensor privado de los ciudadanos Teniente DIMAS JESÚS ALVIAREZ LABRADOR, Sargento Segundo EDWIN JAIR CARRILLO FERNANDEZ, ambos presuntos autores de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1°, ABANDONO DE SERVICIO, previsto en el artículo 534 concatenado con el artículo 537, DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el artículo 519 concatenado con el artículo 520 y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 508, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, Sargento Segundo EDUARDO DANIEL SANCHEZ SANCHEZ y Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, ambos presuntos autores de los delitos de ABANDONO DE SERVICIO, previsto en el artículo 534 concatenado con el artículo 537, DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el artículo 519 concatenado con el artículo 520 y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 508 y cómplices en el delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1°, todos de Código Orgánico de Justicia Militar, contra el auto de fecha 12 de agosto de 2013, dictado por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, relativo a la solicitud de nulidad absoluta planteada por violación al debido proceso, en relación a la admisión de la prueba de la caución, prueba de experticia de reconocimiento técnico realizada al fusil AK-103, asignado al Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA y a la prueba del video contenido en el CD, cursante en el folio 142 de la pieza 1 del expediente y no resuelta por el Juez Militar de Control.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Teniente DIMAS JESÚS ALVIAREZ LABRADOR, titular de la cédula de identidad N° V.- 19.036.758, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: Sargento Segundo EDUARDO DANIEL SANCHEZ SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 19.887.207, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: Sargento Segundo EDWIN JAIR CARRILLO FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 17.818.389, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.938.010, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

DEFENSOR: Abogado JUAN CARLOS BARLETTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 117.559, sin domicilio procesal.

MINISTERIO PÚBLICO: Teniente ANGEL DAVID INFANTE RODRIGUEZ, Fiscal Militar Auxiliar Décimo Cuarto Nacional, con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de agosto de 2013, el ciudadano abogado JUAN CARLOS BARLETTA, interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 12 de agosto de 2013, dictado por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en los siguientes términos:

“…a los efectos de considerar procedente la Representación del Ministerio Público Militar como Acto Conclusivo, la Acusación Penal, además de una investigación que proporcione fundamento serio para el enjuiciamiento público de los imputados, debe apreciar los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, muy especialmente los contenidos en el numeral 2, que advierte una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; numeral 3, la expresión de los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; y la del numeral 5, relativo al ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad que implica, una explicación precisa y concisa de lo que pretende demostrar con ella. En lo que respecta al numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador ha querido dejar clara la importancia y lo fundamental que es establecer paso a paso las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron vida a ese hecho que social y jurídicamente es sancionable y hace procedente en la mayoría de los casos una medida corporal restrictiva de la libertad personal de quien se ve involucrado, no siendo menos importante detallar el por qué, el cómo y el cuándo ese sujeto involucrado, actuó y que por acción u omisión transgredió una norma… cuya pretensión por parte del Ministerio Público…lo hace entender en esta oportunidad. En el presente caso el Representante Fiscal Militar, se limita a transcribir los hechos plasmados en Acta policial…sin plantearse de manera cierta las circunstancias de modo, tiempo y lugar que inequívocamente se desprenden de una investigación penal objetiva, realizada por un órgano de investigación que no demuestre tantos vicios como en el particular sucede con el órgano actuante, que respete los parámetros de Ley exigidos, que sin menoscabo de los intereses de las partes, permitan plantear a través de circunstancias transgresoras de nuestras normas penales sustantivas y del mismo Código Orgánico de Justicia Militar, la posibilidad de juzgar de manera cierta la conducta presuntamente desplegada…en este punto en particular, es importante que considere el juzgador, que no se trata solo del señalamiento tácito de lo expresado por el funcionario actuante en un acta policial, sino que mas allá de unos hechos que posiblemente ocurrieron, la Representación del Ministerio Público, estableciendo criterio personal como parte de la administración de Justicia Militar y de buena fe, en primer lugar de manera clara y sin lugar a dudas, señale cual fue la conducta desplegada por cada uno de los sujetos involucrados, que transgresión legal consumaron con su sustento material según la propia investigación, que permitan con la simple lectura entender que ciertamente se logran reunir requisitos o elementos esenciales para la procedencia de un delito o tipo penal y que ese delito en el tiempo se entiende materializado, por cuanto el sujeto activo, que en este caso son mis defendidos, se encontraban en tiempo y modos que en la ecuación básica del recorrido criminal…su intención fue inexcusablemente la de cometer un delito, presumiéndose de igual forma, una serie de acontecimientos que por ningún lado se observan y mucho menos se muestran evidencias investigativas …originándose una serie de interrogantes…Igualmente, se le solicita al ciudadano Juez, tenga presente que según el espíritu mismo de la letra del texto legal plasmado por el legislador, va dirigida y así debe ser entendida, a la obligatoriedad de quien es este y todos los casos aspira someter a un proceso penal a ciudadanos con derechos legales y constitucional, de individualizar la conducta de cada uno de ellos, entendiéndose que en este proceso en particular, se encuentra cuatro…ciudadanos privados de su libertad con pensares y actuares distintos, conformándose de esta manera la herramienta idónea para proseguir y procurar el juzgamiento de tipos penales tan complejos, que de no dárseles una interpretación y tratamientos adecuados, podría llegar a incurrirse en una flagrante violación de derechos fundamentales…en lo que respecta al numeral 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador establece la necesidad de que el titular de la Acción Penal señale los elementos que motivan su Escrito de Acusación, así como los fundamentos legales de procedibilidad, que garanticen los Derechos Legales y Constitucionales…aunado a la garantía de conseguir finalmente el objeto del proceso…En el Capítulo III del Escrito Acusatorio, se aprecian una serie de actuaciones que el Representante del Ministerio Público Militar señala como elementos de convicción que motivan la pretensión Fiscal, pudiendo resaltar al respecto, que muchos de ellos no derivan de una investigación ajustada a un debido proceso, que respete los canales regulares y las vías jurídicas para tramitar y obtener una prueba y que la misma pueda considerarse lícita o ajustada a los principios reinantes en el proceso por ser el mismo garantista, sin menoscabo de ser sujetas a nulidades como en esta oportunidad sucede, que en muchos de los casos sus contenidos discrepan de lo afirmado por la Fiscalía, tal y como es el caso del elemento cuarto según el orden de promoción, la caución cursante en el folio N° 23 de la pieza I del expediente, en la que afirma que la misma está suscrita ….y no es así, ya que de su simple revisión se aprecia ausencia de firma en el nombre del S2 LUNA MONCADA LUIS ALBERTO, lo que resulta totalmente contradictorio y falso. Resulta aun más evidente la violación flagrante de las normas relativas al debido proceso, al verificar que el elemento decimo sexto según el orden de promoción, correspondiente a un CD contenido de videos…no se encuentra experticiado (sic) o sujeto a análisis técnicos audiovisuales, que permitan considerarlo prueba y en consecuencia un elemento de convicción idóneo, objetivo, creíble e incluso inalterable, tal y como lo establece nuestro Legislador al referir el tema del control de la prueba…al no existir en principio, una actuación policial que de fe de la realización de ese registro audiovisual, de su posterior reproducción y aún más precario, la inexistencia o incumplimiento de la cadena de custodia señalada en el artículo 187 del COPP…considerándola NULA DE NULIDAD ABSOLUTA; situación que se repite con el elemento décimo sexto según el orden de promoción correspondiente a Experticia de dictamen pericial de reconocimiento técnico legal del fusil AK-103 …que carece de procedimiento o actuaciones policiales que sustenten su retorno al parque de armas de las Fuerzas Armadas…y permita a esta defensa y a los mismos imputados, establecer juicios de reproches o contradicción en base a la transparencia…finalmente observa con preocupación este profesional del derecho, la actuación del ciudadano TCNEL. LUIGER NEIL UGAS MEDINA…Comandante del Destacamento de Fronteras N° 94…quien no conforme con traspasar las fronteras y realizar diligencias investigativas en territorio colombiano a ciudadanos colombianos, presentado como prueba de ello un CD con contenido ilegalmente controlado en el contradictorio, transgrede flagrantemente acuerdos, tratados y convenios internacionales…e incluso invade competencias propias del Ministerio Público Militar, quien es a quien en todo caso corresponde coordinar con el Ministerio con competencia en materia de relaciones exteriores, a los efectos de solicitar y ejecutar exhortos, o cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal, tal y como lo prevé el artículo 185 del COPP, lo que trae como consecuencia y así debe decretarlo el Juez de control, la NULIDAD ABSOLUTA de todas aquellas actuaciones realizadas por el TCNEL. LUIGER NEIL UGAS MEDINA sin respetar los canales regulares para tales fines, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del COPP. En lo que respecta al numeral 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador ha querido que el Representante del Ministerio Público oferte los medios de prueba que presentará en el Juicio, con indicación de su pertinencia y su necesidad, que implica su licitud e indicación de lo que se pretende probar respecto del hecho o hechos objeto del proceso. La prueba debe estar permitida y obtenida dentro de los parámetros establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Como se expresó en el numeral anterior, el Ministerio Público Militar insiste en promover pruebas contrarias a derecho, violatorias del derecho a la defensa y debido proceso, como lo son en este caso, las documentales relacionadas con la caución…la relacionada con un CD contenido de videos…carece de experticia o análisis …así como Experticia de dictamen pericial de reconocimiento técnico legal del fusil AK- 103…que carece de procedimiento o actuaciones policiales que sustenten el retorno al parque …Aunado a lo anteriormente expresado, es prudente señalar que el titular de la Acción Penal Militar no indica la necesidad y pertinencia de las pruebas ofertadas en el escrito Acusatorio, orientadas a establecer que es lo que pretende demostrar con cada una de ellas, no consiguiendo fundamentar y sustentar los tipos penales calificados por ausencia de pruebas que permitan continuar el proceso. Por otra parte, es importante señalar que la Representación del Ministerio Público Militar al momento de plantear los hechos, que finalmente son los que hacen a mis defendidos presuntos responsables de los tipos penales calificados lo realiza valorando a un todo, una comunidad, un universo, sin establecer de manera concreta la conducta desplegada por cada uno de ellos…sin siquiera orientar los requisitos exigidos por el legislador para la configuración de delitos, que subsumidos estos en conductas, actividades y/o modos de participación activa de quien o quienes el legislador denomina sujeto activo, pueda darnos indicios de culpabilidad o intencionalidad como sucede en este caso, que requieren de otros mecanismos probatorios para considerar seriamente sometidos al proceso a través de un debate oral, en los que el Principio de Presunción de Inocencia y el Derecho a un Debido Proceso…debe prevalecer ante la presencia de procedimientos y/o actuaciones, violatorios del Debido Proceso…pudiéndose crear con ello un agravio irreparable…DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS 1.- La establecida en el ordinal 4, literal E del artículo 28…por considerar la defensa que la Representación del Ministerio Público no consigue alcanzar los requisitos exigidos por el legislador para consolidar el tipo…penal…imputado…No existe individualización de conductas y una correcta adecuación de los tipos penales a los hechos planteados…el Representante del Ministerio Público se ha limitado a señalar un universo de circunstancias que erróneamente pretende adecuar a los tipos penales antes señalados, sin establecer la fuente, el origen, el fundamento del tiempo, modo y lugar del cual se desprende la circunstancia calificativa que procesal y probatoriamente de indicios de que las cosas hayan sido como están planteadas y que la condiciones de AUTORES encuadra a cada uno de ellos, cuando repito, no se individualiza la conducta o acción desplegada por cada uno de ellos. En este sentido, se evidencia que de las actas…no se derivan elementos…de prueba suficientes que puedan llevar a formular el calificativo jurídico expresado por el Ministerio Público Militar; por el contrario debe considerarse y valorarse la totalidad de las pruebas derivadas de la investigación, garantizándose con ello el Derecho a la Defensa, la Presunción de Inocencia y demás derechos que le asisten a mis defendidos.2.- La establecida en el ordinal 4, literal I del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Representación del Ministerio Público, ha incumplido con requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal, al inobservar las exigencias del artículo 308 de nuestra norma Penal Adjetiva Venezolana, en su numeral 2, relacionadas con formular una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado que crea total indefensión, al no conseguir o entender esta defensa, el fin principal y último que pretende el Representante Fiscal Militar, así como la forma de cómo defendernos y ante que defendernos; se ha limitado a transcribir los hechos plasmados en Acta Policial…Igualmente se inobservan las exigencias del artículo 308 de nuestra Norma Penal Adjetiva Venezolana, en su numeral 3, relativas al deber de señalar los elementos que motivan su Escrito de Acusación, así como los fundamentos legales de procedibilidad…En este punto se observa la promoción de elementos de convicción que tachan de lo subjetivo…DEL DERECHO En tanto y cuanto a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad invocada por la defensa en la oportunidad de la audiencia preliminar…cercena derechos fundamentales, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, afirmación de la libertad…pues el Tribunal Militar Octavo de Control…con la admisión de la acusación fiscal y de la totalidad de las pruebas ofrecidas por este, transgresoras flagrantemente de nuestras normas procesales…ya que se les impide a los imputados ser juzgados de forma idónea, responsable, imparcial y oportuna, que son finalmente las que fundamentan y mantienen vigente la medida de privación…no pudiendo optar a una condición o medida restrictiva distinta…La decisión recurrida viola el derecho a la presunción de inocencia de los co-imputados de autos, pues a través de la misma se admite una acusación sustentada en pruebas nulas de toda nulidad, lo cual se traduce en una especie de condena anticipada o de presunción de culpabilidad sobre la base de un proceso plagado de errores grotescos de derecho, avalados por el juzgador…PETITORIO FINAL…Por todas las razones de derecho antes expuestas es por lo que APELO…PRIMERO: sea DECLARADO ADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN QUE SE EJERCE…SEGUNDO: Se DECLARE LA NULIDAD, a las pruebas correspondientes a la caución…Experticia de dictamen pericial de reconocimiento técnico legal del fusil AK-103…TERCERO: Se DECLARE LA DESESTIMACIÓN DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL…y en consecuencia sea declarado el SOBRESEIMIENTO de la causa…CUARTO: Se decrete a favor de los ciudadanos….el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad acordada en su contra y en consecuencia sea declarada su LIBERTAD PLENA. ..”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 3 de septiembre de 2013, el Teniente ANGEL DAVID INFANTE RODRIGUEZ, Fiscal Militar Auxiliar Décimo Cuarto Nacional, con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

“…esta Fiscalía Militar, actuando de buena fe, imparcialidad y objetividad…se desprende con meridiana claridad…se puede apreciar que están dados todos los elementos esenciales de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos en la Comunidad Colombiana de Cacahual, existiendo…una relación clara en los argumentos plasmados y circunstancias del hecho por una parte de los imputados….Por lo que la defensa realizó una revisión muy ligera e inconsistente de las Actas Procesales, sin hacer un análisis efectivo del hecho ocurrido, alegando que no se encuentra una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a los imputados, con expresión de los elementos de convicción que la motiva…También cuenta este despacho fiscal con un elemento de convicción probatorio importante donde se puede determinar la responsabilidad de los imputados…que no es otro más que el acta de entrega del parque de armas del tercer pelotón…donde siendo aproximadamente las 09:30hrs de la mañana pasaron revista al parque de armas de la unidad …y lograron evidenciar que faltaba un fusil…(04) cargadores llenos con …(30) cartuchos cada uno …los cuales se extraviaron en los hechos ocurridos en la comunidad de Caucagual…como se puede apreciar en el folio N° 5 de la primera pieza…el oficio…suscrito por el Teniente Coronel Luiger Neil Ugas Medina quien fue uno de los funcionarios actuantes, remite a este despacho fiscal las actuaciones relacionadas con los hechos ocurridos en la comunidad de la República de Colombia…donde se encuentran incursos de varios delitos de naturaleza penal militar los funcionarios militares adscritos al componente Guardia Nacional ya antes identificados, las cuales uno de los documentos anexos a las actuaciones es la caución suscrita por el comandante del destacamento…donde se expone las disposiciones que deberán cumplir todo efectivo militar una vez que sea designado a sentar plaza…Ahora bien, este despacho fiscal con soporte a este documento y con fundamento al artículo 266 del Código Orgánico procesal Penal, donde especifica que los órganos de policía realizaran la diligencia necesarias a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho y aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Y acertándose tal documentación de manera lícita, realizó la precalificación jurídica…Sobre el enunciativo que realiza el profesional del derecho sobre la falta de firma de la caución por parte del ciudadano S/2do. Luna Moncada Luis Alberto, es de distinguirse que es un instrumento administrativo válido y firme de la que se vale el comandante de la unidad para fortalecer sus órdenes y demás lineamientos de comando, aunado que todo el personal militar que se encuentre en servicio militar ya tiene los conocimientos de ante manos sus deberes como profesional de la Fuerza Armada Nacional, por lo que no es necesario que haya firmado…en fecha 24 de junio de 2013, este despacho fiscal recibe…dos…Cd, contentivos de videos de entrevistas como testigo realizada a los imputados antes mencionados, igualmente videos, con testimonios de los habitantes de Cacahual … una vez que esta Vindicta…analiza el contenido de los CD y observa que se trata de una entrevista …donde se evidencia que los efectivos imputados en la presente causa estuvieron presentes en la comunidad antes mencionada y de tratarse de los testimonios de personas que observaron la presencia de los efectivos militares como también de la conducta asumida…este despacho fiscal ofrece como medios de prueba el presente instrumento con la finalidad que estos ciudadanos pueden ofrecer su declaración ante el tribunal de juicio como testigo para auxiliar el camino de la verdad de los hechos ocurridos. Cabe destacar que el contenido de los presentes CD no están relacionados directamente con los actos o hechos que llegaron los efectivos militares antes identificados a cometer los delitos que en esta causa se le imputan, solo contienen testimonios de personas que visualizaron la presencia de los mismos en la comunidad, tal razón este despacho fiscal no vio la necesidad de realizarle experticia legal a tales videos. Ahora bien con relación al pronunciamiento referido al fusil… se puede apreciar en el folio N° 30 de la segunda pieza…reposa dictamen pericial de reconocimiento técnico…donde se evidencia en la descripción…se relaciona con las características del fusil AK-103 involucrado en los hechos por los cuales se imputan a los diferentes funcionarios militares en el momento de ocurrir los hechos en la comunidad de la República de Colombia y el cual fueron despojados por personas desconocidas. De las excepciones propuestas por el Abogado…establecidas en el ordinal 4, literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, donde manifiesta que el ministerio público no alcanza los requisitos exigidos por el legislador para consolidar el tipo penal imputado y da en consideración que la norma y la doctrina hace un señalamiento de cada uno de los delitos imputados en el escrito acusatorio y que este despacho fiscal quiere hacer ver que este profesional del derecho tiene un conocimiento erróneo sobre doctrina de los tipos penales de naturaleza penal militar…En cuanto al petitorio de la defensa donde solicita sea declarado ADMISIBLE el recurso de apelación…esta Representación Fiscal…ha cumplido los requerimientos mínimos para proceder en la investigación, aunado a que es un hecho público y notorio y comunicacional, el hecho que es una comisión militar venezolana, furtivamente y sin autorización del territorio colombiano, generando de manera fútil e innoble una averiguación penal en ese vecino país…así mismo este despacho fiscal realizó la promoción de las pruebas dentro del lapso legal de los elementos de convicción suficientes para generar la irreprochabilidad penal suficiente una vez que sean valoradas y evacuadas en la audiencia oral…en cuanto a lo alegado por la defensa privada, la misma no está asociada a la realidad en el escrito de apelación ya que no señala de una forma certera el incumplimiento de las mismas …por todo lo antes expuesto este despacho fiscal muy respetuosamente solicita que debería ser declarado INADMISIBLE y sea confirmada en cada una de sus partes la decisión de la sentencia emitida por el Juez Militar Octavo de Control de fecha 12 de Agosto de 2013…”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir hace las siguientes consideraciones:

En atención a lo dispuesto en los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este Alto Tribunal Militar antes de entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN CARLOS BARLETTA, en su condición de defensor privado del Teniente DIMAS JESÚS ALVIAREZ LABRADOR, Sargento Segundo EDUARDO DANIEL SANCHEZ SANCHEZ, Sargento Segundo EDWIN JAIR CARRILLO FERNANDEZ y del Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, observa luego de realizar un exhaustivo análisis de las actas que integran el presente cuaderno especial, la existencia de un vicio de mayor magnitud que el alegado por el recurrente en su recurso de apelación y que no fue advertido por las partes, que atenta contra derechos fundamentales referidos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y dentro de éste el derecho a la defensa, cometidos por el Juez Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en perjuicio de los justiciables.
En efecto se evidencia del acta de audiencia preliminar de fecha 12 de agosto de 2013, celebrada por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, lo siguiente:
“…En el día de hoy lunes 12 de Agosto de 2013, siendo las 09:00, dìa y fecha fijada por este Tribunal Militar para celebrar Audiencia Preliminar, a los Ciudadanos TENIENTE DIMAS JESÙS ALVIAREZ LABRADOR…S/2DO. EDUARDO DANIEL SÀNCHEZ SANCHEZ…S/2DO EDWIN JAIR CARROLLO FERNÀNDEZ…S/2DO. LUIS ALBERTO LUNA MONCADA…El Juez Militar ordenó al Secretario exponer el motivo de la presente audiencia y verificar la presencia de las partes…seguidamente el Juez Militar le cedió el derecho de palabra al…Fiscal Militar, quien expuso…Asimismo solicito que se dicte el correspondiente Auto de Apertura a Juicio Oral…y la aplicación de la pena establecida para el delito atribuido por la Fiscalía Militar a los acusados…Es todo. Se deja constancia que se le impuso del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del procedimiento de admisión de hechos según lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal…y el ciudadano juez le preguntó a los imputados si desea hacer uso de la palabra la cual manifestaron: “no” es todo. Seguidamente el Juez Militar le cedió el derecho de palabra al ABOGADO PRIVADO JUAN CARLOS BARLETTA, Defensor de los imputados…solicito se desestime el escrito de acusación penal presentado por el fiscal y sea declarado sobreseimiento de la causa…y declare la libertad plena de mis representados… EN CUANTO A LAS OPORTUNIDADES LEGALES DE NULIDAD CUARTO: En cuanto a la oportunidad en que se debía proponerse la nulidad absoluta de actuaciones la Sala Constitucional estableció en su Sentencia 3032 del 04NOV03, con ponencia del Magistrado Manuel Delgado Ocando que se conoció de un proceso en el que la corte de apelaciones habría decidido que la petición de nulidad absoluta no procedía durante la fase de investigación o preparatoria, sino después de fijada la audiencia preliminar. Consideró la sala que equivalía a una excepción a la continuación del proceso, por lo que se debía ser resuelta en la audiencia preliminar…DISPOSITIVA… PRIMERO: Se admite totalmente la acusación interpuesta…SEGUNDO: Se ordena la apertura del juicio oral y público…”.

De lo anteriormente transcrito se aprecia que la celebración de la audiencia preliminar, tiene su base en la norma procesal contenida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

En este sentido, es importante traer a colación lo que al respecto señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nº 1240 del 25 de julio de 2008 con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ:
… “En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa…”.

De igual forma la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la sentencia Nº 147 de fecha 03 de mayo de 2005, sostuvo lo siguiente:
“…La Sala ha sostenido que los imputados o acusados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuáles son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar al acusado y en la audiencia preliminar, acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso…”.

Así las cosas, observa esta Alzada, que en la celebración de la audiencia preliminar por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, en la causa seguida a los ciudadanos Teniente DIMAS JESÚS ALVIAREZ LABRADOR, Sargento Segundo EDUARDO DANIEL SANCHEZ SANCHEZ, Sargento Segundo EDWIN JAIR CARRILLO FERNANDEZ y Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, una vez admitida la acusación, el Tribunal a quo no les impuso a los imputados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, ni nuevamente del procedimiento por admisión de los hechos, previstos en los artículos 41, 43 y así como del contenido del artículo 375, todos del Código Orgánico Procesal Penal, determinando este Tribunal Colegiado que el no haber impuesto a los mencionados imputados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso ni del procedimiento especial por admisión de los hechos, constituye violación del principio de tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49.1 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es decir que en la realización de la audiencia preliminar en cumplimiento de las formalidades del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados tenían derecho a ser impuestos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, dispuestas en la referida norma adjetiva penal. Así mismo, se observa de la recurrida que después de identificarlos, otorgarles el derecho de palabra a las partes, se dejó constancia que los mismos se acogieron al precepto constitucional y luego procedió a pronunciarse sobre los requisitos formales de la acusación, admitiendo totalmente la acusación presentada por la vindicta pública, sin otorgársele nuevamente el derecho que tenían los imputados de ser impuestos de las medidas alternativas de la prosecución del proceso sobre la precalificación jurídica compartida y admitida, por lo que el juzgador subvirtió el proceso al omitir una exigencia de ley en perjuicio de los imputados, es decir que tenía como deber imponer a los acusados en ese momento de las medidas alternativas a la prosecución del proceso aplicables y explicarles las consecuencias jurídicas en caso de acogerse a alguna de ellas, debiendo dejar constancia expresa en el acta de la audiencia preliminar, que efectivamente los acusados, han manifestado a viva voz su voluntad o no de acogerse a alguna de las mencionadas medidas alternativas, todo con la finalidad de garantizarle su derecho constitucional a la defensa, inmerso en el debido proceso.
Como conclusión, en cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales que debe regir en todo proceso, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, se debe advertir a los imputados dichas fórmulas alternativas después de la admisión de la acusación, puesto que antes de esa admisión, lo que existe es una expectativa de juzgamiento.
Como consecuencia de lo anterior la razón de imponer a los imputados de la medidas alternativas a la prosecución del proceso no es capricho del juzgador, sino que resulta obligatorio, en aras de asegurar el debido proceso, por tanto al ser un vicio de imposible subsanación, esta Corte Marcial observando que esa omisión atenta contra derechos fundamentales tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO la audiencia preliminar en la causa seguida a los ciudadanos Teniente DIMAS JESÚS ALVIAREZ LABRADOR, Sargento Segundo EDUARDO DANIEL SANCHEZ SANCHEZ, Sargento Segundo EDWIN JAIR CARRILLO FERNANDEZ y Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, de fecha 12 de agosto de 2013, celebrada por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, así como los actos que dependan de ella, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia del vicio declarado. Y así se decide.
Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal Colegiado considera que en relación a la solicitud de nulidad planteada por el abogado JUAN CARLOS BARLETTA, en relación a la admisión de la prueba de la caución del Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, experticia de reconocimiento técnico efectuada al fusil AK-103 y la prueba del video contenido en el CD, cursante en el folio 142 de la pieza 1 del expediente y no resueltas por el Juez Militar de Control motivo del presente recurso, corresponderá pronunciarse al nuevo Juez Militar de Control que celebrará la audiencia preliminar, en el caso de ser nuevamente solicitadas. Así se decide.
Así mismo, se mantiene el efecto de la privación judicial preventiva de libertad, dictada en la audiencia de presentación de los ciudadanos Teniente DIMAS JESÚS ALVIAREZ LABRADOR, Sargento Segundo EDUARDO DANIEL SANCHEZ SANCHEZ, Sargento Segundo EDWIN JAIR CARRILLO FERNANDEZ y del Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 12 de junio de 2013. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley DECLARA: PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO del contenido de la audiencia preliminar realizada en fecha 12 de agosto de 2013, por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho y de los actos consecutivos que de la misma emanen o dependan, en la causa seguida a los ciudadanos Teniente DIMAS JESÚS ALVIAREZ LABRADOR, Sargento Segundo EDWIN JAIR CARRILLO FERNANDEZ, ambos presuntos autores de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1°, ABANDONO DE SERVICIO, previsto en el artículo 534 concatenado con el artículo 537, DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el artículo 519 concatenado con el artículo 520 y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 508, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; Sargento Segundo EDUARDO DANIEL SANCHEZ SANCHEZ y Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, ambos presuntos autores de los delitos de ABANDONO DE SERVICIO, previsto en el artículo 534 concatenado con el artículo 537, DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el artículo 519 concatenado con el artículo 520 y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 508 y cómplices en el delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de acuerdo a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal; SEGUNDO: SE ORDENA la reposición de la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que pronunció el acto anulado, prescindiendo de los vicios que ocasionaron la presente nulidad; y TERCERO: Se mantiene el efecto de la privación judicial preventiva de libertad, dictada en la audiencia de presentación a los ciudadanos Teniente DIMAS JESÚS ALVIAREZ LABRADOR, Sargento Segundo EDUARDO DANIEL SANCHEZ SANCHEZ, Sargento Segundo EDWIN JAIR CARRILLO FERNANDEZ y Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 12 de junio de 2013.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas y al Director del Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda, boletas de notificación de los ciudadanos imputados; asimismo particípese a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa y en su oportunidad legal remítase la presente causa al Coordinador del Circuito Judicial Penal Militar, a los fines de que nombre el Juez de Control que conocerá de la referida causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, el 30 de octubre de 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 213-13; se libraron las boletas de notificación de los imputados y se remitieron al Director del Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda, mediante oficio Nº CJPM-CM- 214-13 ; asimismo se participó a la ciudadana Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 215-13 y en su oportunidad se remitirá la presente causa a la Coordinación Judicial.

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE