REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Exp. Nº KP02-R-2012-001353 En fecha 01 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el Oficio Nº 0900-1308, de fecha 08 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara anexo al cual remitió a este Juzgado, el cuaderno separado de medidas, correspondiente a la demanda por cumplimiento de contrato incoada por la ciudadana Reinal Pérez Viloria, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.596, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano LUIGI GIRLANDO CASILBA, titular de la cédula de identidad Nº 5.954.193, contra la sociedad mercantil URBANUS CONSTRUCCIONES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 02 de septiembre de 2005, bajo el Nº 18, tomo 72-A. Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de octubre de 2012 por la ciudadana Reinal Pérez Vitoria, antes identificada, contra el auto de fecha 22 de octubre de 2012, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara mediante la cual se negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. En fecha 06 de noviembre de 2012, se dejó plasmado que el acto de informes se realizará en el décimo (10) día de despacho siguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 20 de noviembre de 2012, los ciudadanos Reinal Pérez Vitoria y Jesús Jiménez Peraza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 71.596 y 6.356, en su orden, actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito de informes por ante este Tribunal Superior. Por auto de fecha 22 de noviembre de 2012, este Tribunal Superior se acogió al lapso de observación a los informes. En fecha 05 de noviembre de 2012, se dejó constancia que no fue presentado escrito de observación a los informes. En el mismo auto, este Tribunal se acogió al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil para el dictado y publicación de sentencia. En fecha 17 de enero de 2013, se difirió el pronunciamiento del fallo Estando en el momento de dictar sentencia, este Tribunal para a considerar lo siguiente: I DE LA DEMANDA Mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto en fecha 24 de abril de 2012, la parte actora alegó lo siguiente: Que en documento privado firmado por su mandante con la empresa Urbanus Construcciones C.A. celebró un contrato de promesa bilateral de compra venta en fecha 24 de octubre de 2005, en el cual la propietaria se obligó a vender al hoy demandante de manera irrevocable tres (03) inmuebles constituidos cada uno por un apartamento en construcción distinguidos de la siguiente manera “Nueve Guión A (Nº 9-A), Diez Guión A (Nº 10-A) y Once Guión A (Nº 11-A)” que se encuentran ubicados en el piso nueve, diez y once, respectivamente del Conjunto Residencial Los Leones Ubicado en la Avenida Los Leones, de Barquisimeto, Parroquia Santa Rosa. Indicó que, vencido el año 2011, sin que se haya cumplido con la entrega de los apartamentos objeto del contrato, surge para su mandante el derecho a solicitar, a su elección, la resolución o la ejecución del convenio conforme lo acordado contractualmente. Que su representando optó por el cumplimiento o ejecución mediante la entrega de los apartamentos y el pago de los daños y perjuicios acordados. Solicitó que la empresa mercantil Urbanus Construcciones C.A. sea condenada a cumplir con las obligaciones contraídas en los diferentes documentos aportados, especialmente el suscrito por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto en fecha 28 de abril de 2011, bajo el Nº 31, tomo 100 y en consecuencia haga la tradición al demandante de los inmuebles ya indicados, una vez concluidos y obtenidos los permisos legales correspondientes, mediante el otorgamiento de los documentos en la Oficina de Registro competente. También, peticionó, que por tratarse de una obligación de hacer la sentencia definitivamente firme produzca los efectos del contrato no cumplido y por ende se ordene su protocolización, se paguen los daños y perjuicios y se paguen las costas y costos del proceso. II DEL AUTO APELADO Por auto de fecha 22 de octubre de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó el auto apelado en los siguientes términos: “Vista la diligencia de fecha 10/10/2012, suscrita por el Abogado en ejercicio Reinal Pérez Viloria, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Luigi Girlando Casilda, mediante el cual solicita nuevamente Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, este Tribunal en virtud de lo solicitado, ratifica el auto de fecha 08/10/2012” III DE LA COMPETENCIA A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, considera quien aquí Juzga hacer mención al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que: “Son deberes y atribuciones de los tribunales superiores, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: …Omissis… B. EN MATERIA CIVIL: 1º Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, así como también en los casos de consulta ordenados por la ley y de los recursos de hecho. …Omissis…”“ (Negrillas de este Juzgado) Adicionalmente, el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil indica que: “Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Negrillas de este Juzgado) Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para el conocimiento del presente asunto como Tribunal de Alzada, por tratarse de un recurso de apelación ejercido contra un auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente asunto. Así se decide. IV FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 20 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte apelante presentó escrito de informes por ante este Tribunal Superior con fundamento en las siguientes razones: Que el Juez de primer grado de jurisdicción decidió en base a generalidades, sin hacer revisión del caso específico sometido a su jurisdicción. Indicó lo siguiente: “Se trata de un caso amparado por la Ley de Estafa Inmobiliaria, donde se le adujo, los artículos 2 y 3 de la Ley penal especial garantizan el derecho de las personas tuteladas de acceder a los proyectos de viviendas, prestando especial interés en los casos de preventa o en proceso de construcción, todo lo cual corre en autos. Esta es una ley de estricto orden público, por tanto aplicable aún de oficio.” Que “Fueron aportados diferentes documentos públicos de donde dimana que el demandado incumplió distintos plazos que les fueron concedidos graciosamente”. Que “La medida solicitada de prohibición de enajenar y gravar es la que menos potencialidad de daño tiene para el sujeto pasivo de la misma, por cuanto no le impide trabajar en forma alguna ni se le sustraen bienes de ningún tipo.” Solicitó “muy respetuosamente se dicte la medida cautelar solicitada, se abra el cuaderno respectivo y se oficie al registrador inmobiliario.” V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de octubre de 2012 por la ciudadana Reinal Pérez Vitoria, antes identificada, contra el auto de fecha 22 de octubre de 2012, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara mediante la cual se negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. La parte apelante indicó que el Juez de primer grado de jurisdicción decidió en base a generalidades, sin hacer revisión del caso específico sometido a su jurisdicción. Agregó: “Se trata de un caso amparado por la Ley de Estafa Inmobiliaria, donde se le adujo, los artículos 2 y 3 de la Ley penal especial garantizan el derecho de las personas tuteladas de acceder a los proyectos de viviendas, prestando especial interés en los casos de preventa o en proceso de construcción, todo lo cual corre en autos. Esta es una ley de estricto orden público, por tanto aplicable aún de oficio.” Enfatizó: “Fueron aportados diferentes documentos públicos de donde dimana que el demandado incumplió distintos plazos que les fueron concedidos graciosamente”. Aseveró: “La medida solicitada de prohibición de enajenar y gravar es la que menos potencialidad de daño tiene para el sujeto pasivo de la misma, por cuanto no le impide trabajar en forma alguna ni se le sustraen bienes de ningún tipo.” Sobre el recurso de apelación incoado se pasa a considerar lo siguiente: Se extrae que, en el caso de autos, la parte actora solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar mediante diligencia de fecha 01 de octubre de 2012 y se oficie al Registrador Inmobiliario respectivo (folio 13). En tal sentido, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Por otra parte el artículo 588 del citado Código establece: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…) 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (…)”” En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de esta Juzgadora de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente. Por imperio del artículo 585 del mencionado Código, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: i.- La presunción del buen derecho. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. ii.- El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele. Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. En el presente caso, corresponde aclarar en primer lugar que la apelación no se encuentra dirigida contra el auto de fecha 8 de octubre de 2012, en el cual originariamente se conoció sobre una medida cautelar solicitada por la parte actora, por lo que de existir disconformidad con los términos en que fue negada la medida la parte actora debía ejercer los recursos pertinentes contra dicho auto. Por su parte, el Juzgado a quo, al momento de analizar la “nueva” solicitud debía verificar si se trataba de nuevos argumentos o consistía en una solicitud temeraria sobre lo ya decidido donde imperaba la cosa juzgada, no obstante, procedió a ratificar el “auto de fecha 08/10/2012”; del cual parece inferirse que procede nuevamente a negar la medida solicitada en los mismos términos, no obstante, ello no fue fundamentado lo cual además va más allá de un mero auto, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, anular el “auto” de fecha 22 de octubre de 2012. Así se decide. Considerando lo anterior, sobre la medida cautelar solicitada en fecha 10 de octubre de 2012, se observa: Las actas procesales anteriormente esgrimidas claramente señalan que posterior a la decisión de fecha 8 de octubre de 2012 del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara que negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, la parte actora solicitó nuevamente una medida cautelar de de prohibición de enajenar y gravar en fecha 10 de octubre de 2012, solicitando igualmente un pronunciamiento de ese Tribunal similar al dictaminado con la solicitud anteriormente interpuesta. Ahora bien, si bien existió una solicitud de medida cautelar la cual fue negada, ello no constituye impedimento para que la parte recurrente pueda en cualquier estado y grado del proceso solicitar nuevamente al Órgano Jurisdiccional que acuerde las medidas cautelares que considere pertinentes, o el Tribunal, a los fines de velar por la tutela efectiva de los derechos del recurrente y de garantizar las resultas del juicio, pueda revisar de oficio la petición cautelar solicitada, por lo que en el presente caso se solicitó una vez más una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar la cual fue conocida por el Juzgado en su oportunidad, correspondiendo al Tribunal verificar si existen alegatos sobre nuevos hechos o elementos probatorios que ameriten otorgar la medida. Ahora bien, de la revisión de la medida cautelar presentada en fecha 10 de octubre de 2012, se extrae que fue realizada exactamente en los mismos términos que la presentada en fecha 1 de octubre de 2012 y decidida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 8 de octubre de 2012, la cual no fue apelada, lo que hace entender que existe cosa juzgada. Adicional a ello, a los efectos de verificar si existen nuevos elementos probatorios, de la revisión de los autos se observa que en cuanto a las pruebas aportadas sólo se encuentra el documento inscrito por ante el Registro Público del Primer Circuito del Estado Lara bajo el Nº 29, tomo 5, de fecha 25 de octubre de 2005, mediante el cual la ciudadano Olga Luisa Cordero Dorta, titular de la cédula de identidad Nº 2.187.654, actuando en su condición de Presidente de la empresa mercantil Cordero Agreda & Cía C.A. dio en venta a la sociedad mercantil Constructora El Parque C.A. una parcela de terreno determinada como Lote Nº 3, ubicado en el sector Este, avenida República entre avenida los Leones y calle A-2, sin nombre, de la Parroquia Santa Rosa del Municipio Iribarren del Estado Lara. No obstante, se observa que dicho documento no constituye el documento privado fundamental de la presente acción mediante el cual se habría celebrado un “contrato de promesa bilateral de compra venta”, donde la empresa Urbanus Construcciones C.A. se habría obligado a vender al demandante los tres inmuebles a los que se hace referencia en el libelo de demanda. En este orden de ideas, debe este Tribunal señalar que la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte apelante, a saber, la ciudadana Reinal Pérez Vitoria, quien actúa en su condición de apoderada judicial del ciudadano Luigi Girlando Casidba, antes identificados, no cumplió con los requisitos exigidos para su decreto, por lo que dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima este Juzgado que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada en los mismos términos expuestos en el escrito de fecha 1º de octubre de 2012, y sin nuevos elementos probatorios, por lo que se ve forzado a negar la misma. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de octubre de 2012 por la ciudadana Reinal Pérez Vitoria, quien actúa en su condición de apoderada judicial del ciudadano LUIGI GIRLANDO CASIDBA, antes identificados, contra el auto de fecha 22 de octubre de 2012, dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA mediante la cual se negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. TERCERO: Se ANULA el auto dictado el 22 de octubre de 2012 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, a través del cual se negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. CUARTO: Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de de prohibición de enajenar y gravar. QUINTO: Remítase oportunamente el presente asunto al Juez a quo. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 12:30 p.m. D1.- La Secretaria, L.S. La Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 12:30 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013) Años 203° y 154°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.