TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Coronel OSCAR ALFREDO GIL ARIAS
Magistrado de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-044-13

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Militar JAVIEIRA MALDONADO REBOLLEDO, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha primero de agosto de dos mil trece, que admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la Fiscalía Militar Décima Primera de Maracay y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del Sargento Segundo JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ GUEVARA, por la presunta comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO y ABUSO DE AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 534 y 509 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Segundo JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ GUEVARA, titular de la Cédula de Identidad N° 18.230.408, actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad, recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.

DEFENSOR: Abogada JAVIEIRA MALDONADO REBOLLEDO, Defensora Pública Militar adscrita a la Coordinación Regional Segunda de la Defensa Pública Militar con sede en Maracay, estado Aragua.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente JUAN DAVID BERMUDEZ ROJAS, Fiscal Militar Décimo Primero con Competencia Nacional.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veinte de agosto de dos mil trece, la Defensora Pública Militar JAVIEIRA MALDONADO REBOLLEDO, ejerció recurso de apelación, en el cual señaló lo siguiente:
“(…).
CAPITULO II
DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR

El Representante del Ministerio Público Primer Teniente JUAN DAVID BERMUDEZ, Fiscal Militar Décimo Primero del Estado Aragua, solicito (sic) la aprehensión por flagrancia, aplicación del Procedimiento (sic) ordinario y la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Presunta Comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO, previsto en el artículo 534 y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto en el artículo 509 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar, respectivamente. Ahora bien ciudadanos Magistrados el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 236 establece cuando procede una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad distribuidos en tres ordinales los cuales son: 1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, 2° Fundados elementos de Convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, que participo (sic) en el hecho punible y 3° Una presunción razonable del peligro de fuga o obstaculización (sic) del proceso. Ahora bien el Código Orgánico de Justicia Militar, en su artículo 534 establece claramente El Oficial que abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas será penado con prisión de dos a cuatro años y con separación de la Fuerzas Armadas.” Si aplicamos el contexto de la norma con los hechos ventilados en los que está presuntamente involucrado mi patrocinado, se aprecia en primer lugar, que el imputado no tiene la jerarquía de un oficial, más bien pertenece a las filas de la tropa profesional, y en caso de concurrir los elementos de convicción para sostener un presunto Abandono de Servicio, correspondería citar el artículo 537 COJUM (sic), donde hace mención de manera específica sobre los individuos de tropa o marineria (sic) que incurren en el delito tipificado en el 534 (sic) haciendo la salvedad que la pena aplicar serán rebajadas en cada caso a la mitad, sin embargo es importante destacar, que en el expediente reposa la orden del día foliada con el número once (11), y no aparece el imputado con asignación de servicio para esa fecha, por lo tanto no están cubiertos los extremos de ley que se encuentran contemplados en el artículo 236 numeral 1° (sic) del COPP. En relación al otro tipo penal citado por el Representante del Ministerio Público el ABUSO DE AUTORIDAD, hace mención del artículo 509 numeral 1°, “ Los Militares que obligaren a otros militares o civiles a ejecutar actos que tengan relación alguna con el servicio militar, o que se refieran exclusivamente a su interés o provecho personal”. cuales son los elementos de convicción que sostiene el Ministerio Público para aseverar, que el imputado obligo (sic) a otro militar a realizar un acto inadecuado?, cual fue el acto de servicio que el soldado realizo (sic), donde el sargento patrocinado de la Defensa Pública Militar, cometio (sic) abuso de Autoridad?, todas estas interrogantes que se plantea la defensa a los fines de llegar a la veracidad de los hechos, no fueron planteadas, por el Representante del Ministerio Público Militar, sin embargo, en ausencia de las características fundamentales para precalificar un tipo penal aun así, la Juez acordo (sic) una medida Privativa de Libertad.

CAPITULO III
DE LAS INCIDENCIAS NO RESUELTAS POR EL ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEL DÍA 31 DE JULIO DEL 2013.

En todo proceso judicial, el juez debe aplicar lo contemplado en el artículo 22 del Código Organico procesal penal (sic), la Apreciacion (sic) de los elementos de (sic) convicción y los indicios que guian (sic) al digno administrador de justicia para tomar una decisión, imperando en todo momento la libertad del imputado, sustituyendo la posibilidad de una medida privativa de libertad por una menos gravosa, a través de la Sana Critica,(…). En este particular caso, considera la defensa que los elementos de convicción argumentados por el Ministerio Público, que es la orden del día, y el acta policial, suscrita por el Primer Teniente ALDO JOSE RAMIREZ REA, quien también se encontraba de guardia el dia (sic) que presuntamente ocurrieron los hechos, y tiene el cargo de oficial de inteligencia, no representan indicios suficientes para precalificar la conducta dentro de los tipos penales que se le atribuyen a mi patrocinado, Situacion (sic) que desde sus atribuciones y como administradora de justicia, pudo resolver la Ciudadana Juez Militar Quinto de Control Suplente, y sin embargo no lo hizo, en el auto motivado solo considero (sic) la aprehensión en flagrancia enfocándose en el doble propósito que tiene la flagrancia primero impedir que los delitos cometidos sean llevadas a consecuencias ulteriores; y segundo asegurar la persona del sospechoso y las pruebas del hecho. Por otra parte se pronuncio y admitió la precalificación (sic) juridica (sic), la Ciudadana Juez Militar Quinto de Control Capitán LUZ MARIELA SANTA FE ACEVEDO, y hace mención del artículo 534 y 537 del Codigo (sic) Organanico (sic) de Justicia Militar, que tipifica el Abandono de Servicio, y del (sic) Abuso de Autoridad, sosteniendo el criterio que según el Acta Policial mi patrocinado obligo (sic) al ciudadano Cabo Segundo NICOLAS GAMALIER TOVAR FUENTES (SIC), C.I18.230.408, a irse de las instalaciones dándole una orden arbitraria y esa conducta según el criterio de la ciudadana Juez se subsume en el delito de Abuso de Autoridad, sin embargo cierra el capitulo (sic) la Ciudadana Juez admitiendo la precalificacion (sic) Juridica (sic), generando una contradiccion (sic), pues una vez que explica el Abandono de Servicio con sus respectivas concordancia, decide admitir la erronea (sic) calificacion (sic) de tipo penal a sabiendas que los hechos no cubren los extremos de Ley,y (sic) por ultimo (sic) declarando la Medida Privativa de Libertad, alegando los supuestos establecidos en el articulo (sic) 236 del Codigo Organico (sic) Procesal Penal, es importante destacar que mi representado además de estar aterrorizado por lo que estaba pasando, dijo que no entendia (sic) lo que sucedia (sic), y que iba aportar todo lo que pudiera ayudar en su proceso para esclarecer los hechos, se le pregunto (sic) si tenia (sic) conocimiento de lo que establecia (sic) el Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6, y manifesto (sic) que ni siquiera sabia lo que contenía mucho menos que habia (sic) cometido un delito, actitud que al parecer no fue percibida por el Representante del Ministerio Publico , ni la Juez (suplente) Militar Quinto de Control, Capitán LUZ MARIELA SANTAFE (SIC) ACEVEDO, que más bien evidencio que aplico un exceso de sus poderes atribuidos, con que finalidad, se desconoce, pero el Joven Sargento se encuentra privado de libertad, pudiendo ser suceptible (sic) de una medida menos gravosa, y el Ministerio Publico Militar continuar la investigacion (sic), con los primeros indicios que presento (sic) en la Audiencia de Presentacion (sic).

CAPITULO IV
PETITORIO

Ciudadanos Jueces por todo lo antes expuesto en mi condición de Defensor Público Militar de Maracay, del (sic) ciudadano SARGENTO SEGUNDO JOSE RAFAEL HERNANDEZ GUEVARA, up supra identificado, y en atencion (sic) a lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitucion (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, solicito:
1.- Que sea admitido en su totalidad este escrito de Apelacion (sic) de Autos conforme a derecho.
2.- solicito se revoque la Medida Privativa de Libertad, por no existir elementos de convicción, y llenar los extremos de ley contemplados en el artículo 236 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal y en su lugar se le imponga una Medida (sic) menos gravosa de las establecidas en el articulo (sic) 242 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal.
3.- Se decrete la Nulidad de las actuaciones emanadas del Tribunal Militar Quinto de Control, (suplente), conforme a lo establecido en el articulo (sic) 174 y 175 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal…”.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha veintidós de agosto de dos mil trece, el Primer Teniente JUAN DAVID BERMUDEZ ROJAS, en su carácter de Fiscal Militar Décimo Primero con Competencia Nacional, dió contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“(…)
EN CUANTO AL CAPITULO II DE LA APELACIÓN REALIZADA POR LA REPRESENTANTE DE LA DEFENSA
CAPITULO II
DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR EL MINISTERIO PUBLICO MILITAR
Manifiesta la Defensora Pública Militar Abogada Alviera Maldonado que “El Representante del Ministerio Público Militar Primer Teniente JUAN DAVID BERMUDEZ, Fiscal Militar Décimo Primero del Estado Aragua, solicito (sic) la aprehensión por flagrancia, aplicación del Procedimiento Ordinario y la Imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Presunta Comisión (sic) de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO, previsto en el artículo 534 y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto en el artículo 509 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar, respectivamente. Ahora bien ciudadanos Magistrados el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 236 establece cuando procede una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, distribuidos en tres ordinales los cuales son: 1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, 2° Fundados elementos de Convicción (sic) para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, que participo (sic) en el hecho punible y 3° una presunción razonable de Peligro de Fuga o (sic) obstaculización del proceso. Ahora bien el Código Orgánico de Justicia Militar, en su artículo 534 establece claramente El Oficial que abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas sera (sic) penado con prisión de dos a cuatro años y con separación de las Fuerzas Armadas.” Si aplicamos el contexto de la norma con los hechos ventilados en los que esta (sic) presuntamente involucrado mi patrocinado, se aprecia en primer lugar, que el imputado no tiene jerarquía de un oficial, mas (sic) bien pertenece a las filas de la tropa profesional, y en caso de concurrir los elementos de convicción para sostener un presunto Abandono de Servicio, correspondería citar el artículo 537 del COJUM (sic), donde hace mención de manera específica sobre los individuos de tropa o marinería que incurren en el delito tipificado en el 534 haciendo la salvedad que la pena aplicar serán rebajadas en cada caso a la mitad, sin embargo es importante destacar, que en el expediente reposa la orden del día foliada con el numero (sic) once (11), y no aparece el imputado con asignación de servicio para esa fecha, por lo tanto no están cubiertos los extremos de ley que se encuentran contemplados en el artículo 236 numeral 1° del COPP. En relación al otro tipo penal citado por el Representante del Ministerio Público el ABUSO DE AUTORIDAD, hace mención del artículo 509 numeral 1°, “Los Militares que obligaren a otros militares o civiles a ejecutar actos que tengan relación alguna con el servicio militar, o que se infieran exclusivamente a su interés o provecho personal”, cuales son los elementos de convicción que sostiene el Ministerio Publico para aseverar, que el imputado obligo (sic) a otro militar a realizar un acto inadecuado?, cual fue el acto de servicio que el soldado realizo (sic), donde el sargento patrocinado de la Defensa Publica Militar, cometió abuso de Autoridad (sic)?, todas estas interrogantes que se plantea la defensa a los fines de llegar a la veracidad de los hechos, no fueron planteadas, por el Representante del Ministerio Público Militar, sin embargo, en ausencia de las características fundamentales para precalificar un tipo penal aun así, la Juez acordó una medida Privativa de Libertad”. Fin de la cita.
CUESTIONAMIENTO AL ESCRITO DE LA DEFENSA DEL PRESENTE CAPITULO, Folio 2 del escrito de apelación, LINEA 15 A LA 25
PRIMERO: Ahora bien el Código Orgánico de Justicia Militar, en su artículo 534 establece claramente El Oficial que abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas será penado con prisión de dos a cuatro años y con separación de las Fuerzas Armadas.” Si aplicamos el contexto de la norma con los hechos ventilados en los que esta (sic) presuntamente involucrado mi patrocinado, se aprecia en primer lugar, que el imputado no tiene la jerarquía de un oficial, mas (sic) bien pertenece a las filas de la tropa profesional, y en caso de concurrir los elementos de convicción para sostener un presunto Abandono de Servicio, correspondería citar el artículo 537 del COJUM (sic), donde hace mención de manera específica sobre los individuos de tropa o marinería que incurren en el delito tipificado en el 534 haciendo la salvedad que la pena aplicar serán rebajadas en cada caso a la mitad.
Ministerio Publico: En esta argumentación de la Defensa, se considera el Ministerio Publico que la misma es impertinente por cuanto se trata de una Precalificación Jurídica la cual puede cambiar al momento de realizar la Acusación Fiscal, producto de la fase Investigativa (sic), que nos arrojen pruebas fundadas para precisar de acuerdo a la hoja certificada del expediente Mecanizado del Profesional para afirmar que efectivamente se trata de un militar, donde podemos certificar su grado, sanciones, es decir se puede verificar y constatar la Hoja de vida del Militar y por supuesto de la Precalificación vamos a una calificación y es tanto así que el Ministerio Publico (sic) solicitó el traslado del imputado, con la finalidad de realizar el Acto Formal de Imputación, propio del Ministerio Publico (sic) donde en ese Acto se puede atribuirle o no el mismo delito, quitarlo o bien agregarle otros, es lo que permite el proceso penal. En tal sentido considera quien aquí suscribe que sea desestimado este argumento por impertinente y que lo debió haber realizado el Representante de la Defensa era fundamentarse los tres (03) supuesto (sic) del artículo 236, el peligro de fuga establecido en el artículo 237 y el peligro de Obstaculización establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que son los supuestos facticos (sic) en las cuales debe materializarse en la realidad los hechos en la cual (sic) presuntamente se encontraba su patrocinado.
SEGUNDO: (Línea 26-30) En esta argumentación de la Defensa, expone, que en el expediente reposa la orden del día foliada con el número once (11), y no aparece el imputado con asignación de servicio para esa fecha, por lo tanto no están cubiertos los extremos de ley que se encuentran contemplados en el artículo 236 numeral 1° del COPP.
Ministerio Publico: Es evidente que la Defensa desconoce que la asignación de un servicio se realiza en una orden donde, para la fecha en la cual se suscribe y designa el servicio, consiste en un servicio diurno y un servicio nocturno, donde el servicio diurno se designa para el día siguiente, diciendo entre otras cosas: Nómbrese el servicio diurno para mañana (x) de la forma siguiente: 1.- Jefe de los Servicios: Fulanito de tal, 2.-Oficial de día Fulanito de tal… 3.- Servicio de Inspección: Fulanito de tal… lo cual indican que reciben su guardia y entregan al día siguiente según el P.A.V de la Unidad Por (sic) ejemplo: Si alguien fue designado mediante orden del día 30 de julio para desempeñar servicio de Inspección (sic) el día 31, eso quiere decir que ese militar, recibe su guardia a las 09:00 horas de la mañana y estaría todo el día 31 de Guardia con el turno respectivo y entregaría la misma a las 09:00 horas del Primero de Agosto y en un supuesto que el efectivo sin autorización se retire de las instalaciones del cuartel en ese lapso de tiempo lógico es que se subsume su conducta dentro del Supuesto de Abandono del Servicio, que es lo que a mi juicio y criterio la defensa desconoce, por lo cual si se encontraba el Imputado de Guardia como se evidencia en el folio 11 del Cuaderno de Investigación FM11-021-2013. Este comentario se realiza tomando en cuenta que la digna corte de Pelaciones (sic) conoce la forma como se designa el servicio; pero se realiza la aclaratoria a los efectos de ilustración considerando además que el Tribunal Militar Quinto accidental actuó ajustado a derecho en el entendido que no se puede pronunciar en una audiencia de presentación sobre las cuestiones que son propias del Juicio Oral y Publico (sic) como la valoración de las Pruebas que es la pretensión de la defensa.
TERCERO: (Línea 30-42 del presente capítulo) En relación al otro tipo penal citado por el Representante del Ministerio Publico el ABUSO DE AUTORIDAD, hace mención del artículo 509 numeral 1°, “Los Militares que obligaren a otros militares o civiles a ejecutar actos que tengan relación alguna con el servicio militar, o que se refieran exclusivamente a su interes (sic) o provecho personal” cuáles son los elementos de convicción que sostiene el Ministerio Publico (sic) para aseverar que el imputado obligo (sic) a otro militar a realizar un acto inadecuado?, cual fue el acto de servicio que el soldado realizo (sic), donde el sargento patrocinado de la Defensa Publica Militar, cometió abuso de Autoridad?, todas estas interrogantes que se plantea la defensa a los fines de llegar a la veracidad de los hechos, no fueron planteadas, por el Representante del Ministerio Público Militar, sin embargo, en ausencia de las características fundamentales para precalificar un tipo penal aun así, la Juez acordó una medida Privativa de Libertad”.
MINISTERIO PÚBLICO:
Considera el Representante del Ministerio Publico que la apelación de Autos es para dirimir cuestiones de derecho donde presuntamente la decisión del Tribunal Militar Quinto de Control con su Decisión causó un presunto perjuicio al patrocinado de la Defensa mas no para caer en el plano de las adivinaciones como plantea la defensa las cuales señalo a continuación: ¿Cuáles son los elementos de convicción que sostiene el Ministerio Publico para aseverar, que el imputado obligo (sic) a otro militar a realizar un acto inadecuado? ¿Cuál fue el acto de servicio que el soldado realizo (sic), donde el sargento patrocinado de la Defensa Pública Militar, cometió abuso de Autoridad?. Es por este motivo que las fases del proceso permiten ir conociendo si existen suficientes elementos de convicción para considerar si la conducta del imputado es posible atribuirle Responsabilidad Penal Militar. Es por este motivo que se visualiza que la Defensa pareciera que la apelación (sic) no es contra el Audo (sic) Motivado del Tribunal, sinó (sic) contra unos supuestos hechos, no indica la defensa en que capitulo, folio o línea del auto motivado no está de acuerdo, difiere o cuestiona sinó (sic) que se avoca a hechos que para su constatación requiere de la fase de investigación, llevada actualmente bajo el procedimiento ordinario.

EN CUANTO AL CAPITULO III DE LA APELACIÓN REALIZADA POR LA REPRESENTANTE DE LA DEFENSA
CAPITULO III
CAPITULO III (SIC)
DE LAS INCIDENCIAS NO RESUELTAS POR EL ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEL DÍA 31 DE JULIO DEL 2013.Folio 2

En todo proceso judicial, el juez debe aplicar lo contemplado en el artículo 22 del Código Organico procesal penal (sic), la Apreciacion (sic) de los elementos de (sic) convicción y los indicios que guian (sic) al digno administrador de justicia para tomar una decisión, imperando en todo momento la libertad del imputado, sustituyendo la posibilidad de una medida privativa de libertad por una menos gravosa, a través de la Sana Critica,(…). En este particular caso, considera la defensa que los elementos de convicción argumentados por el Ministerio Público, que es la orden del día, y el acta policial, suscrita por el Primer Teniente ALDO JOSE RAMIREZ REA, quien también se encontraba de guardia el dia (sic) que presuntamente ocurrieron los hechos, y tiene el cargo de oficial de inteligencia, no representan indicios suficientes para precalificar la conducta dentro de los tipos penales que se le atribuyen a mi patrocinado, Situacion (sic) que desde sus atribuciones y como administradora de justicia, pudo resolver la Ciudadana Juez Militar Quinto de CONTROL Suplente, y sin embargo no lo hizo, en el auto motivado solo considero (sic) la aprehensión en flagrancia enfocándose en el doble propósito que tiene la flagrancia primero impedir que los delitos cometidos sean llevadas a consecuencias ulteriores; y segundo asegurar la persona del sospechoso y las pruebas del hecho. Por otra parte se pronuncio (sic) y admitió la precalificación (sic) juridica (sic), la Ciudadana Juez Militar Quinto de Control Capitán LUZ MARIELA SANTA FE ACEVEDO, y hace mención del artículo 534 y 537 del Codigo (sic) Organico (sic) de Justicia Militar, que tipifica el Abandono de Servicio, y del (sic) Abuso de Autoridad, sosteniendo el criterio que según el Acta Policial mi patrocinado obligo (sic) al ciudadano Cabo Segundo NICOLAS GAMALIER TOVAR FUENTES (SIC), C.I18.230.408, a irse de las instalaciones dándole una orden arbitraria y esa conducta según el criterio de la ciudadana Juez se subsume en el delito de Abuso de Autoridad, sin embargo cierra el capitulo (sic) la Ciudadana Juez admitiendo la precalificacion (sic) Juridica (sic), generando una contradiccion (sic), pues una vez que explica el Abandono de Servicio con sus respectivas concordancia, decide admitir la erronea (sic) calificacion (sic) del tipo penal a sabiendas que los hechos no cubren los extremos de Ley,y (sic) por ultimo (sic) declarando la Medida Privativa de Libertad, alegando los supuestos establecidos en el articulo 236 del Codigo Organico (sic) Procesal Penal, es importante destacar que mi representado además de estar aterrorizado por lo que estaba pasando, dijo que no entendia (sic) lo que sucedia (sic), y que iba aportar todo lo que pudiera ayudar en su proceso para esclarecer los hechos, se le pregunto si tenia (sic) conocimiento de lo que establecia (sic) el Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6, y manifesto (sic) que ni siquiera sabia (sic) lo que contenía mucho menos que habia (sic) cometido un delito, actitud que al parecer no fue percibida por el Representante del Ministerio Publico , ni la Juez (suplente) Militar Quinto de Control, Capitán LUZ MARIELA SANTAFE (SIC) ACEVEDO, que más bien evidencio que aplico (sic) un exceso de sus poderes atribuidos, con que finalidad, se desconoce, pero el Joven Sargento se encuentra privado de libertad, pudiendo ser suceptible (sic) de una medida menos gravosa, y el Ministerio Publico Militar continuar la investigacion (sic), con los primeros indicios que presento (sic) en la Audiencia de Presentación.

CUESTIONAMIENTO AL ESCRITO DE LA DEFENSA DEL PRESENTE CAPITULO, LINEA 05 A LA 27
PRIMERO: Línea .5 En todo proceso judicial, el juez debe aplicar lo contemplado en el artículo 22 del Código Orgánico procesal penal, la Apreciación (sic) de los elementos de convicción y los indicios que guían al digno administrador de justicia para tomar una decisión…lo cual establece dicho artículo lo siguiente: “Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las Máximas (sic) de experiencias”
MINISTERIO PÚBLICO:
El fin de la Actividad (sic) valorativa del juzgador no coincide necesariamente, con el fin de la prueba. Este podrá no alcanzarse, pero en ambos casos, la apreciación de la prueba, habrá logrado su objetivo, que consiste en conocer el resultado de la prueba, su eficacia. La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el periodo probatorio, propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo la apreciación probatoria se inicia en la realidad, desde el mismo momento en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio de prueba o mejor dicho con la fuente de prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del Juicio Oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento y en virtud del principio de inmediación, el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la fuente de prueba. En este sentido solicito la desestimación de lo argumentado por la defensa en virtud que el Tribunal Militar Quinto de Control Actuó (sic) conforme a derecho.
SEGUNDO: Línea .28-33.En (sic) este particular caso, considera la defensa que los elementos de convicción argumentados por el Ministerio Público, que es la orden del día, y el acta policial, suscrita por el Primer Teniente Aldo José Ramírez Rea, quien también se encontraba de guardia el día que presuntamente ocurrieron los hechos, no representan indicios suficientes para precalificar la conducta dentro de los tipos penales que se le atribuyen a mi patrocinado, (sic).
MINISTERIO PÚBLICO: Con estas argumentaciones vagas que realiza la representante de la Defensa, en nada desvirtúa el Auto Motivado del Tribunal Militar Quinto de Control donde privó de Libertad (sic) al Sargento Segundo JOSE RAFAEL HERNANDEZ GUEVARA, sin embargo es bueno indicar además de los indicados por la defensa, se encuentran otros elementos de convicción tales como Parte Especial folio 12 y 13, remisión de novedades, copia del libro de novedades folio 17, opinión de comando folio 29, informes folios 18 al 21. Es decir que si hubo un Quantum Mínimo Probatorio, a los efectos de estimar que el imputado presuntamente es el autor de la comisión de un hecho punible. En este sentido se la (sic) defensa pretende tener una evasión procesal de la revisión anticipada del proceso.
TERCERO: Folio 3 Línea 15 y siguiente del escrito de Apelación. “es importante destacar que mi representado además de estar aterrorizado por lo que estaba pasando, dijo que no entendía lo que le sucedía, y que iba aportar todo lo que pudiera ayudar en su proceso para esclarecer los hechos, se le pregunto (sic) si tenía conocimiento lo que (sic) establecía el Reglamento de Castigo disciplinario (sic) N° 6, y manifestó que ni siquiera sabía lo que contenía mucho menos que había cometido un delito, actitud que al parecer no fue percibida por el Representante del Ministerio Publico, ni la Juez (suplente) Militar Quinto de Control, Capitán Luz Mariela Santa Fe, que mas bien evidencio que aplico un exceso de sus poderes atribuidos, con que (sic) finalidad, se desconoce, pero el Joven Sargento se encuentra privado de libertad, pudiendo ser susceptible de una medida menos gravosa, y el Ministerio Publico (sic) Militar continuar la investigación, con los primeros indicios que presento (sic) en la Audiencia de Presentación.
MINISTERIO PÚBLICO: Es impresionante como la Representante de la Defensa argumente como excusa o defensa que su patrocinado manifestó estar aterrorizado, realmente no se a quien se lo manifestó por cuanto el mismo se acogió al precepto constitucional en la audiencia y cuando dice la defensa que que (sic) su patrocinado manifestó desconocer lo que contenía el R.C.D.N° 6 y menos que había cometido un delito, sabiendo la defensa en todo caso como abogada que el Código Civil establece que el desconocimiento de la Ley no excusa su cumplimiento.
CUESTIONAMIENTO AL ESCRITO DE LA DEFENSA DEL PRESENTE CAPITULO, PETITORIO FOLIO 3 LINEA 27 AL 34 Y FOLIO 3 REVERSO 1-7
CAPITULO IV
PETITORIO

Ciudadanos Jueces por todo lo antes expuesto en mi condición de Defensor Público Militar de Maracay, del ciudadano SARGENTO SEGUNDO JOSE RAFAEL HERNANDEZ GUEVARA, ut supra identificado, y en atención a lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito:
1.- Que sea admitido en su totalidad este escrito de Apelación de Autos conforme a derecho.
2.- solicito se revoque la Medida Privativa de Libertad, por no existir elementos de convicción, y llenar los extremos de ley contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se le imponga una Medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Se decrete la Nulidad de las actuaciones emanadas del Tribunal Militar Quinto de Control, (suplente), conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.(…)
MINISTERIO PÚBLICO:
SOLICITO PRIMERO: que (sic) no sea admitido el Escrito (sic) de apelación por icumplir (sic) lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal referido a que el escrito debe interponerse debidamente fundado lo cual carece el escrito de la defensa ya que su pretensión en ningún momento atacó o cuestionó la decisión del tribunal sino los hechos y acciones tomadas por el ministerio publico. SEGUNDO: Solicito que se mantenga la Privación Judicial de Libertad por considerar que existen fundados elementos de convicción en el cuaderno de investigación para estimar que el Imputado es el Responsable de la comisión del hecho al cual se le atribuye. TERCERO: Sea negada la posibilidad de una medida menos gravosa por cuanto en la audiencia especial de presentación la defensa no la solicitó y ahora a pesar que la defensa éticamente tiene que argumentar todo lo que pueda favorecer a su patrocinado, mal puede alegar su propia torpeza cuando en una audiencia de presentación no argumentó el motivo por el cual solicitaba que se le concediera a su patrocinado una medida menos gravosa. CUARTO: se desestime la petición de la Defensa en cuanto a que se le decrete la nulidad de las Actuaciones por falta de motivación y soporte de su petición ya que se limita solamente a realizar la petición enunciando los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal pero en ningún momento indica los errores, el remedio Judicial, forma de subsanar, vicios que presuntamente furon (sic) violados o transgredidos, no indica si la nulidad es absoluta, o relativa. Se aclara a la digna corte de Apelaciones (sic) que el imputado desde el primer momento de su detención tuvo asistencia Jurídica, no se violentaron sus derechos humanos, no fueron violentados sus derechos en ningún momento mal puede la defensa tener tal petición por lo cual solicito sea ratificada la Decisión (sic) del Tribunal Militar Quinto de Control Accidental CAPITANA LUZMARIELA SANTAFE ACEVEDO en la cual se priva de Libertad al Sargento Segundo JOSE RAFAEL HERNANDEZ GUEVARA titular de la Cedula de Identidad N° V-18.230.408, por ser Ajustada a Derecho (sic)…”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Alto Tribunal Militar para decidir observa:

Que el presente recurso de apelación fue ejercido por la Defensora Pública Militar JAVIERA MALDONADO REBOLLEDO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, en fecha primero de agosto de dos mil trece, que declaró con lugar la solicitud de flagrancia solicitada por el representante de la Fiscalía Militar Décima Primera de Maracay y en consecuencia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado Sargento Segundo JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ GUEVARA, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que aun y cuando el escrito recursivo no fue debidamente claro y conciso en cuanto a las denuncias o peticiones perseguidas por la recurrente, esta Corte de Apelaciones infiere que las mismas consisten en lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA: Ausencia de los elementos de convicción y de los extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido por la presunta comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO y ABUSO DE AUTORIDAD, debidamente contemplados en los artículos 534 y 509 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, tal y como se desprende del escrito recursivo:
“…es importante destacar, que en el expediente reposa la orden del día foliada con el número once (11), y no aparece el imputado con asignación de servicio para esa fecha, por lo tanto no están cubiertos los extremos de ley que se encuentran contemplados en el artículo 236 numeral 1° (sic) del COPP. (…) sin embargo, en ausencia de las características fundamentales para precalificar un tipo penal aun así, la Juez acordo (sic) una medida Privativa de Libertad. En este particular caso, considera la defensa que los elementos de convicción argumentados por el Ministerio Público, que es la orden del día, y el acta policial, suscrita por el Primer Teniente ALDO JOSE RAMIREZ REA, quien también se encontraba de guardia el dia (sic) que presuntamente ocurrieron los hechos, y tiene el cargo de oficial de inteligencia, no representan indicios suficientes para precalificar la conducta dentro de los tipos penales que se le atribuyen a mi patrocinado. (…) Situacion (sic) que desde sus atribuciones y como administradora de justicia, pudo resolver la Ciudadana Juez Militar Quinto de Control Suplente, y sin embargo no lo hizo, en el auto motivado solo considero (sic) la aprehensión en flagrancia enfocándose en el doble propósito que tiene la flagrancia primero impedir que los delitos cometidos sean llevadas a consecuencias ulteriores; y segundo asegurar la persona del sospechoso y las pruebas del hecho. Por otra parte se pronuncio y admitió la precalificación (sic) juridica (sic), la Ciudadana Juez Militar Quinto de Control Capitán LUZ MARIELA SANTA FE ACEVEDO, y hace mención del artículo 534 y 537 del Codigo (sic) Organanico (sic) de Justicia Militar, que tipifica el Abandono de Servicio, y del (sic) Abuso de Autoridad, sosteniendo el criterio que según el Acta Policial mi patrocinado obligo (sic) al ciudadano Cabo Segundo NICOLAS GAMALIER TOVAR FUENTES (SIC), C.I18.230.408, a irse de las instalaciones dándole una orden arbitraria y esa conducta según el criterio de la ciudadana Juez se subsume en el delito de Abuso de Autoridad, sin embargo cierra el capitulo (sic) la Ciudadana Juez admitiendo la precalificacion (sic) Juridica (sic), generando una contradiccion (sic), pues una vez que explica el Abandono de Servicio con sus respectivas concordancia, decide admitir la erronea (sic) calificacion (sic) de tipo penal a sabiendas que los hechos no cubren los extremos de Ley,y (sic) por ultimo (sic) declarando la Medida Privativa de Libertad, alegando los supuestos establecidos en el articulo (sic) 236 del Codigo Organico (sic) Procesal Penal,

SEGUNDA DENUNCIA: Alega la Defensora Militar recurrente en su escrito de apelación que el delito de ABANDONO DE SERVICIO contemplado en la sección V, artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar en el presente caso no era aplicable “por cuanto su defendido no tiene jerarquía de un oficial más bien pertenece a las filas de la tropa profesional y que en el caso de concurrir los elementos de convicción para sostener el presunto Abandono de Servicio, correspondería citar el artículo 537 ejusdem”.

TERCERA DENUNCIA: Sostiene la recurrente las incidencias no resueltas por la Juez del Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, solicitadas en audiencia de presentación del imputado, celebrada en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, referidas a la apertura de una investigación, solicitud de una boleta de permiso en virtud de que su representado al momento de la celebración de la audiencia llevaba tiempo sin salir y libertad plena a favor del mismo.

En razón de todo lo antes expuesto, solicita la Defensora Pública Militar la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad y consecuentemente la nulidad de las actuaciones emanadas del Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, precisado lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones que la medida de privación judicial preventiva de libertad, persigue además del aseguramiento del imputado al proceso, que las finalidades del mismo sean cumplidas, es decir, es una medida excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizarlas, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denote la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
Sobre este particular, afirma el procesalista VICENTE GIMENO SENDRA, en su texto “Derecho Procesal Penal” primera edición, editoral Colex, Madrid, 2004, pág. 481, lo siguiente:
“…Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia…”

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 714 dictada en el expediente N° A08-129, en fecha 16/12/2008, en relación a la medida judicial preventiva de libertad, ha señalado que:
“...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad…”. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).
En el proceso penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad tiene un carácter excepcional y su aplicación debe ser proporcional a la pena que pueda ser impuesta, tal y como lo consagra el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal cuyo tenor es el siguiente:
“…Artículo 9: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…” (Subrayado de esta Alzada).
En el caso que nos ocupa y de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente cuaderno especial de apelación, se observa que la Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el hoy imputado en esta causa, Sargento Segundo JOSÉ RAFEL HERNÁNDEZ GUEVARA, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron de los hechos acontecidos la madrugada del día treinta de julio de dos mil trece, donde de manera infraganti una comisión comandada por el Primer Teniente ALDO JOSÉ RAMÍREZ REA y por el Sargento Segundo EDWARD DANIEL ALVARADO BLANCO, aprehendieron al ciudadano imputado supra mencionado en compañía del Cabo Segundo NICOLAS GAMALIER TOVAR FUENTES, en el Barrio Libertador, Calle El Ancla, Casa N° 2, frente a la Avenida Aragua de Maracay, estado Aragua, es decir fuera de su Unidad MIlitar, 42 Brigada de Infantería Paracaidista, sin la debida autorización por parte del superior inmediato, aunado a que el referido imputado, Sargento Segundo José RAFAEL HERNÁNDEZ GUEVARA, se encontraba prestando servicio de oficial de inspección para el sector “A” de la Compañía de dicha Brigada para el día de la ocurrencia de los hechos.
Situación ésta que permitió a la ciudadana Juez Militar de Control, calificar los hechos como ABANDONO DE SERVICIO previsto y sancionado en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, así como también el de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto en el artículo 509 ordinal 1° ejusdem, en razón de que el Cabo Segundo NICOLAS GAMALIER TOVAR FUENTES, manifestó haber recibido una orden arbitraria por parte del Sargento Segundo JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ GUEVARA, quien lo obligó a irse de la referida Unidad Militar. Por lo tanto, aprecia esta alzada que los requisitos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran suficientemente satisfechos, al evidenciarse la comisión del hecho punible en delito flagrante, cuya acción penal no se encuentra prescrita en razón de la fecha de ocurrencia y que merece una pena privativa de libertad.
Así mismo, el análisis de los elementos de convicción presentados por el representante de la Fiscalía Militar Décima Primera con sede en Maracay, tales como: Acta Policial suscrita en fecha treinta de julio de dos mil trece, orden del día, informes de los oficiales que se encontraban desempeñando servicio para esa fecha, libro de revista de puesto de guardia y además los mencionados en el escrito de contestación por parte de dicho Fiscal Militar; a saber: Parte Especial folios 12 y 13, remisión de novedades, copia del libro de novedades folio 17, opinión de comando folio 29, informes folios 18 y 21, hacen estimar la participación del referido imputado en la comisión del hecho punible señalado, así como también, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, la gravedad del delito cometido y la posible pena aplicable hacen presumir el peligro de fuga en que pudiera incurrir el imputado.
Aunado a las consideraciones anteriormente expuestas, esta alzada considera necesario traer a colación la motivación de la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, cuyo tenor es el siguiente:

“…En el caso en comento estamos en presencia de un hecho punible que merezca (sic) pena privativa de libertad, tal y como están descritos en el Acta Policial de fecha 16 de mayo de los corrientes los cuales se subsumen en la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico de los delitos Militares ABANDONO DEL SERVICIO, previsto en el artículo 534 y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto en el artículo 509 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo la pena 3 a 6 años de presidio, la cual no está prescrita a tenor de lo dispuesto 438 (sic) del Código Castrense.
Existen en el caso de marras y según Acta Policial de fecha 30 de julio de 2013, orden del día, informes de los oficiales que se encontraban desempeñando servicio para la fecha, libro de revista de puesto de guardia, que rieran (sic) en las actas de la presente investigación, elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los hechos.
Se evidencia por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro (sic) de obstaculización a la búsqueda de la verdad respeto (sic) al caso concreto de la investigación, en este sentido el magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en sentencia de sala constitucional (sic), de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció…omisis (sic)… Con la naturaleza de dicha medida, concretándose en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber…omisis… (sic) obstrucción de la justicia penal…omisis…(sic) en virtud que el up supra identificado imputado puede influir en el CABO SEGUNDO, NICOLAS GAMALIER TOVAR FUENTES, titular de la cedula de identidad número 18.230.408, quien es testigo en la presente investigación y es plaza de la misma unidad del Sargento Segundo, José Rafael Hernández Guevara, titular de la cédula de identidad N° V-18.230.408, hoy imputado de autos.
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente mencionadas se declara con lugar la solicitud realizada por la representante del Ministerio Publico Militar, específicamente la Fiscalía Militar Decima Primera de Maracay, por lo que decreta en contra del ciudadano Sargento Segundo José Rafael Hernández Guevara, titular de la cédula de identidad N° V- 18.230.408, Medida Judicial Preventiva de Libertad. (sic) Conforme a lo previsto en los artículos 236 y 237 de la norma Adjetiva Penal Vigente. ASÍ SE DECLARA…”

En razón de todo lo antes expuesto, concluye esta Corte Marcial, que en la primera denuncia relacionada con la “ausencia de los elementos de convicción y de los extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad”, la razón no asiste a la defensora militar recurrente, por cuanto del análisis realizado se desprende que la ciudadana Juez del Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, actuó ponderadamente al concatenar todos los requisitos consagrados en la citada norma adjetiva penal y en consecuencia consideró insuficientes las demás medidas de coerción personal contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedió motivadamente a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado Sargento Segundo JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ GUEVARA. Así se decide.

Ahora bien, en relación a la segunda denuncia propuesta por la recurrente referida a la aplicación de la norma contenida en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar efectuada en el presente caso para el delito de ABANDONO DE SERVICIO imputado a su defendido en lugar del
artículo 537 ejusdem, observa esta Corte de Apelaciones que en el caso de marras estamos en presencia de una fase investigativa o fase preliminar, donde la representación de la vindicta pública se encuentra reuniendo todos los elementos de convicción que puedan inculpar o culpar al imputado del hecho punible que se le atribuye.

En tal sentido, el delito imputado se trata de una precalificación jurídica la cual puede cambiar en el transcurso del proceso tal y como lo establece el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 313: Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. …(Omissis)…
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. …(Omissis)…

En razón del artículo anteriormente transcrito, es pertinente señalar que la calificación jurídica admitida por el Tribunal es de carácter “provisional”, es decir que puede ser modificada en razón de los hechos objeto del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores, en audiencia de juicio si durante el curso de la misma el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad tal y como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal; en tal sentido, la razón no asiste a la recurrente ya que dicha precalificación puede ser variada o reformulada en aras de los principios fundamentales del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Así se decide.

Con respecto a la tercera denuncia referida a las incidencias no resueltas por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, observa este Alto Tribunal Militar que del acta de audiencia de presentación levantada en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, se desprende lo siguiente:

“Seguidamente cede el derecho de palabra al ciudadano defensor público militar PEDRO GARBOZA … Solicito que se abra una investigación ya que mi patrocinado ha recibido maltrato y hostigamiento en la unidad, y solicito que se pida la boleta de permiso ya que lleva mucho tiempo sin salir, solicito libertad plena de mi patrocinado Es (sic) todo…”.

Observa esta Corte de Apelaciones que aunque estas incidencias fueron denunciadas por la Defensora Pública Militar JAVIERA MALDONADO REBOLLEDO, como no resueltas, de la revisión de autos se evidencia todo lo contrario, pues de la lectura practicada a la referida acta, se aprecia que en la dispositiva de dicha decisión la Juez Militar Quinto de Control se pronunció en respuesta a cada una de ellas, de la manera siguiente:

“…QUINTO: Se declara con lugar la solicitud realizada por la Defensa Publica del ciudadano Sargento Segundo, José Rafael Hernández Guevara, titular de la cédula de identidad N° V-18.230.408, en consecuencia se insta al Ministerio Público Militar a solicitar las boletas de permiso del hoy imputado. SEXTO: se (sic) declara sin lugar la solicitud de libertad plena realizada por la defensa publica militar en virtud de que están dados los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y fue impuesta en punto (sic) que antecede medida de privación judicial preventiva de libertad. SEPTIMO: Remítase el presente cuaderno de Investigación Penal Militar, al Ministerio Público Militar, a los fines de continuar con la presente investigación correspondiente, se insta a la Fiscalía Militar a culminar con la investigación Penal Militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (…).”
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que la Juez Militar actuó apegada a derecho y con observancia a las normas de Rango Constitucional relativas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.
Ahora bien, por cuanto se observa que la recurrente solicitó también la nulidad absoluta de las actuaciones emanadas del Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, deduce esta corte que la misma incluye la decisión dictada, en tal sentido, se aprecia que en cumplimiento de lo establecido en los artículos 240 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que la privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada y 157 ejusdem que requiere que las decisiones del Tribunal deben ser emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad; del análisis del auto motivado se desprende que la Juez Militar dictó una decisión motivada con apego a lo establecido en el ordenamiento jurídico, entendiéndose claramente que sus consideraciones abarcaron las situaciones de hecho y de derecho debatidos en la presente litis para así llegar a una conclusión, que ofrece certeza y seguridad jurídica a las partes, lo que se traduce como una justa aplicación del derecho.
Por tanto, al estar debidamente motivada la decisión recurrida y debidamente fundamentada la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de este Alto Tribunal Militar no se encuentran dadas las condiciones para proceder a la revocatoria de la referida medida, así como tampoco se evidencia que se encuentran llenos los extremos legales para proceder a la nulidad de las actuaciones emanadas del Tribunal Quinto de Control con sede en Maracay, tal y como lo exigen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se observó que durante el proceso haya sido dictado algún acto írrito en contravención o con inobservancia al ordenamiento jurídico; en tal sentido, no asiste la razón a la recurrente, por tanto, esta Corte Marcial considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JAVIERA MALDONADO REBOLLEDO, en su carácter de Defensora Pública Militar del Sargento Segundo JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ GUEVARA y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maray, en fecha 01 de agosto de 2013, mediante la cual ordenó la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO y ABUSO DE AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 534 y 509 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se declara.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Militar JAVIERA MALDONADO REBOLLEDO, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, en fecha 01 de agosto de 2013, mediante la cual ordenó la privación judicial preventiva de libertad del Sargento Segundo JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ GUEVARA, por la presunta comisión de los delitos militares de ABANDONO DE SERVICIO y ABUSO DE AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 534 y 509 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, en fecha 01 de agosto de 2013, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del Sargento Segundo JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ GUEVARA.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley; líbrense las boletas de notificación a las partes y particípese a la ciudadana ALMIRANTA EN JEFA, CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa y remítanse en su oportunidad legal al Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua. Así mismo ofíciese al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda a los fines de la notificación del imputado Sargento Segundo JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ GUEVARA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los cinco días del mes de noviembre de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NÚÑEZ SEGURA NÍGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONELA CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, conforme a lo ordenado, se registró la presente decisión. Se remitió copia certificada de la presente decisión y boleta de notificación al Teniente Coronel EDMUNDO RAMÓN MUJICA SÁNCHEZ, Juez del Tribunal Militar Quinto de Control de Maracay, estado Aragua, mediante oficio N° CJPM-CM 218-13; Igualmente se participó a la ciudadano ALMIRANTA EN JEFA CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio N°CJPM-CM- 219-13 y al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda mediante oficio N° 220-13, anexo al mismo boleta de notificación.

EL SECRETARIO,

JULIO JIMÉNEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE