TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
Puerto Ordaz, Siete (07) de Noviembre de 2013.-
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2012-000324
ASUNTO : FP11-L-2012-000324

I.
IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:

DEMANDANTE: Ciudadano GIBELLINI REZZANO FERNANDO ALBERTO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 11.095.214.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.382.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JOSÉ ARAGUAYAN, JOSÉ ANGEL ARAGUAYAN, FREDDY GONZÁLEZ y CESAR CHACIN, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 13.246, 67.852, 80.208 y 9.474 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL.

II.-
DE LAS ACTUACIONES DE LAS PARTES Y DEL TRIBUNAL

En fecha 24 de Febrero de 2012, es recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, presentada por el ciudadano ASCANIO ORTEGA JOSE GREGORIO, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 132.382, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GIBELLINI REZZANO FERNANDO ALBERTO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.095.214, contra la Sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A.

En fecha 27 de Febrero de 2012 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, le da entrada a la presente causa y en fecha 29 de Febrero de 2012 admitió la demanda.

En fecha 13 de Abril de 2012, se sorteo la causa correspondiéndole en esa misma fecha, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, la apertura de la audiencia preliminar.

En fecha 03 de Diciembre de 2012, se aboco al conocimiento el nuevo Juez que preside el Despacho antes mencionado.

En fecha 31 de Enero de 2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, da por concluida la audiencia preliminar ordenando la incorporación de las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 06 de Febrero de 2013, la Sociedad mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., consignó escrito de contestación a la demanda.

En fecha 08 de Febrero de 2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz remite el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación de las pruebas.

En fecha 20 de Febrero de 2013, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, le da entrada.

En fecha 02 de Mayo de 2013, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, se aboco al conocimiento la nueva Juez que preside este Despacho, ordenando las notificaciones de las partes intervinientes.

En fecha 30 de Mayo de 2013, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el 15 de Julio de 2013.

En fecha 15 de Julio de 2013, se difirió la audiencia de juicio, para el día 23 de Octubre de 2013.

En fecha 06 de Mayo de 2013, se ordeno fijar mediante auto el día 18 de Junio de 2013, para que tenga lugar la audiencia oral y pública de juicio.

Habiéndose realizado la audiencia de juicio en fecha 23 de Octubre de 2013, y en fecha 30 de Octubre de 2013, se dictó el dispositivo del fallo, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones:

III.-
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega en su escrito libelar el actor lo siguiente:

Esgrime en su escrito libelar que prestó sus servicios bajo la relación de dependencia laboral a tiempo indeterminado en la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., que inicialmente se denominara como Distribuidora Polar del Sur, C.A. (Diposur, C.A.), ingresando la relación de trabajo en fecha 01 de Febrero de 2005, en la empresa Pepsi Cola de Venezuela, C.A., desempeñando el cargo de Supervisor Comercial y posteriormente trasladado de esta empresa a Cervecería Polar, C.A., dicha relación termino en fecha 11 de Octubre de 2010, siendo que la relación de trabajo culmino y la empresa ya mencionada se niega a cancelar diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que por Ley corresponde, teniendo un tiempo efectivo en dicha empresa demandada de cinco (05) años, ocho (08) meses y diez (10) días.

Aduce que devengaba un salario básico de Bs. 6.100,00, adicionalmente percibía mensualmente un incentivos denominados por la empresa como comisiones con base al cumplimiento de objetivos en sus funciones como Supervisor Comercial.

Señala que las funciones dentro del cargo que desempeñaba en la empresa, eran labores de supervisión en donde tenia que supervisar el desempeño de varias rutas y a sus vendedores hasta el momento del fin de la relación laboral, que cumplía un horario de lunes a sábado (y los domingos en los meses de Diciembre) desde las 06:00 a.m., donde debía estar en las instalaciones de la empresa en la Agencia de Puerto Ordaz, para coordinar la primera reunión del día y verificar las salidas de las rutas asignadas a su persona, la reunión con los vendedores o camioneros tenia que realizarse a las 6:30 a.m., ya que los ruteros tenían que estar en la calle a las 7:00 a.m., luego tenia que regresar a la empresa antes de las 05:00 p.m., para realizar otra reunión diaria obligatoria con los vendedores para chequear sus resultados y preparar la liquidación (cancelación y compra) de la mercancía.

Alega que la labor que realizada normalmente pasaba las dos horas de labor luego de las 05:00 p.m., ya que tenia que esperar que todos los vendedores resolvieran sus problemas o diferencias y liquidaran la factura del próximo día para poder terminar el trabajo, muchas veces después de las 05:00 p.m., tenia que salir con un vendedor a resolver un problema o colocar una mercancía que un cliente no quiso recibir, fácilmente pasaba las 07:00 p.m., su hora de salida de la empresa control que era llevado por los vigilantes de la empresa en el portón o entrada a las instalaciones de la empresa y se podía notar en la hora de liquidación por caja de la facturación.

Aduce que tenia que revisar las ventas y cobros del día, informarse de los problemas de la zona para reportarle al gerente de venta y no podía dejar las instalaciones de la empresa hasta que el último vendedor no hubiera liquidado la mercancía para el día siguiente.

Esgrime que laboraba un promedio de once (11) horas de horario, desde las 6:00 a.m., hasta las 05:00 p.m., luego de este horario tenia que permanecer realizando labores para la empresa mínimo dos horas mas.

Aduce que su salario era variable.

Alega que el trabajador laboró en promedio más de doce (12) horas, para un total de setenta y dos (72) horas semanales.

Señala que bajo el sistema antes indicado, laboraba para dicha empresa un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábado, para un total de setenta y dos (72) horas semanales, es decir, que fácilmente excedía el límite de las once (11) horas diarias permitidas por la legislación laboral.

Aduce que las diferencias salariales por la no inclusión de los ingresos percibidos por el trabajador por concepto de comisiones (incentivos) y por el mal calculo de los días domingos y feriados, la empresa cancelaba los días domingos y feriados a salario básico, sin incluir las incidencias por las comisiones y debieron ser cancelados sobre la base completa de las comisiones.

Esgrime que las diferencias salariales por la falta de las horas extras o sobre tiempo, la empresa no considero para el cálculo de antigüedad y los demás derechos laborales como utilidades y vacaciones.

Alega que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C. A., le adeuda los siguientes conceptos y cantidades: por el concepto de Incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no, se le adeuda la cantidad de Bs. 7.903,04, por el concepto de Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no, se le adeuda la cantidad de Bs. 3.184,38, por el concepto de Horas extras, se le adeuda la cantidad de Bs. 20.128,54, por el concepto de Prestaciones sociales (antigüedad Art. 108 LOT), se le adeuda la cantidad de Bs. 72.800,48, por el concepto de Intereses sobre prestaciones sociales, se le adeuda la cantidad de Bs. 20.543,32, por el concepto de Vacaciones, Disfrute y Bono Vacacional no cancelados, se le adeuda la cantidad de Bs. 108.236,04, por el concepto de Utilidades, se le adeuda la cantidad de 175.518,60.

Señala que se estima la demanda en la cantidad de Bs. 388.185,26, igualmente solicita el pago de sus honorarios profesionales de abogados incluidos en las costas y costos que el presente procedimiento ocasionare.

Alega que solicita la indexación y que la demanda sea declarada Con Lugar la presente demanda.

IV.-
DE LOS ALEGATOS DE LA DEMANDADA

Alega la demandada en su escrito de contestación de la demanda lo siguiente:

Alega en su contestación que admite como cierto que el ciudadano Gibellini Rezzano Fernando Alberto, fue trabajador en la sociedad mercantil Cervecería Polar, C. A., desde el día 01 de Febrero de 2005 hasta el día 11 de Octubre de 2010, teniendo un tiempo de servicio de cinco (05) años, ocho (08) meses y once (11) días, ejerciendo el cargo de Supervisor Comercial.

Aduce que niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos narrados y de derecho por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C. A., adeude al ciudadano Gibellini Rezzano Fernando Alberto, los conceptos demandados.

Señala que niega, rechaza y contradice que el ciudadano Gibellini Rezzano Fernando Alberto, trabajara en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada diaria normal, asimismo rechaza que laborara un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábados por un total de 72 horas semanales, tal como falsamente lo alegó.

Esgrime que niega, rechaza y contradice que al ciudadano Gibellini Rezzano Fernando Alberto, laboraba un promedio de once (11) horas de horario, desde las 6:00 a.m., hasta las 05:00 p.m., luego de este horario tenia que permanecer realizando labores para la empresa mínimo dos horas mas.

Alega que niega, rechaza y contradice que el ciudadano Gibellini Rezzano Fernando Alberto, laborara con un exceso diario de dos (02) horas extraordinarias.
Aduce que niega, rechaza y contradice que al ciudadano Gibellini Rezzano Fernando Alberto, hubiera devengado comisiones desde el mes de Febrero de 2006 hasta el mes de octubre de 2010, y que se le adeude la cantidad de Bs. 7.903,04, por tal concepto.

Alega que niega, rechaza y contradice que al presente caso le sea aplicable lo establecido en la sentencia que invoca el actor dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de Febrero de 2001.

Señala que niega, rechaza y contradice, que se le adeude por el concepto de Horas extras, la cantidad de Bs. 20.128,54.

Aduce que niega, rechaza y contradice que por el concepto de Prestaciones sociales (antigüedad Art. 108 LOT), se le adeuda la cantidad de Bs. 72.800,48.

Esgrime que niega, rechaza y contradice que se le adeude por el concepto de Intereses sobre prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 20.543,32.

Señala que niega, rechaza y contradice por el concepto de Vacaciones, Disfrute y Bono Vacacional no cancelados, se le adeuda la cantidad de Bs. 108.236,04.

Alega que niega, rechaza y contradice por el concepto de Utilidades, se le adeuda la cantidad de 175.518,60.

Alega que niega, rechaza y contradice que se le adeude por el concepto de Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no, se le adeuda la cantidad de Bs. 3.184,38.

Señala que durante aquellos periodos de tiempo cuando devengó comisiones, tal incidencia en los días feriados y domingos le fue expresamente cancelada, lo cual se infiere de una simple lectura a cada uno de los recibos de pago que obran a los autos y que fueron consignados en la oportunidad probatoria.

Alega que niega, rechaza y contradice que se estime la demanda en la cantidad de Bs. 388.185,26, que corresponda condena de las costas y costos que el presente procedimiento ocasionare.

Alega que niega, rechaza y contradice que se le deba aplicar la indexación.

Señala que la demanda sea declarada Sin Lugar.

V
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En el día de hoy, Miércoles Veintitrés (23) de Octubre del año Dos Mil Trece (2013), siendo las Ocho y Cuarenta y Cinco minutos (8:45 a.m.) de la mañana, día y hora fijada para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública de Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, tiene incoado por el ciudadano GIBELLINI REZZANO FERNANDO ALBERTO, en contra de la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. (DIPOSUR, C.A.), se anuncio el acto a las Puertas de la Sala de Audiencia de este Tribunal en la forma de Ley, dejándose expresa constancia que el Tribunal cumple con el mandato legal previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la reproducción audiovisual del presente acto. Seguidamente, la Secretaria de Sala procede a verificar la los ciudadano JOSE G. ASCANIO O., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 132.382, apoderado judicial de la parte actora. Asimismo, se deja expresa constancia de la comparecencia del ciudadano JOSE ARAGUAYAN, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 13.246, en su carácter de apoderado judicial de la demandada de autos DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. (DIPOSUR, C.A.). De seguidas se da inicio al acto a través de la intervención de la ciudadana Jueza quien hace del conocimiento de las partes sobre las formas bajo las cuales deberá celebrarse la audiencia. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la representación judicial de las partes actoras, quien expuso las pretensiones de sus mandantes, así como los hechos y el derecho en que las fundamenta. Posteriormente, se le concede el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandada, quien a su vez expuso las defensas esgrimidas en el escrito de contestación de demanda, en un lapso de diez minutos. Asimismo, se deja expresa constancia que ambas partes ejercieron el derecho a réplica y contrarréplica concedido por el Tribunal, en un lapso de cinco minutos.

VI
TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

De las alegaciones efectuadas por las partes, se extrae que la actora reclama el pago de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados trabajados o no; la incidencia de éstos en la prestación de antigüedad; más sus intereses; horas extras, vacaciones, bono vacacional y utilidades durante todo el tiempo de la relación laboral; por su parte, la demandada rechazó que el actor trabajara las horas en exceso que adujo en su libelo, por lo tanto nada adeuda por este concepto; rechazó que debiera cantidad alguna por la incidencia de comisiones en los días feriados y domingos, toda vez que fueron pagadas en las oportunidad tal como se alegó se evidenciaba de los recibos de pago que promovió; rechazó la reclamación de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por cuanto nunca ha dejado de pagar estos conceptos.

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

“ (...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)” (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

Como consecuencia entonces, debe esta Juzgadora aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que la demandada no negó la relación laboral; deberá este despacho verificar la procedencia o no de los conceptos contenidos en la demanda; correspondiendo a la parte actora demostrar que percibió comisiones durante el tiempo que duró la relación laboral, así como que laboró las horas extras que adujo en su libelo; y a la demandada corresponde la carga de probar el pago que adujo efectuó al actor con motivo de sus prestaciones sociales generadas y los demás conceptos laborales derivados de la relación laboral.

Para ello, entra esta Juzgadora a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

ANÁLISIS PROBATORIO:
Pruebas Promovidas Por La Parte Actora:

Merito Favorable de Autos, se niega su admisión, por cuanto el mismo no es un medio probatorio consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se deja expresa constancia que las actas y actos insertos en autos, forman parte integral del principio de comunidad de la prueba.

Documentales,
1.- marcado con la letra “A y B”, correspondiente a recibos de pagos del salario, ubicado a los folios (71 al 133 de la primera pieza). La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el salario que el trabajador devengaba, comisiones, salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

2.- marcado con la letra “C”, correspondiente a constancia de trabajo para el IVSS, ubicado al folio (134 de la primera pieza). La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia la fecha de ingreso, la fecha de egreso y los salarios devengados en los últimos seis años. Así se establece.

3.- marcado con la letra “D”, correspondiente a constancia de trabajo, ubicado al folio (135 de la primera pieza). La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el salario que el trabajador devengaba mensualmente y su fecha de ingreso. Así se establece.
4.- marcado con la letra “E”, correspondiente a oferta salarial, ubicado a los folios (136 al 137 de la primera pieza). La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el cargo que desempeñaba el trabajador, su total de remuneración anual y el total de la compensación anual. Así se establece.

Exhibición: relacionada con 1.- recibos de pago del trabajador Gibellini Rezzano Fernando Alberto. La parte demandada deja constancia de exhibidos los recibos que constan a los autos, consigna recibos de pagos constante de cuarenta y siete (47) folios útiles, este Tribunal los ordena agregar a los autos, de conformidad con el articulo 107 del Código de Procedimiento Civil. 2.- libros de horas extras llevados por la empresa. La parte demandada exhibe el libro del año 2011 solamente. La parte actora alega que no exhibe los libros de los años 2005 al 2010.

Con relación a la exhibición de los recibos de pago del actor, habiendo manifestado la parte demandada deja constancia de exhibidos los recibos que constan a los autos, por el actor que rielan a los folios 71 al 133 de la primera pieza y en la celebración de la audiencia de juicio consigna copias simple de los recibos de pagos constante de cuarenta y siete (47) folios útiles, sin embargo no exhibió los recibos de pago de nomina correspondiente al mes de Julio del año 2005, Abril del año 2007, Marzo y Abril del año 2008, así los mismo no fueron impugnados ni enervados en forma alguna por la parte actora en lo que respecta a su contenido y la información que de ellos se deriva, de este forma el Tribunal le otorga valor probatorio a la prueba de exhibición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales exhibidas se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada, salario devengado por él, comisiones/salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por esta Juzgadora que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por comisiones/salario variable percibido, más sin embargo, no todos los recibos contemplan comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

Con relación a la exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, observa quien decide que la parte actora promovente dio cumplimiento al extremo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a (i) acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, o (ii) en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social señaló en sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;
2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, la Juzgadora se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

Como complemento de lo hasta aquí expuesto, considera necesario este sentenciador tener que traer a colación el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en su sentencia del 09/05/2012, caso: Alfredo José Magallanes Ramos en contra de la sociedad mercantil Pepsicola de Venezuela, C. A., conociendo en alzada de una decisión emitida por este despacho judicial, que posee similares características al presente, fallo éste en el cual dispuso:

“Analizadas como han sido las actas procesales en la presente causa, observa esta Alzada que uno de los puntos álgidos es la procedencia o no de las horas extras reclamadas, las cuales insiste la parte actora en razón de la no exhibición del libro de horas extras por parte de la demandad, pues bien, se hace necesario citar la sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, estableció:

“En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido).

Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).

Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”.

En consecuencia, al no haber constatado esta Sala las denuncias formuladas por la impugnante, resulta forzoso declarar la improcedencia del recurso ejercido. Así se decide”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En consecuencia en total apego del criterio jurisprudencial expuesto, esta Alzada aplica las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la no exhibición del Libro de Horas Extras y en consecuencia se declaran procedentes las horas extras solicitadas por la parte demandante. (Cursivas y negrillas añadidas.

En menester indicar en este punto del análisis, que la demandada en la audiencia de juicio exhibió un libro de horas extras, del año 2011, donde no se evidenció que en su contenido estuviere registrado el demandante de autos; la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica de la no exhibición establecida en la Ley de los años 2005 al 2010 respectivamente, .por no corresponderse esta al perido trabajado por ex - trabajador,

Con apego al criterio jurisprudencial expuesto, aplicado por la Alzada, teniendo como objeto esta exhibición demostrar “…por una parte que la empresa mantiene en forma reiterada jornadas extraordinarias semanales y mensuales de sus trabajadores y por otro lado que la demandada en ningún momento relaciono y mas grave aun no pago este concepto a mi representado durante toda la relación de trabajo y mucho menos su incidencia en los días de descanso y días feriados trabajados o no y trabajados efectivamente…” tal como lo señaló el actor en su escrito de promoción, como quiera que éste cumplió con la carga de especificar aquellas jornadas en las cuales laboró horas extras tal como lo señalo en su escrito libelar y que la demandada no exhibió el Libro de Horas Extras que por mandato debe llevar, para los periodos desde el 01/02/2005 al 11/10/2010, deben tenerse por probadas las mismas aplicando la consecuencia de la no exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, en lo que respecta al periodo que iba desde del año 2011, la demandada logró demostrar con la exhibición de los Libros usados para esa época, que el actor no laboró horas extras en ese tiempo, ya que su relación de trabajo culmino en fecha 11/10/2010. Así se establece.

Informes, Prueba de informe solicitado al Banco Provincial, Banco Universal, ubicado en el Centro Financiero Provincial, División de Fideicomiso, Avenida Este o san Bernardino, Caracas. La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia los estados de cuentas de fideicomiso, los aportes remitidos tanto por la Sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. y Pepsi Cola de Venezuela, C.A., los rendimientos que se produjeron en los contratos de fideicomiso individual y que si existe un contrato de fideicomiso de prestaciones sociales entre el Banco provincial con las sociedades mercantiles antes referidas. Así se establece.

Pruebas Promovidas por la Parte Demandada:
Documentales consignada a los autos en su escrito de Promoción de Pruebas, 1.- marcado con la letra “B”, correspondiente a liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos de índole laboral, ubicado al folio (154 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia los conceptos cancelados por la empresa demandada al ciudadano actor.
Así se establece.

2.- marcado con la letra “C”, correspondiente a recibo expedido por la parte actora, ubicado al folio (155 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia que se le cancelo al trabajador la cantidad de Bs. 131.809,06, por concepto de bonificación especial voluntaria. Así se establece.

3.- marcado con la letra “D”, correspondiente a constancia de trabajo para el IVSS, planilla ubicado al folio (156 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia la fecha de ingreso del trabajador, la fecha de retiro y los salarios devengados en los últimos seis años. Así se establece.

4.- marcado con la letra “E”, correspondiente a convenio individual de trabajo cambio de las condiciones de trabajo, ubicado al folio (157 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el convenio individual de trabajo, cambio de condiciones de trabajo. Así se establece.

5.- marcado con la letra “F”, correspondiente a convenio individual con el trabajador, ubicado al folio (158 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el convenio individual con el trabajador. Así se establece.

6.- marcado con la letra “G”, correspondiente a carta de renuncia, ubicado al folio (159 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia la renuncia efectuada por el ex -trabajador. Así se establece.

7.- marcado con la letra y número “H y H1”, correspondiente a datos de solicitud de cuenta, ubicado a los folios (160 al 161 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia los datos de solicitud de cuenta. Así se establece.

8.- marcado con la letra “I”, correspondiente a constancia de trabajo, ubicado al folio (162 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia las fechas de ingreso y de egreso y el cargo que desempeñaba el trabajador. Así se establece.

9.- marcado con la letra “J”, correspondiente a comprobante de retención de impuestos sobre la renta, ubicado al folio (163 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el comprobante de retención de impuestos sobre la renta. Así se establece.

10.- marcado con la letra “K”, correspondiente a comunicación dirigida por la parte actora, ubicado al folio (164 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia la carta poder del trabajador de solicitud de acreditación de prestación de antigüedad en fideicomiso. Así se establece.

11.- marcado con la letra “L”, correspondiente a convenio de transferencia, ubicado al folio (165 y 166 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el convenio de transferencia. Así se establece.

12.- marcado con el número “1”, correspondiente a recibos de nomina del año 2005, ubicado al folio (167 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el salario que el trabajador devengaba, comisiones, salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

13.- marcado con los números “2 al 8”, correspondiente a recibos de nomina del año 2006, ubicado a los folios (157 al 170 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el salario que el trabajador devengaba, comisiones, salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

14.- marcado con los números “9 al 17”, correspondiente a recibos de nomina del año 2007, ubicado a los folios (171 al 175 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el salario que el trabajador devengaba, comisiones, salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

15.- marcado con los números “18 al 21”, correspondiente a recibos de nomina del año 2008, ubicado a los folios (175 al 177 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el salario que el trabajador devengaba, comisiones, salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

16.- marcado con los números “22 al 33”, correspondiente a recibos de nomina del año 2009, ubicado a los folios (177 al 183 de la primera pieza). La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia el salario que el trabajador devengaba, comisiones, salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

Informes, Se ordena oficiar al 1) Banco Provincial S.A., Banco Universal, ubicado en la Oficina Principal La Llovizna, Alta Vista, puerto Ordaz, Estado Bolívar. La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se evidencia los estados de cuentas de fideicomiso, los aportes remitidos tanto por la Sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. y Pepsi Cola de Venezuela, C.A., los rendimientos que se produjeron en los contratos de fideicomiso individual y que si existe un contrato de fideicomiso de prestaciones sociales entre el Banco provincial con las sociedades mercantiles antes referidas. Así se establece.

Experticia, dirigida a dejar constancia en los estados de cuenta de nomina que serán remitidos por el BANCO PROVINCIAL, S. A., BANCO UNIVERSAL: 1) Dejar constancia que efectivamente en la cuenta de nómina le fue acreditado al ciudadano GIBELLINI REZZANO FERNANDO ALBERTO, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.095.214, el concepto de utilidades anuales de los ejercicios económicos anules de los años 2008 al 2009, y antes mientras estuvo al servicio de la empresa origen, Pepsi-Cola Venezuela, C.A. de la cual fue transferido ósea de los años 2005, 2006 y 2007, 2) Dejar constancia de los montos acreditados en la cuenta corriente de nómina del ex trabajador ciudadano GIBELLINI REZZANO FERNANDO ALBERTO, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.095.214, por el concepto de utilidades anuales, de los periodos anuales de los años 2008 y 2009 y antes mientras estuvo al servicio de la empresa origen, Pepsi-Cola, Venezuela, C.A. de la cual fue transferido ósea de los años 2005, 2006 y 2007; este Tribunal a los fines de proveer este medio de prueba realiza las siguientes consideraciones: Partiendo quien decide, del principio general en materia probatoria, según el cual, las partes pueden valerse del cualquier medio, nominado o innominado de prueba para llevar a la convicción del Juez el hecho que pretende probar, lo que determina que en esta materia la interpretación debe ser amplia y no restrictiva, para el caso de los medios probatorios, comúnmente llamados Pruebas legales, grupo dentro del cual se incluyen los medios de pruebas previstos por la Ley Adjetiva Laboral, Código Civil, Código de Procedimiento Civil y los señalados en otras leyes; cuya regulación en cuanto a los requisitos para su promoción está prevista en las normas que los instituyen, el intérprete debe atender al cumplimento de dichos requisitos, puesto que su inobservancia deviene la ilegalidad de la prueba.

Al respecto se observa que nuestro sistema procesal laboral al igual que el proceso civil, se rige por el principio de la libertad de pruebas contemplado en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 395 del Código de Procedimiento Civil, así las cosas establece el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

“Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina la presente Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República,….

Las partes pueden también, valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán, de la forma preceptuada en la presente Ley, en lo no previsto se aplicarán por analogía, las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contempladas en el Código de Procedimiento Civil o en su defecto, en la forma que señale el Juez del Trabajo..”. (Cursiva del Tribunal)

De igual manera el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Son medios de pruebas admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras Leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contempladas en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez”. (Cursiva del Tribunal)

En cuanto al objeto de la experticia, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 93, establece:

“La experticia sólo se efectuará sobre puntos de hecho, bien de oficio por el Tribunal o a petición de parte, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse”.

La experticia como medio de prueba, se trata de un procedimiento a los fines de la verificación de ciertos hechos, con el cual la parte promovente pretende incorporar al proceso elementos necesarios para la soberana apreciación del Juez.

Es bien sabido que la actividad probatoria es responsabilidad de las partes en controversia, pues de ello depende en buena parte el éxito o no de la pretensión, por lo que, el despliegue probatorio, es de interés de éstos.

La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 14 de abril de 2009, caso: María Del Pilar Martínez Figueira, VS Banco Provincial, S. A., Banco Universal, señaló que:

“la experticia tiende a la formación de la convicción del juez sobre hechos de la causa, y se resuelve en la enunciación de proposiciones que sirven para la verificación de las afirmaciones de las partes en torno a los hechos del proceso.

Los puntos de hecho sobre los cuales debe versar la experticia, no tienen que ser determinados siempre y en todo caso por el Juez, sino sólo cuando la experticia es promovida de oficio por éste, pero cuando ésta ha sido promovida por alguna de las partes, corresponde a la promovente indicar los puntos de hecho a que ella se refiere.

Señala el autor Arístides Rengel Romberg, (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen IV. Organización Gráficas Capriles, C. A. Caracas, 2003), que la admisibilidad de la prueba de experticia se halla limitada procedimentalmente, de una parte, por su objeto, el cual debe versar sobre puntos de hecho concretos, y de otra parte, por la claridad y precisión con que debe indicarse el punto de hecho que se pretende demostrar, es decir, se debe efectuar sobre puntos concretos de hecho que deben ser determinados con claridad y precisión en el escrito de promoción, y el hecho de que los puntos objeto de experticia se limiten a los de hecho, excluye de manera radical, la posibilidad de determinar el objeto de la prueba a hipótesis de las cuales se pretenda que los expertos puedan inferir conclusiones válidas”.

La representación judicial de la parte demandada señala que la experticia solicitada es promovida con el objeto de: 1) Dejar constancia que efectivamente en la cuenta de nómina le fue acreditado al ciudadano JOSE GREGORIO ESPAÑA SALAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 15.136.980, el concepto de utilidades anuales de los ejercicios económicos anules de los años 2007 al 2010, así como de sus vacaciones anuales igualmente cumplida en los años 2008 al 2011 e igualmente el correspondiente bono vacacional, lo cual deberá hacer previa confrontación de la nomina que le serán remitidas por al Banco Provincial; y 2) Dejar constancia de los montos acreditados en la cuenta corriente de nómina del ex trabajador ciudadano JOSE GREGORIO ESPAÑA SALAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 15.136.980, por el concepto de utilidades anuales, vacaciones y bono vacacional de los años 09/02/2007 al 09/09/2011.

En este sentido, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, expone sobre la experticia lo siguiente:

“…..Los expertos verifican hechos y determinan sus características y modalidades, sus calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que lo produjeron y sus efectos. Se trata de actividad de personas especialmente calificadas por su experiencia o sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, en relación con hechos relevantes a la litis, cuyas causas o consecuencias deben ser determinadas……”.

Cabe mencionar sentencia proferida por la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de marzo de 1974 (extracto contenido en Repertorio Forense, núm. 2.771, p. 11), la cual es comentada en la obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III”, 2º Edición, Caracas 2004, de Ricardo Enrique la Roche, en la cual se expone:

“…..Los expertos no dan testimonio del hecho ni afirman su existencia o inexistencia; son llamados ordinariamente a apreciar ciertas circunstancias y a emitir opinión sobre ellas, mas o menos probable, según los conocimientos especiales que poseen y los puntos que el tribunal o las partes someten al examen pericial. Es que los expertos,…no dan por lo general sino la opinión, que a la luz de los conocimientos especiales que poseen, se han formado de la cuestión de hecho sometido a su examen…….”.

Ahora bien, en el presente caso, no se trata del examen por el experto de la confiabilidad de los informes que remitirá el banco, o de lo que contenga la nómina de la empresa demandada; donde pudiese requerirse de una opinión con base a unos conocimientos técnicos, la demandada trata de traer al proceso constancia de pagos de los débitos laborales, satisfechos aparentemente en la cuenta del demandante, lo cual a toda luces escapa del objeto de la prueba de experticia, pues no se trata de expresar con base a conocimientos técnicos una opinión, sino de dejar constancia –especie de testimonio- los pagos acreditados al actor en su cuenta bancaria desde su ingreso hasta la terminación de la relación laboral.

Corolario de lo expresado hasta este punto, lo constituye el fallo pronunciado por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 04 de octubre de 2012, en el asunto Nº FP11-R-2012-000253; caso: José Antonio Padilla Gimón VS Productos Efe, S. A, en el cual en un caso idéntico, decidió:

“A los fines de decidir, este juzgador evidencia que la representación judicial de la parte actora recurrente, alego en la audiencia oral y pública de la apelación, “que la prueba de experticia que fue promovida por la empresa que represento, se adujo para negar la prueba de experticia que lo pedido en esa prueba estaba acordado en una prueba de informe que fue solicitada por el Banco Provincial sobre la base de ese supuesto fue que se negó la prueba de experticia. sobre puntos de hecho para determinar unos conceptos controvertidos en este juicio, concepto como cuales conceptos como utilidades vacaciones intereses que fueron demandados en este juicio en consecuencia esa pruebas se van a realizar sobre una documentación que vino del Banco Provincial para determinar que en la cuenta corriente del ciudadano demandante JOSÉ PADILLA se le habían acreditados los conceptos laborales que fueron demandado por cuanto a la parte que represento se le niega el derecho que pueda probar de esa manera que eso fue presentado en una cuenta de nomina se le está cercenando el derecho a la defensa”.

Ahora bien, bajo el título VI, capítulo VI de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se encuentra regulada la denominada “Prueba de Experticia” en cuyo artículo 93 indica lo siguiente:

Art. 93 La experticia sólo se efectuará sobre puntos de hecho, bien de oficio por el Tribunal o a petición de parte, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse”.

Por su parte, sobre la prueba de experticia la Sala de Casación Social en sentencia Nº 515 del 14-04-2009, estableció que “…la experticia es el medio de prueba que consiste en el dictamen de personas con conocimientos especiales (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), designadas por las partes o por el juez, con la finalidad de cooperar en la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el juez según su propia convicción. Señala el autor Arístides Rengel-Romberg, (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen IV. Organización Gráficas Capriles, C.A. Caracas, 2003), que la admisibilidad de la prueba de experticia se halla limitada procedimentalmente de una parte, por su objeto, el cual debe versar sobre puntos de hecho concretos, y de otra parte, por la claridad y precisión con que debe indicarse el punto de hecho que se pretende demostrar, es decir, se debe efectuar sobre puntos concretos de hecho que deben ser determinados con claridad y precisión en el escrito de promoción, y el hecho de que los puntos objeto de experticia se limiten a los de hecho, excluye de manera radical, la posibilidad de determinar el objeto de la prueba a hipótesis de las cuales se pretenda que los expertos puedan inferir conclusiones válidas.

De una revisión íntegra de las actas procesales, se observa que es necesario precisar que la experticia es un medio de prueba que sirve para llevarle al juzgador el conocimiento, científico, artístico o practico correspondientes a la cultura profesional especializada, en forma de llegar con la cultura especial del perito a donde el juez no puede llegar con su cultura, es decir, la experticia no constituye un medio de prueba por si solo, siendo mas bien un procedimiento de la verificación de un hecho ofrecido como prueba o destinada a la aportación de elementos necesarios para su apreciación, siendo que su finalidad es la de formar la convicción del juez acerca de la existencia o no de un determinado hecho, por lo que ineludiblemente, debe utilizarse para esclarecer los hechos controvertidos que escapan del conocimiento ordinario del operador de justicia, mediante la aportación de juicios de valor, o especializados que aporten los expertos al proceso, producto del análisis de los mismos partiendo de sus conocimientos especializados, sean técnicos, científicos o artísticos, los cuales no vinculan al operador de justicia. En el presente asunto se observa que del auto de admisión de las pruebas de fecha 4 de julio del 2012, se evidencia que la prueba de informes dirigida al BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, a través de la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), fue acordada por el tribunal de A quo es decir, ya fue admitido anteriormente y a tal efecto, de los hechos que se quieran probar por vía de experticia, resulta irrelevante de los hechos que se quieren demostrar, por lo que es forzoso para este Sentenciador declarar Sin Lugar el recurso ejercido por la parte Demandada Recurrente. Y ASI SE DECIDE”.

Así las cosas, se colige de los criterios doctrinales y jurisprudenciales citados; que como quiera que se pretende establecer una constancia de pago de haberes laborales a través de una prueba de experticia; lo cual escapa del objeto del examen pericial; y observando además este sentenciador, que a través de la prueba de informes y su verificación por parte de esta Juzgadora, que no amerita conocimientos especiales y/o técnicos , puede quien suscribe extraer los elementos de convicción necesarios para poder decidir la causa, debe forzosamente este Tribunal tener que NEGAR la prueba de experticia promovida por la demandada.

En este sentido, valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, este Tribunal decide la causa en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

EN CUANTO LA COMPENSACION PRETENDIDA:

En cuanto a la compensación alegada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Distribuidora Polar del SUR c.a., esta Juzgadora comparte el Criterio sostenido por el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extension Teritorial Puerto Ordaz, en el expediente N° FP11-R-2010-000144, en Sentencia proferida en fecha 10 de Agosto del 2010; y la cual señalo:

“Empero, quien suscribe el presente fallo, debe advertir antes de desarrollar la declaratoria de improcedencia en el presente caso de la compensación de créditos, que de modo alguno, protege el enriquecimiento injusto a expensa de otro, siendo la acción “de in rem verso” la sanción; es decir la obligación de restituir lo que se ha recibido indebidamente.

Es ley en nuestro ordenamiento jurídico que “el que recibe por error o conscientemente lo que no le es debido, está obligado a restituirlo a aquel de quien lo recibió indebidamente”, lo cual en aplicación de la teoría de la causa, el pago tiene por causa una deuda que está destinada a extinguir “Todo pago supone una deuda”; por lo tanto, si la deuda causa del pago no existe, el pago es nulo, porque falta un elemento esencial para su validez. Por ello es que, lo que ha sido pagado sin ser debido está sujeto a repetición.

Pues bien, se debe presumir, han dicho, que el que recibe un presunto pago entiende obligarse a restituir la cosa pagada si se prueba en definitiva que no era debida. Esta presunción de voluntad no tiene más que un defecto, y es el que es exactamente contraria a la intención manifiesta el acto del accipiens; resulta evidente que, en su pensamiento, éste no recibe para devolver; no cabe duda de esto si es de buena fe; es menos dudoso aún si es de mala fe, pues entonces espera, sin duda, conservar lo que ha recibido.

La repetición puede ser pedida siempre que el pago carece de causa, ya porque la deuda no exista, ya porque esté afectada de nulidad. Corresponderá entonces al que intenta la acción probar la ausencia de causa.

Dicho lo anterior, quiere precisar quien juzga que la documentación revisada, establece expresamente:

“recibido dicha cantidad de parte de la demandada como una concesión especial de la Empresa y en beneficio de la primera; no obstante su improcedencia y que la demandada no estaba legalmente obligada a conceder tal monto a la accionante, lo cual acepta expresamente. Dicha bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso, continúa señalando el documento, es motivada por un acto unilateral de la compañía, motivo por el cual reconocen que dicha suma no constituye ninguna remuneración ni contraprestación de servicios, ello de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación culminó POR RETIRO VOLUNTARIO en fecha 24 de Mayo del 2008, Constituyendo un acuerdo expreso que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas integramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar…”

Entonces concluyendo, como la parte demandada quiso de forma graciosa, hacerle una concesión a la accionante, y que ella (empresa) admite no estaba obligada, que dicha bonificación a su vez era especial, voluntaria y de carácter gracioso, motivada primero, a un acto unilateral de la compañía, y segundo, reconociendo que dicha suma no constituía ninguna remuneración ni contraprestación de servicios; queda durante el lapso de obligaciones personales civiles, obligada la trabajadora, cuando el patrono lo desee, devolver lo que en definitiva quiso dar de forma particular, discrecional, deliberada e intencional, el patrono.

No obstante el solvens solo puede repetir, devolver lo indebido probando que no ha pagado con conocimiento de causa y voluntariamente. Es necesario un enriquecimiento del demandado; que en este caso sería la trabajadora accionante, en perjuicio del demandante, que en el caso hipotético es la empresa. Además recordemos, que hace falta que este enriquecimiento del demandado (trabajadora) sea la consecuencia directa del sacrificio o del acto del demandante (empresa).
Considera quien juzga, que ese no es el verdadero propósito del legislador constitucional, legal y reglamentario del derecho del trabajo, en cuanto a liberalidades de un patrono hacia su trabajador; aceptar esto, es infringir la especial tuición deparada a los derechos reconocidos a los trabajadores que consiste la prohibición de renunciabilidad de los derechos fundamentales laborales, especialmente en el caso de ser objeto de debate en sede judicial, artículo 89 en su ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los derechos laborales son irrenunciables y es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos.

Vale decir, es que acaso, el que se haga suscribir un documento en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas íntegramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar”, no se esta constriñendo a la trabajadora a renunciar de principio, a sus derechos y a tener la posibilidad de Demandar los créditos que considere les adeuda su patrono de forma disfrazada. Asimismo se pregunta esta jurisdicente en base a qué un empresario le otorga regalías a sus trabajadores, cuando termina la prestación del servicio? La respuesta es sencilla, seguramente en agradecimiento de la labor prestada por éste, y en el marco de la generación de ganancia que éste mismo le produjo; entonces existe una causa; y al haber causa, no estamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto….”

Aunado al hecho que, el presente caso, en modo alguno es análogo o semejante al elevado, conocido y resuelto ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia arriba parcialmente trascrita, y ello porque es evidente que al tratarse de un pago efectuado por una empresa del Estado, debe justificarse presupuestariamente dicha cancelación, al no existir el motivo que dio lugar, origen al pago, convenio contenido en un acta, ello en razón de la nulidad de la misma acta, deja de existir la causa la fuente. No habiendo justificación para erogar entonces el pago efectuado al trabajador, es motivo suficiente para que el accionante reembolse a las arcas del estado el dinero. De tal forma que, comparte quien suscribe el presente fallo, lo establecido por la jueza a quo en la sentencia recurrida, que tales pagos se trataron de una liberalidad y generocidad del patrono; no incurriendo en modo alguno en contradicción la sentencia, la jueza recurrida le dio la justa interpretación; motivo por el cual se declara improcedente la denuncia. Y así se decide.-

Resuelto lo anterior, en modo alguno debe interpretarse que esta Alzada entra en contradicción en la aplicación de la llamada institución de la “COMPENSACION” pues ha dicho, que siempre que el motivo del pago tenga causa justa, no tiene efecto la Repetición. Distinto es, que el patrono calcule erróneamente una cantidad, como en el presente caso, la forma como canceló las incidencias del día domingo y feriado, pagándole a la accionante por encima de lo legal de acuerdo al promedio de la parte variable de su salario, debe entonces aplicarse esta figura, con el ánimos de no causar injusticias y garantizar el principio de equidad y equilibrio de las partes en el derecho del trabajo. Y así se establece.-

Esta Tribunal al constatar que existió la prestación del servicio, que fue lo que causo el bono gracioso cancelado al trabajador, debe forzadamente concluirse, no existe enriquecimiento injusto, no ha lugar la compensación por el monto de Bs. 131.809,06. Y así se decide.-

INCIDENCIAS DE COMISIONES EN EL PAGO DEL DÍA DE DESCANSO (DOMINGOS) Y FERIADOS TRABAJADOS O NO.

En cuanto a las incidencias reclamas por el actor en la comisiones e n los días de descanso y feriados es preciso señalar lo estableció mediante sentencia de fecha 17 de mayo del 2001, de la Sala de casación Social del Tribunal Supremos de Justicia con ponencia del Magistrado OMAR MORA DIAZ.-

…” Que esa parte variable del Salario que se configura mediante las comisiones producidas por las ventajas ejecutadas, y en caso especifico las comisiones generadas por la intervención del gerente de ventas en la materialización de las misma, estas si tienen una incidencias directas en los cálculos que deben realizarse por conceptos de remuneración del día sabado, domingo y feriado, así como también en los montos que corresponda por vacaciones y utilidades. (Cursiva y negrilla de este Tribunal)

Criterio este que comparte esta juzgadora, en razón de haber percibido y como quedo demostrado que el trabajador durante su relación laboral recibió el concepto camisones, lo que trae como consecuencia las incidencias sobre el día de descanso y feriado el cual reclama el actor en la presente demanda.-

Ahora bien, Aduce la parte accionante que la Sociedad Mercantil Distribuidora Polar del Sur, C.A. durante la relación laboral no cancelo las incidencias de Comisiones en días de descansos trabajados o no, incidencias de comisiones en días feriados o no.
La representación judicial de la parte demandada, niega rechaza y contradice , que el actor, hubiera devengado comisiones desde el mes de febrero del año 2006 hasta el mes de octubre del año 2010, y que dichas comisiones tengan incidencias en el Cálculo de los pagos de los días feriados y domingos.

Ahora bien, consta en autos, a los folios 71 al 133 de la primera pieza (documentales promovidas por el demandante); folios 167 al 183 de la primera pieza, 13 al 59 de la tercera pieza, (documentales promovidas por la demandada), cursan recibos de pago de nómina mensual que han sido valorados por esta sentenciadora, que evidencian el salario devengado por el actor, comisiones/remuneración variable mensual percibida e incidencia en los descansos legales, durante el tiempo que perduro la relación laboral, debiendo destacarse por esta Sentenciadora, que todos los recibos de pago reflejan un salario fijo, más la parte variable determinada por una remuneración variable (comisiones) percibida, se permite esta jurisdicente realizar el análisis de la procedencia o no de este concepto de la siguiente forma:

A) INCIDENCIA COMISION EN DESCANSO
En cuanto a la revisión efectuada a los recibos de pagos de nómina que rielan a los folios 71 al 133 de la primera pieza (documentales promovidas por el demandante); folios 167 al 183 de la primera pieza, 13 al 59 de la tercera pieza, (documentales promovidas por la demandada) se evidencia que en los meses de Diciembre y Octubre del año 2005, enero hasta diciembre del año 2006, los meses Enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre correspondiente al año 2007, los meses Enero, Febrero, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2008, los meses Enero, Febrero, Junio Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2008, los meses de Enero, Febrero, Marzo hasta Diciembre del año 2009, los meses Enero hasta septiembre del año 2010, la demandada cancelo el concepto de incidencia de comisión en día de descanso, por lo cual tal concepto se declara IMPROCEDENTE, Así se decide.-

En cuantos a los meses Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Agosto y Septiembre correspondientes al año 2005, el mes de mayo de 2008, Abril 2009, se evidencia de los recibos de pago que rielan a los folios 98 al 104, y folio 77 y 79 de la primera pieza, que la demandada no cancelo la incidencia comisión en día de descanso; e igualmente se constató que no rielan en autos los recibos correspondientes a los meses de julio del 2005, abril 2007, marzo y abril de 2008, y por cuanto la demandada no demostró en su oportunidad haberlos cancelado se declara PROCEDENTE dicho concepto. Así se decide.-

B) INCIDENCIA DE COMISION EN DIA FERIADO
Revisados los recibos de pago de nomina, se evidencia En cuanto a los recibos de pagos de nómina que rielan a los folios 71 al 133 de la primera pieza (documentales promovidas por el demandante); folios 167 al 183 de la primera pieza, 13 al 59 de la tercera pieza, (documentales promovidas por la demandada) se evidencia que en los meses de, Junio, Julio, Agosto y Noviembre de 2006, Enero, Febrero, Mayo, Agosto y Noviembre de 2007, los meses Enero, Febrero, Junio, Julio, Septiembre, Octubre y Noviembre del año 2008, y los meses Julio y Enero de el año 2009, la demandada cancelo el concepto de incidencia de comisión en día de feriado, por lo cual tal concepto se declara IMPROCEDENTE, Así se decide

Mas sin embargo, se constató de dichos recibos de pago, de los meses: Febrero hasta Diciembre del año 2005, los meses Enero, Febrero, Abril, Septiembre, Octubre y Diciembre del año 2006, los meses de Marzo, Junio, Julio, Septiembre, Octubre y Diciembre del año 2007, los meses Abril, Mayo, Agosto y Noviembre del año 2008, los meses Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2009, y los meses Enero hasta Septiembre del año 2010, la demandada no cancelo las incidencias por comisiones días feriado, y en cuanto a los meses Julio de 2006, Abril de 2007, Marzo y Abril de 2008 no constan en auto los recibos y por cuanto la demandad no probo haberlos cancelados en su oportunidad, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por promedio de comisiones en los mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sintonía con el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Asi se decide.-

En tal sentido para el calculo de las incidencias por comisión de día de descanso y feriado, deberá efectuarse mediante experticia a través de un experto contable, el cual designará el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda, para el cual debe tomarse en cuenta el salario normal mixto, de los cuales se tomara de los recibos de pago de nomina que rielan a los folios 71 al 133 y 66 al 183 de la primera pieza, y los recibos de nómina de los meses Julio del año 2005, abril 2007, marzo y abril del 2008, que no constan en autos, se deberá tomar en cuenta lo señalado por el demandante en su escrito liberar.

HORAS EXTRAS.

Conforme a los criterios jurisprudenciales referidos en el punto A) de esta motiva, es carga del actor demostrar que laboró en condiciones extraordinarias, es decir, que laboró horas extras, carga que a criterio de esta sentenciadora cumplió, por cuanto determinó día por día, mes por mes en su libelo las asignaciones que por concepto de horas extras había generado en el tiempo que duró la relación laboral; luego, solicitó la prueba de exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, siendo que en la audiencia de juicio la demandada exhibió un libro de horas extras, debidamente aperturado del año 2011; la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica de la no exhibición establecida en la Ley de los años 2005 al 2010, respectivamente, ya que el trabajador laboro hasta el 11 de Octubre de 2010.

Con apego al criterio jurisprudencial expuesto al momento de valorar la prueba de exhibición, teniendo como objeto este medio demostrar “…por una parte que la empresa mantiene en forma reiterada jornadas extraordinarias semanales y mensuales de sus trabajadores y por otro lado que la demandada en ningún momento relaciono y mas grave aun no pago este concepto a mi representado durante toda la relación de trabajo y mucho menos su incidencia en los días de descanso y días feriados trabajados o no y trabajados efectivamente…” tal como lo señaló el actor en su escrito de promoción, como quiera que éste cumplió con la carga de especificar aquellas jornadas en las cuales laboró horas extras (folios 07 al 11 de la primera pieza, escrito libelar); y que la demandada no exhibió el Libro de Horas Extras que por mandato debe llevar, para los periodos desde el 01/02/2005 hasta el 11/10/2010, deben tenerse por probadas las mismas aplicando la consecuencia de la no exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues. Así se establece.

Ahora bien, el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos) establece con referencia al límite de horas extras, lo siguiente:

“La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicios en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del Trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en los casos previstos en el Capitulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar mas de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de (100) horas extraordinarias por año” (Cursivas y negrillas añadidas).

Aunado a la norma transcrita es necesario para quien suscribe el presente fallo traer a colación lo establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 0604, de fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008), bajo la Ponencia del Magistrado Dr. LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, (caso: MARISELYS JOSEFINA ORTÍZ PAREJO, contra la sociedad mercantil PROCESADORA y EXPORTADORA TRUST TUNA C.A), con respecto a la exhibición del libro de horas extras por parte de la empresa, lo cual dejo sentado lo siguiente:
“Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).

Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”.

En consecuencia, al no haber constatado esta Sala las denuncias formuladas por la impugnante, resulta forzoso declarar la improcedencia del recurso ejercido. Así se decide”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

En consonancia con el criterio jurisprudencial expuesto, considera esta Sentenciadora, que aun cuando no fue exhibido del libro de horas extras por parte de la demandada, y al haber el demandante señalado detenidamente los días en que se cumplieron las jornadas alegadas en el libelo de demanda en el cual se le aplica la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las horas extras, no podrán exceder de los límites a que se refiere el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos), en consecuencia, se ordena a la empresa demandada el pago de 100 horas extras anuales (calculadas desde el 01/02/2005 al 11/10/2010) en razón de 8,33 horas por mes. Y así se establece.

Para el cálculo de lo correspondiente a horas extras, las mismas se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo. La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 71 al 133 de la primera pieza; folios 167 al 183 de la primera pieza y 13 al 59 de la tercera pieza, como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base; las comisiones; e incidencias de días de descanso (domingos) y feriados indicados por el demandante en su escrito libelar.

El cálculo de las horas extras deberá efectuarse a base del salario normal devengado por el ex trabajador demandante durante el mes respectivo, por las 8,33 horas mensuales que han sido declaradas procedentes, una vez obtenido el resultado deberá restar lo cancelado por la demandada –si hubiere pago alguno- conforme a los recibos de pagos cursantes en autos, la cual se calculará por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda conocer, procediendo a descontar del monto total de asignaciones lo pagado por concepto de horas extras. Así se decide.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD.

Como quiera que, dentro de los conceptos que conforman el salario integral que servirá de base para el cálculo de la antigüedad, se encuentran las horas extras reclamadas cuyo quantum será establecido por vía de experticia complementaria del fallo, no pudiendo de esta manera quien suscribe el presente fallo, realizar los cálculos correspondientes al concepto de antigüedad; se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que un (a) experto (a) contable realice el cálculo de la prestación de antigüedad del ex trabajador demandante, para lo cual, deberá basarse en los siguientes parámetros:

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis al caso de autos, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 01 de Febrero de 2005 hasta el 11 de Octubre de 2010, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más salario variable/comisiones según listines de pago) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 71 al 133 de la primera pieza; y folios 66 al 183 de la primera pieza; y en relación con los meses cuyos recibos no consten en autos; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base; las comisiones; horas extras; e incidencias de días de descanso (domingos) y feriados indicados por el demandante en su escrito libelar.

Una vez totalizado el monto de prestación de antigüedad e intereses, deberá el (la) experto (a) restarle lo recibido por el actor por concepto de fideicomiso e la antigüedad según se evidenció de la prueba de informes remitida por la entidad bancaria Banco Provincial (folios 77 al 236 de la segunda pieza) y la diferencia a su favor es lo que deberá ser cancelado por la parte demandada al actor. Así se decide.

VACACIONES, BONO VACACIONAL Y DISFRUTE DE LAS VACACIONES.

En relación a este concepto, la parte actora, alega en su escrito libelar, que la demandada le cancelo no lo correspondiente al bono vacacional, vacaciones durante la relación laboral así como no le fu concedido el disfrute de las mismas.

Aduce la parte demandada, que no le adeuda al accionante algún tipo de incidencia en este rubro de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.
En tal sentido es preciso señalar lo contenido el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece lo siguiente:

“Que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente”… (Cursiva y negrilla de este Tribunal)

Ahora bien, de una revisión al material probatorio aportado por las partes se evidencia que la demandada no cancelo el concepto de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los años 2007 y 2008, e igualmente se constato que a lo que se corresponde al predio 2006 y 2009 y 2010, fue cancelado, mas sin embargo no se evidencia que haya disfrutado en su oportunidad las misma, y al no haber probado la demandada el disfrute de dichas vacaciones, es por lo que este Tribunal declara procedente el pago de las vacaciones, y bono vacacional, correspondientes a los años 2006 al 2010. Así se decide.-,

En tal sentido visto que el Patrono NO pagó al demandante, el monto correspondiente al bono vacacional y vacaciones, durante la relación laboral, tomando como base también las comisiones, reclama a su favor, el monto que por Bono Vacacional y Vacaciones le corresponde, a causa del incumplimiento del patrono aquí referido”; es decir, entiende esta sentenciadora que lo que se pretende es el pago total de estos conceptos, tomando en consideración para su cálculo que deberá integrarse la incidencia de la parte variable del salario mixto devengado por el trabajador, de los días domingos y feriados., demandando los conceptos de VACACIONES y BONO VACACIONAL NO DISFRUTADOS, correspondiente a los períodos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, por lo que este Juzgado ordena el cálculo de los referidos beneficios sobre la base del último Salario Mixto (base fija y parte variable), mediante un experto contable . Y así se establece. “

UTILIDADES.
De la misma forma, manifiesta el actor que se le adeudan las utilidades, así: correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009

Estableció la parte actora que la base de este concepto eran 120 días al año en el capitulo VIII del libelo (folio 15, y vto de la 1º pieza), para el cálculo de las utilidades que palmariamente permite concluir que pagaba al año 120 días anuales de, lo que y como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 174, y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma y se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

Como quiera que era carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamados, se declaran procedentes tales conceptos. Para cada ejercicio son 120 días, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2006, 2007, 2008, 2009, y 2010) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social).

En tal sentido se tomara en consideración para su cálculo que deberá integrarse la incidencia de la parte variable del salario mixto devengado por el trabajador, de los días domingos y feriados, correspondiente a los períodos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, por lo que este Juzgado ordena el cálculo de los referidos beneficios sobre la base del último Salario Mixto (base fija y parte variable), mediante un experto contable . Y así se establece

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C. A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 112 de Octubre de 20102, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo ( aplicable ratione temporis al caso de autos), aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

en cuanto al concepto de PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, el perito que resulte nombrado procederá a calcular el salario mixto promedio (porción fija y variable) mes por mes, a partir de que se generó el derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir, a partir del tercer mes hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, esto es, 11/10/2010, considerando lo establecido en el capítulo anterior sobre la incidencia que no fue tomada en cuenta para el salario normal, esto es, la incidencia del día domingo y feriado en la parte variable del salario, incidencia que extraerá del promedio mensual respectivo, que refiere el cuadro descriptivo del escrito libelar, luego adicionarle las alícuotas de bono vacacional y utilidad. Y así se decide.-
Luego al tener las cantidades totales, deberá descontar lo recibido por el trabajador y como se ordenó en la motivación de esta sentencia, la cantidad de Bs. 42.760.97.

En cuanto al INTERESES DE MORA en el concepto de Antigüedad, este cálculo se efectuará desde la fecha que se hizo exigible, esto es, la fecha de terminación de la prestación del servicio, 11/10/2010, hasta que la presente fecha quede definitiva y firme, debiéndose excluir los lapsos de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose por ello, receso judicial, huelgas tribunalicias, etc. Debiendo tomar en consideración los índices de precios al consumidor IPC emitidos por el banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas.

En cuanto a la CORRECCION MONETARIA, deberá efectuarse, con respecto al concepto de antigüedad, desde la fecha de terminación de la prestación del servicio 11/10/2010 hasta que la presente sentencia quede definitiva y firme. Y para el cálculos en los conceptos de vacaciones, bono vacacional venidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, e incidencias de los días domingos y feriados en la parte variable del salario mixto, su cálculo se efectuará a partir de que la demandada fue notificada,

VII.-
DISPOSITIVA
Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, incoada por el ciudadano GIBELLINI REZZANO FERNANDO ALBERTO, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 11.095.214, en contra de la Sociedad Mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., plenamente identificada en autos.
SEGUNDO, dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas. Así se decide.
La presente decisión se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales, artículos 5, 6, 10, 11, 72, 135, 151, 158 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Agréguese a los autos el CD enviado por el Departamento de Audiovisuales adscrito a este Circuito Judicial del Trabajo, contentivo de la grabación de la Audiencia de Juicio celebrada en esta causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los siete (07) días del mes de Noviembre de 2013.- 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ CUARTO PROVISORIO DE JUICIO,

ABG. MARVELYS PINTO FUENTES
LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. DANNY VELASQUEZ
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.).
LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. DANNY VELASQUEZ