TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Magistrado Presidente de la Corte Marcial
GENERAL DE DIVISIÓN JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
Causa Nº CJPM-CM-043-13

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, con competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, conocer del recurso de apelación interpuesto por el Mayor JULIO CESAR PEÑA ARAQUE, Fiscal Militar Cuadragésimo Cuarto con competencia Nacional, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, publicado el cinco de agosto de dos mil trece, en la causa seguida a los ciudadanos Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Sargento Segundo ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON y Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, por la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1º; NEGLIGENCIA, previsto y sancionado en el artículo 541, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS, previsto y sancionado en 573, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.599.878; Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 19.179.665; Cabo Segundo RAMON ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° V- 19.979.831; Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON, titular de la cédula de identidad N° V- 24.513.375; Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° V- 25.412.963, actualmente recluidos en el Departamento de Procesados Militares de Oriente, ubicado en la población de La Pica, Maturín, estado Monagas y el Sargento Segundo ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, titular de la cédula de identidad N° V- 17.653.046, actualmente bajo medida cautelar sustitutiva, todos plazas de la Escuela de Operaciones Especiales (ESCOE).

DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Abogado ROICES ELOY AVILA, titular de la cédula de Identidad Nº V- 9.283.890, con domicilio procesal en la sede del Circuito Judicial Penal Militar, Maturín, Estado Monagas.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor JULIO CESAR PEÑA ARAQUE, Fiscal Militar Cuadragésimo Cuarto con competencia Nacional.

II
DEL RECURSO DE APELACION

En fecha siete de agosto de dos mil trece, se recibió en el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Mayor JULIO CESAR PEÑA ARAQUE, Fiscal Militar Cuadragésimo Cuarto con competencia Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, con sede en Maturín, estado Monagas, en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, bajo los siguientes términos:

“…CAPITULO II
VIOLACIÓN DE LA NORMA PREVISTA EN EL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

EN PRIMER LUGAR: Cuando la Fiscalía Militar 44, una vez concluida la investigación penal correspondiente, donde se encuentra implicados los ciudadanos PRIMER TENIENTE BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.599.878, TENIENTE JOEL JOSÉ JEREZ PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.170.665, SARGENTO SEGUNDO ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, titular de la cédula de identidad N° V-17.653.46, CABO SEGUNDO RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° V-19.979.831, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON, titular de la cédula de identidad N° V-24.513.375, Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 25.412.963. Todos plaza de la Escuela de Operaciones Especiales (ESCOE) General de División “Andrés Rojas, presentó formal acusación por el Único delito militar que se identifica como VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS previsto y sancionado en el artículo 573; del Código Orgánico de Justicia Militar.
Ahora bien ciudadanos jueces, en virtud de haber imputado otros delitos en la audiencia de presentación, identificados como ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Ord. 1ero, Negligencia, previsto y sancionado en el artículo 541, Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565, conforme al mandato de ley se requirió en la misma audiencia y en el mismo escrito acusatorio el sobreseimiento de la participación de los imputados en relación a estos delitos. Sin embargo, no se cumplió con el procedimiento de Ley a seguir cuando el Juez controlador no esta de acuerdo con el mismo, que es declararlo sin lugar y remitirlo al fiscal Superior Militar.
(…)
En este caso en común, no acepto la solicitud Fiscal, pero no remitió el cuaderno procesal al Fiscal Superior, sino que lo envió al juzgado de Juicio, admitiendo parcialmente la acusación, y cambiando la calificación jurídica, lo cual esta en sus facultades, pero que en este caso se encuentra limitado en relación al uso de los delitos por el cual el Fiscal militar solicitó el sobreseimiento.
El deber ser y siguiendo el espíritu de lo que verdaderamente regula la Ley, es que si el juez o Jueza de control no esta de acuerdo con la solicitud Fiscal, en el caso de un sobreseimiento y una acusación debe dividir La continencia de la Causa por lo que se pide, es decir, debe enviar el sobreseimiento al Fiscal Superior y debe enviar la acusación al Juzgado de Juicio. Pero en ningún momento como se realizó en este proceso penal en particular, ya que según la decisión recurrida el Órgano Jurisdiccional envía el expediente al juzgado de juicio y se conforma con negar el sobreseimiento requerido, ignorando el procedimiento cuando decreta la negativa del mismo.
EN SEGUNDO LUGAR: Igualmente en el escrito acusatorio, el Representante Fiscal solicita la aplicación de Medidas Sustitutivas de Libertad a favor de los ciudadanos PRIMER TENIENTE BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.599.878, TENIENTE JOEL JOSÉ JEREZ PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.170.665, CABO SEGUNDO RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° V-19.979.831, DISTINGUIDO JOSÉRAFAEL RINCONES RONDON, titular de la cédula de identidad N° V-24.513.375, DISTINGUIDO ANTHONY JOSÉ RODRIGUEZ ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° V-25.412.963. Todos plaza de la Escuela de operaciones Especiales (ESCOE) General de División “Andrés Rojas”, de lo que por lógica, la Defensa Pública de estos, no opone objeción alguna, por el contrario declara su conformidad con lo requerido ya que beneficia a cada uno de sus defendidos. Sin embargo, igualmente fue negado por la Jueza de control, quien escuchando al Representante Fiscal y a la Defensa que requerían una medida menos gravosa aun sin escuchar a la víctima quien estaba presente, negó rotundamente la solicitud Fiscal de decretar medidas menos gravosas, ratificando de oficio la Privación Preventiva de libertad. En este caso, el Fiscal una vez culminada la acusación, requirió Medida menos Gravosa a favor de los imputados, hubiese sido más idóneo no presentar acto conclusivo alguno y la misma Jueza se hubiese visto obligada a darle la libertad a los mismos, sin ningún tipo de medida coercitiva.
La juzgadora, olvidó el principio que establece que prevalece la Libertad para los procesados y que la Privación de la Libertad es la excepción antes de la sentencia condenatoria.
(…)
Finalmente, ciudadanos miembros de la ilustre Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones de nuestra República Bolivariana, podemos asumir respetuosamente con el auto recurrido, que estamos en presencia de la llamada indefensión procesal, ya que el Ministerio Público quien supuestamente debe mantener y ejecutar la titularidad de la acción o el monopolio del ejercicio de la acción penal fue relevado de sus funciones.
(…)
SOLICITUD
En virtud de los razonamientos de derecho antes expuesto quien aquí suscribe, por apelada formalmente, la Decisión dictada por la Jueza Décimo Quinta de Control de Maturín, en fecha 31 de julio de 2013, con motivo de la Celebración de la Audiencia Preliminar, en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.599.878, TENIENTE JOEL JOSÉ JEREZ PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.170.665, CABO SEGUNDO RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° V-19.979.831, DISTINGUIDO JOSÉRAFAEL RINCONES RONDON, titular de la cédula de identidad N° V-24.513.375, DISTINGUIDO ANTHONY JOSÉ RODRIGUEZ ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° V-25.412.963. Todos plaza de la Escuela de operaciones Especiales (ESCOE) General de División “Andrés Rojas, quienes se encuentran recluidos en el Departamento de Procesados Militares de Oriente, a excepción del ciudadano SARGENTO SEGUNDO ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, quien mantiene una medida menos gravosa. Y solicito respetuosamente se DECRETE LA NULIDAD de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Control, ordenando la realización de una audiencia oral para subsanar todos aquellos vicios ocurridos por incorrecta aplicación de la norma adjetiva penal, en relación a la solicitud Fiscal de sobreseimiento y aplicación de medidas cautelares sustitutivas de los imputados hoy recluidos en el Departamento de Procesados Militares de Oriente “La Pica” Estado Monagas.” (Mayúsculas, negrillas del escrito).

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La Defensa Pública, no contestó el recurso de apelación interpuesto por el Mayor JULIO CESAR PEÑA ARAQUE, Fiscal Militar Cuadragésimo Cuarto con competencia Nacional, en la causa seguida a los ciudadanos Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Sargento Segundo ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON y Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir hace las siguientes consideraciones:

El recurso de apelación fue interpuesto por el Mayor JULIO CESAR PEÑA ARAQUE, Fiscal Militar Cuadragésimo Cuarto con competencia Nacional, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, publicado el cinco de agosto de dos mil trece, mediante el cual admitió parcialmente la acusación, cambió la precalificación jurídica, declaró con lugar la solicitud fiscal de sobreseimiento de la causa, y declaró sin lugar la solicitud del ministerio público respecto a la medida cautelar sustitutiva y en consecuencia ratificó la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los ciudadanos Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON y Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, contiene dos denuncias; la PRIMERA DENUNCIA está planteada en los términos siguientes:

“…EN PRIMER LUGAR: Cuando la Fiscalía Militar 44, una vez concluida la investigación penal correspondiente, donde se encuentra implicados los ciudadanos PRIMER TENIENTE BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.599.878, TENIENTE JOEL JOSÉ JEREZ PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.170.665, SARGENTO SEGUNDO ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, titular de la cédula de identidad N° V-17.653.46, CABO SEGUNDO RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° V-19.979.831, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON, titular de la cédula de identidad N° V-24.513.375, Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 25.412.963. Todos plaza de la Escuela de Operaciones Especiales (ESCOE) General de División “Andrés Rojas, presentó formal acusación por el Único delito militar que se identifica como VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS previsto y sancionado en el artículo 573; del Código Orgánico de Justicia Militar.
Ahora bien ciudadanos jueces, en virtud de haber imputado otros delitos en la audiencia de presentación, identificados como ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Ord. 1ero, Negligencia, previsto y sancionado en el artículo 541, Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565, conforme al mandato de ley se requirió en la misma audiencia y en el mismo escrito acusatorio el sobreseimiento de la participación de los imputados en relación a estos delitos. Sin embargo, no se cumplió con el procedimiento de Ley a seguir cuando el Juez controlador no esta (sic) de acuerdo con el mismo, que es declararlo sin lugar y remitirlo al fiscal Superior Militar.
En este caso en común, no acepto la solicitud Fiscal, pero no remitió el cuaderno procesal al Fiscal Superior, sino que lo envió al juzgado de Juicio, admitiendo parcialmente la acusación, y cambiando la calificación jurídica, lo cual esta en sus facultades, pero que en este caso se encuentra limitado en relación al uso de los delitos por el cual el Fiscal militar solicitó el sobreseimiento.
El deber ser y siguiendo el espíritu de lo que verdaderamente regula la Ley, es que si el juez o Jueza de control no esta de acuerdo con la solicitud Fiscal, en el caso de un sobreseimiento y una acusación debe dividir La continencia de la Causa por lo que se pide, es decir, debe enviar el sobreseimiento al Fiscal Superior y debe enviar la acusación al Juzgado de Juicio…”.

La SEGUNDA DENUNCIA fue planteada por el recurrente en los términos siguientes:
“…EN SEGUNDO LUGAR: Igualmente en el escrito acusatorio, el Representante Fiscal solicita la aplicación de Medidas Sustitutivas de Libertad a favor de los ciudadanos PRIMER TENIENTE BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.599.878, TENIENTE JOEL JOSÉ JEREZ PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.170.665, CABO SEGUNDO RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° V-19.979.831, DISTINGUIDO JOSÉRAFAEL RINCONES RONDON, titular de la cédula de identidad N° V-24.513.375, DISTINGUIDO ANTHONY JOSÉ RODRIGUEZ ALEMAN, titular de la cédula de identidad N° V-25.412.963. Todos plaza de la Escuela de operaciones Especiales (ESCOE) General de División “Andrés Rojas”, de lo que por lógica, la Defensa Pública de estos, no opone objeción alguna, por el contrario declara su conformidad con lo requerido ya que beneficia a cada uno de sus defendidos. Sin embargo, igualmente fue negado por la Jueza de control, quien escuchando al Representante Fiscal y a la Defensa que requerían una medida menos gravosa aun sin escuchar a la víctima quien estaba presente, negó rotundamente la solicitud Fiscal de decretar medidas menos gravosas, ratificando de oficio la Privación Preventiva de libertad. En este caso, el Fiscal una vez culminada la acusación, requirió Medida menos Gravosa a favor de los imputados, hubiese sido más idóneo no presentar acto conclusivo alguno y la misma Jueza se hubiese visto obligada a darle la libertad a los mismos, sin ningún tipo de medida coercitiva.
La juzgadora, olvidó el principio que establece que prevalece la Libertad para los procesados y que la Privación de la Libertad es la excepción antes de la sentencia condenatoria…”.

No obstante, en atención a lo dispuesto en los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este Alto Tribunal Militar antes de entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto observa, luego de realizar un exhaustivo análisis de las actas que integran el presente cuaderno especial, la existencia de un vicio de mayor magnitud que el alegado por el recurrente en su escrito recursivo y que no fue advertido por las partes, que atenta contra derechos fundamentales referidos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y dentro de éste el derecho a la defensa, cometidos por la Juez Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, en perjuicio de los justiciables.

En efecto se evidencia del acta de audiencia preliminar de fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, celebrada por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, lo siguiente: aquí copiar audiencia preliminar del caso

“…En el día de hoy lunes 12 de Agosto de 2013, siendo las 09:00, dìa y fecha fijada por este Tribunal Militar para celebrar Audiencia Preliminar, a los Ciudadanos TENIENTE DIMAS JESÙS ALVIAREZ LABRADOR…S/2DO. EDUARDO DANIEL SÀNCHEZ SANCHEZ…S/2DO EDWIN JAIR CARROLLO FERNÀNDEZ…S/2DO. LUIS ALBERTO LUNA MONCADA…El Juez Militar ordenó al Secretario exponer el motivo de la presente audiencia y verificar la presencia de las partes…seguidamente el Juez Militar le cedió el derecho de palabra al…Fiscal Militar, quien expuso…Asimismo solicito que se dicte el correspondiente Auto de Apertura a Juicio Oral…y la aplicación de la pena establecida para el delito atribuido por la Fiscalía Militar a los acusados…Es todo. Se deja constancia que se le impuso del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del procedimiento de admisión de hechos según lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal…y el ciudadano juez le preguntó a los imputados si desea hacer uso de la palabra la cual manifestaron: “no” es todo. Seguidamente el Juez Militar le cedió el derecho de palabra al ABOGADO PRIVADO JUAN CARLOS BARLETTA, Defensor de los imputados…solicito se desestime el escrito de acusación penal presentado por el fiscal y sea declarado sobreseimiento de la causa…y declare la libertad plena de mis representados… EN CUANTO A LAS OPORTUNIDADES LEGALES DE NULIDAD CUARTO: En cuanto a la oportunidad en que se debía proponerse la nulidad absoluta de actuaciones la Sala Constitucional estableció en su Sentencia 3032 del 04NOV03, con ponencia del Magistrado Manuel Delgado Ocando que se conoció de un proceso en el que la corte de apelaciones habría decidido que la petición de nulidad absoluta no procedía durante la fase de investigación o preparatoria, sino después de fijada la audiencia preliminar. Consideró la sala que equivalía a una excepción a la continuación del proceso, por lo que se debía ser resuelta en la audiencia preliminar…DISPOSITIVA… PRIMERO: Se admite totalmente la acusación interpuesta…SEGUNDO: Se ordena la apertura del juicio oral y público…”.

De la revisión efectuada al contenido de la audiencia preliminar celebrada el día treinta y uno de julio de dos mil trece, ante el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control, esta Alzada observa que la Juez Militar omitió informar a los imputados Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Sargento Segundo ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON y Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, sobre “las medidas alternativas a la prosecución del proceso”, tal y como lo establece el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte, cuyo tenor es el siguiente:

“…El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. (Negrillas de la Corte Marcial)...”.

En este sentido, es importante traer a colación lo que al respecto señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nº 1240 del 25 de julio de 2008 con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ:
“…En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa…”.

De igual forma la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la sentencia Nº 147 de fecha 03 de mayo de 2005, sostuvo lo siguiente:

“…La Sala ha sostenido que los imputados o acusados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuáles son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar al acusado y en la audiencia preliminar, acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso…”.

Del análisis de ambas decisiones se aprecia la importancia que reviste para los imputados ser informados, por el Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar, acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, debiendo explicársele en términos inteligibles y sencillos al común de las personas, el contenido y alcance de las referidas opciones procesales; no obstante en el caso bajo estudio, se evidencia, que una vez admitida la acusación el Tribunal a quo no les impuso a los imputados de las referidas medidas alternativas a la prosecución del proceso, previstas en los artículos 38, 41 y 43 del Código Orgánico Procesal Penal, ni del procedimiento especial por admisión de los hechos a que se contrae el artículo 375 ejusdem, determinando este Tribunal Colegiado que el no haber impuesto a los mencionados imputados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso ni del procedimiento especial por admisión de los hechos, constituye una violación del principio de tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49.1 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es decir que en la realización de la audiencia preliminar en cumplimiento de las formalidades del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados tenían derecho a ser impuestos de los citados institutos procesales consagrados en la norma anteriormente mencionada.

En razón de lo antes expuesto, al constatarse que en la audiencia preliminar la Juzgadora incurrió en la referida omisión procesal, este Alto Tribunal Militar considera que la misma subvirtió el proceso penal al omitir una exigencia de ley en perjuicio de los imputados, es decir, que tenía como deber imponerlos en ese momento de las medidas alternativas a la prosecución del proceso aplicables y explicarles las consecuencias jurídicas en caso de acogerse a alguna de ellas, debiendo dejar constancia expresa en el acta de la audiencia preliminar, que efectivamente los acusados, manifestaban a viva voz su voluntad o no de acogerse a alguna de las mencionadas medidas alternativas, todo con la finalidad de garantizarle su derecho constitucional a la defensa, inmerso en el debido proceso.

La razón de imponer a los imputados de la medidas alternativas a la prosecución del proceso no es capricho del juzgador, sino que resulta obligatorio, en aras de asegurar el debido proceso, por tanto al ser un vicio de imposible subsanación, esta Corte Marcial observando que esa omisión atenta contra derechos fundamentales tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO la audiencia preliminar en la causa seguida a los ciudadanos Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Sargento Segundo ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON y Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, celebrada por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, así como los actos que dependan de ella, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia del vicio declarado. Y así se decide.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal Colegiado considera que en relación a la solicitud de nulidad planteada por el abogado JUAN CARLOS BARLETTA, en relación a la admisión de la prueba de la caución del Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, experticia de reconocimiento técnico efectuada al fusil AK-103 y la prueba del video contenido en el CD, cursante en el folio 142 de la pieza 1 del expediente y no resueltas por el Juez Militar de Control motivo del presente recurso, corresponderá pronunciarse al nuevo Juez Militar de Control que celebrará la audiencia preliminar, en el caso de ser nuevamente solicitadas. Así se decide.
Así mismo, se mantiene el efecto de la privación judicial preventiva de libertad, dictada en la audiencia de presentación de los ciudadanos Teniente DIMAS JESÚS ALVIAREZ LABRADOR, Sargento Segundo EDUARDO DANIEL SANCHEZ SANCHEZ, Sargento Segundo EDWIN JAIR CARRILLO FERNANDEZ y del Sargento Segundo LUIS ALBERTO LUNA MONCADA, por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 12 de junio de 2013. Así se decide.

PRIMERO. En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, procede a efectuar un análisis exhaustivo de las actas que conforman el cuaderno especial de apelación, antes de entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto por el Mayor JULIO CÉSAR PEÑA ARAQUE, Fiscal Militar Cuadragésimo Cuarto con Competencia Nacional y ha constatado un vicio de mayor magnitud que no fue alegado por el recurrente en su escrito de impugnación, que deviene en la violación del debido proceso, del derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Visto lo anterior, este Alto Tribunal Militar con el fin de desarrollar los principios fundamentales anteriormente mencionados, procede a resaltar lo siguiente:

En primer lugar, el debido proceso desde el punto de vista conceptual, nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal “nulla poena sine iudicio”, vale decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que son esenciales para que exista el principio contradictorio y que permita a la persona enjuiciada la oportunidad de ejercer apropiadamente el derecho a la defensa. Lo anterior implica que el justiciable no puede renunciar o pactar la aplicación de este derecho, por tanto es irrenunciable, indivisible e interdependiente, como así lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, la legitimidad del juicio radica en el cumplimiento legal y constitucional de sus talantes y estas condiciones se convierte entonces en el cumplimiento de las garantías mínimas y necesarias atinentes al proceso, sin las cuales el juicio perdería toda autenticidad y operaría una confrontación en detrimento de la justicia como desiderátum y valor proclamado en el artículo 2 constitucional.

Este punto tiene que ver con el justo juicio y por lo descrito en la regla constitucional: al derecho a la defensa, a la asistencia, a la información, a la comunicación, a no declararse culpable o auto incriminarse, al juzgamiento en un plazo razonable por el juez natural, a que la prueba sea obtenida del modo legal; en resumen, el derecho a un juicio sin más limitantes que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha primero de febrero de dos mil uno en cuanto al debido proceso, asentó lo siguiente:

“… La referida norma constitucional (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar –en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

(…) Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso –y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce, es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional…”.

En segundo lugar, el derecho a la defensa se refiere al reconocimiento del derecho a la contradicción, o como derecho de contraprestación, e incluso a oponerse por razones jurídicas a la actividad punitiva del Estado. Por su parte, está reconocido que es una institución vinculada al debido proceso de manera importante, ya que su ausencia implica deslegitimación del juicio. Por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, jerarquiza en un primer orden el reconocimiento especial a esta actividad.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 99 de fecha quince de marzo de dos mil, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, expresó:

“… Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguarda efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial…”.

En otra sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 5/2001, de fecha veinticuatro de enero de dos mil uno, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, sostiene:

“…en cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”

En tercer lugar, la Tutela Judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y concebida como el derecho fundamental que tiene toda persona a la prestación jurisdiccional, con el objeto de obtener una resolución jurídica fundada, y normalmente sobre el fondo de la cuestión que se haya planteado en el proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el diez de mayo de dos mil uno, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero: sostuvo:
“… Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…”

En resumen, esta Corte Marcial al revisar el contenido de la audiencia preliminar, llevada a cabo el día treinta y uno de julio de dos mil trece, ante el Tribunal Militar Décimo de Control, observa que el juez Militar omitió informar a los acusados ciudadanos: Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Sargento Segundo ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON y Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, sobre “las medidas alternativas a la prosecución del proceso”, tal y como lo establece el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte.

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1240 del veinticinco de julio de dos mil ocho, ha expresado lo siguiente:

“….En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa…”

Así mismo, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 0548, de fecha veintiocho de junio de dos mil uno, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, expuso lo siguiente:

“...El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal consagra que en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículos 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución. En el procedimiento por flagrancia se deben aplicar tales medidas alternativas al proceso, aun cuando no lo contempla expresamente el citado código, pues tal negativa implicaría una desigualdad entre el imputado “in fraganti" y el acusado sometido a un procedimiento ordinario. Ello violaría el debido proceso, puesto que los procesados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuales son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar a los detenidos en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de esas posibilidades o medidas alternativas...”.

De la jurisprudencia anteriormente transcrita se aprecia que la Sala de Casación Penal hace referencia a la norma contenida en el artículo 332 (hoy 312) del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se establece que… “corresponde al juez de Control informar a los acusados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, cuando se aplique el procedimiento ordinario”. Realizando una interpretación de la norma, a la luz de los principios y garantías constitucionales, se observa que, aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal no lo señala expresamente, en los procedimientos abreviados el juez de control tiene la obligación de informar a los imputados, en el desarrollo de la audiencia de calificación de flagrancia o de presentación (procedimiento abreviado); o en la Audiencia Preliminar (procedimiento ordinario), sobre “las medidas alternativas a la prosecución de proceso”, con el fin de garantizar el derecho a la defensa y el principio de igualdad de las partes y demás derechos Constitucionales.

En efecto, en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento ordinario en el artículo 312 señala lo siguiente:

“Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.” (subrayado esta Corte de Apelaciónes)

Así lo ha establecido la sentencia Nº 147 de fecha tres de mayo de dos mil cinco, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros:

“…La Sala ha sostenido que los imputados o acusados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuáles son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar al acusado y en la audiencia preliminar, acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. …”

Como se aprecia, tanto el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión transcrita anteriormente establece de manera expresa la obligación del Juez de Control de informar al imputado sobre “las medidas alternativas a la prosecución del proceso”. Esta medida dependerá del procedimiento que se aplique en cada una de ellas: en las causas en las cuales se aplique el procedimiento ordinario, será durante el desarrollo de la audiencia preliminar, ya que con anterioridad a esta no existe otra oportunidad procesal que permita sustentar la procedencia o no de dichas medidas, siendo esta condición sine qua non para tal fin; y en las causas en las cuales se aplique el procedimientos abreviado, será durante el desarrollo de la audiencia de presentación o de calificación de flagrancia conforme a lo establecido en decisión N° 0548, de la Sala de Casación Penal, de fecha veintiocho de junio de dos mil uno antes referida.

En este orden de ideas, si el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligación de los jueces de imponer las medidas alternativas a la prosecución del proceso (Libro Primero Capítulo III Sección Primera del Código Orgánico Procesal Penal) y del procedimiento por admisión de los hechos (artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal); de igual forma indica de manera general la oportunidad procesal para imponerlas. En tal sentido, los artículos que contienen cada una de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, (artículos 38, 41 y 43, todos del Código Orgánico Procesal Penal), por separado indican de manera expresa la oportunidad para imponerlas; tal es el caso del artículo 375 ejusdem, el cual contiene el procedimiento por admisión de los hechos y que es del tenor siguiente: “El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas…”.

Observa esta Alzada que, como resultado de las razones precedentemente expuestas y habiendo precisado que la Juez del Tribunal Militar Décimo de Control no informó a los acusados ciudadanos Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Sargento Segundo ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON y Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, sobre “las medidas alternativas a la prosecución del proceso”, tal y como lo establece el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, se materializó con ello un vicio de mayor magnitud que hace procedente declarar la “nulidad de oficio” del contenido de la audiencia preliminar realizada en fecha 31 de Julio de 2013, por el Tribunal Décimo Quinto de Control con sede en Maturín estado Monagas, ante la transgresión de principios y garantías de obligatorio cumplimiento, como es el caso del debido proceso, del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, tal como lo establecen los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez militar distinto al que la pronunció con prescindencia del vicio aquí declarado. Así se decide.

SEGUNDO. Por cuanto el pronunciamiento tomado por esta Corte Marcial, en el presente caso, es la nulidad del contenido de la audiencia preliminar realizada en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece dictado por el tribunal Decimo Quinto de Control con sede del Estado Monagas, y por cuanto los acusados ciudadanos Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON y Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, se encuentran privados de su libertad, esta Corte Marcial de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procede de oficio a la revisión de la medida cautelar de privación de libertad, ratificada en la realización de la audiencia preliminar por el Tribunal Decimo Quinto de Control con sede en Maturín estado Monagas, en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece.

En virtud de lo anterior, esta Corte de Apelaciones aprecia que dentro de nuestro ordenamiento jurídico existen diversas disposiciones constitucionales y legales que consagran el estado de libertad durante el proceso. De acuerdo a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia Nº 899 del primero de mayo de dos mil uno, expediente Nº 00-3309, intentado por Margarita Pérez Hernández, al respecto el Magistrado Ponente Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz sostuvo sobre el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella. Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional. Ello así, puede este órgano jurisdiccional, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República o de cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, dejar sin efectos dichas resoluciones judiciales, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución.”

Ahora bien, en la sentencia anteriormente transcrita, de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1….Será juzgada en libertad….”. Esta Alzada al respecto, aprecia que esta norma no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades, al tener respaldo general, el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. La vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana, como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 3: “toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente…” El proceso no es más que un medio para asegurar la solución justa de una controversia a lo cual contribuye el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. En este sentido, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra los lineamientos generales del denominado Debido Proceso legal o Derecho de Defensa Procesal, el cual abarca las condiciones que deben cumplirse fatalmente para asegurar la adecuada defensa de los sujetos cuyos derechos u obligaciones están bajo la consideración judicial.

Por su parte el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
“Las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán, ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”.

En el artículo anterior se expresa que la libertad en el proceso es la regla y su privación es la excepción. Si bien la finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, tal objeto no puede obtenerse a cualquier precio, de allí la necesidad de regular cuidadosamente la mayor inherencia en que el derecho puede reconocer al juez, esto es, decidir sobre la restricción o limitación de alguno de sus derechos constitucionales, entre ellos, su libertad. En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal después de ratificar el principio universal según el cual la libertad es la regla, dispone lo excepcional de las medidas que pueden limitarla, medidas que además deberán ser proporcionales y necesarias.

La garantía de la libertad durante el proceso adquirió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, una mayor concreción al restringirse la privación de libertad a solo dos hipótesis: los casos de flagrancia y la detención por orden judicial ( artículo 44 de la Constitución).

Así mismo el Artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal señala que: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”. Esta, como toda norma directiva del tipo “desideratun ecumenicum”, es decir, de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido, nunca tendrá una posibilidad de exigibilidad directa, porque ese tipo de normas depende de la mayor o la mayor conciencia jurídica del operador de justicia, o de la mayor o menor intensidad de los factores externos que lo empujen hacia uno u otro lado. Así lo señaló el Dr. Erick Lorenzo Pérez Sarmiento en su libro “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Cuarta Edición. Editores badel hermanos: Valencia Caracas Venezuela. Pag. 266”

Igualmente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “…en todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad de mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…” Sobre este particular, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, en fecha cuatro de octubre de dos mil once, sostuvo que el legislador le concede al imputado o a su defensor el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio.

Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 242 establece un criterio de proporcionalidad que marca las pautas de procedencia para aplicar una medida privativa de libertad o una medida cautelar sustitutiva, estableciendo esta norma:

“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada deberá imponerle en su lugar…”

Establece Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 229:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

La Sala de Casación Penal al referirse a estas medidas ha establecido claramente cuál es la finalidad que persiguen: “En efecto, se trata de una medida cautelar para garantizar que el Imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público” (Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 1428 del 8-11-00).

En este sentido, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal nace como excepción al principio general de estado de libertad, cuando existan fundados elementos en contra del imputado por la comisión de un delito, así como el temor fundado de que éste último no se someterá a la persecución penal, tal como lo establece los supuestos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiendo como requisitos acumulativos la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y presunción razonable, atendiendo a las circunstancias del caso, de peligro de fuga o de obstaculización, concatenando para ello la gravedad de los hechos y de la pena a imponerse.

Así mismo, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponer en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas cautelares señaladas en el mismo.

En conclusión, esta Corte de Apelaciones, en el presente caso observa que los supuestos considerados por el Juez Militar “a quo” para ordenar la privación de libertad, son suficientes para otorgar una medida cautelar menos gravosa para los imputados de autos, toda vez que no existen elementos de convicción suficientes que hagan presumir que los imputados no se sujeten al proceso penal y a la eventual aplicación de la ley penal. Considera esta Alzada, que no se configuran las exigencias procesales para determinar que existe la intención por parte de los señalados en este caso del peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del Ministerio Público. Así mismo, en cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse, no puede ser considerado como único o exclusivo parámetro para presumir la posible evasión del procesado, de ser así, sería un análisis restringido del artículo 237 ejusdem, por parte del Juez Militar.

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a derecho es otorgar de oficio una medida cautelar sustitutiva en sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada contra los acusados de autos, prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto, se acuerda la presentación periódica ante el Tribunal Décimo Quinto de Control con sede en Maturín estado Monagas, cada 15 días contados a partir de la notificación de la presente decisión, a los ciudadanos: Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON, Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la Republica, por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: ANULA DE OFICIO el contenido de la audiencia preliminar realizada por ante el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, en la causa seguida contra los ciudadanos Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Sargento Segundo ALVARO MANFERT ROMERO CHIRINOS, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON y Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, a quienes se les sigue juicio por la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1º; NEGLIGENCIA, previsto y sancionado en el artículo 541, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS, previsto y sancionado en 573, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. En consecuencia, se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez militar distinto al que la pronunció del mismo Circuito Judicial penal, con prescindencia del vicio aquí declarado y remítase la presente causa en su oportunidad legal a la Coordinación Judicial del Circuito Judicial Penal Militar, a los fines de que designe un Juez Militar accidental que conocerá de la misma. SEGUNDO: Se acuerda otorgar de oficio, una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa como lo es la prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la presentación periódica ante el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, cada quince días, contados a partir de la notificación de la presente decisión a los acusados ciudadanos: Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON, Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las Boletas de Notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veintiséis días del mes de noviembre del año dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NÚÑEZ SEGURA NÍGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó a la Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 244-13, se libraron las boletas de Excarcelación a los ciudadanos imputados Primer Teniente BALDOMERO JOSÉ MATHEUS PÉREZ, Teniente JOEL JOSÉ JEREZ PÉREZ, Cabo Segundo RAMÓN ALEJANDRO ALEMAN ALEMAN, Distinguido JOSÉ RAFAEL RINCONES RONDON, Distinguido ANTHONY JOSÉ RODRÍGUEZ ALEMAN, con los Nros.: 002-13, 003-13, 004-13, 005-13, 006-13 respectivamente, boletas de notificación y se remitieron al Departamento de Procesados Militares de Oriente, ubicado en la población de La Pica, Maturín, estado Monagas, mediante oficio Nº CJPM-CM- 245-13, se libraron boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Quinto de Control con sede en Maturín, estado Monagas, mediante oficio N° CJPM-CM- 246-13.

EL SECRETARIO,

JULIO JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE