TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 30 de Mayo de 2013 Años: 202º y 154º

ASUNTO: KP01-R-2013-000074
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2013-000184

PONENTE: ABG. CESAR FELIPE REYES ROJAS

Partes:

Recurrente: Abogada Lorelvis Coromoto Balbas Valbuena en su carácter de Defensora Pública del ciudadano JOSE DE JESUS PEREZ.

Fiscalía: Fiscal 3º del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Febrero de 2013 y fundamentada en fecha 13 de Febrero de 2013, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE DE JESUS PEREZ, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada Lorelvis Coromoto Balbas Valbuena en su carácter de Defensora Pública del ciudadano JOSE DE JESUS PEREZ, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Febrero de 2013 y fundamentada en fecha 13 de Febrero de 2013, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE DE JESUS PEREZ, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 03 de Abril de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Cesar Felipe Reyes Rojas, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 20 de Mayo del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-S-2013-000184, interviene la Abogada Lorelvis Coromoto Balbas Valbuena en su carácter de Defensora Pública del ciudadano JOSE DE JESUS PEREZ, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimada para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió , que a partir del día 14/02/2013 día hábil siguiente al vencimiento del lapso establecido por el Tribunal para la publicación de la Decisión de fecha 13/02/2013, hasta el 18/02/2013 trascurrieron tres (3) días hábiles, el plazo de apelación de Autos fijado en la Sentencia Nº 1268 de fecha 12 de Agosto del año 2012 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán de la Sala Constitucional, venció el día 18/02/2013. Así mismo se deja constancia que el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del Lorelvis Coromoto Balbas Valbuena fue presentado en fecha 13/02/2013. Se deja constancia que no se tomó en cuenta sábado y domingo por ser fin de Semana; y que la presente se remite en esta fecha por cuanto no constaban las resultas de emplazamiento. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 156 del Código Orgánico procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que a partir del día 28/02/2013 día hábil siguiente al emplazamiento de la víctima y el Fiscal del Ministerio Publico, hasta el día 04/03/2013, trascurrieron tres (3) días hábiles, y que el lapso que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día 04/03/2013. No se tomó en cuenta sábado y domingo por ser fin de Semana. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Violencia contra la mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

… (Omisis)…

III. DE LOS FUNDAMENTOS DE FONDO DEL RECURSO
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 44.1:
… (Omisis)…
Dicha garantía constitucional se encuentra desarrollada a su vez en el proceso penal venezolano, en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal en la forma siguiente:
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia N° 1079, de fecha 19/05/2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente:
… (omisis )…
Por lo que si bien es cierto, existe un hecho unible que merece pena privativa de libertad no es menos cierto que los supuestos 02 y 03 no se encuentran debidamente acreditados por cuanto no consta en autos elementos suficientes que confieran la certeza procesal respecto a la “presunta responsabilidad” de mi defendido en los hechos objeto de investigación, pues el diagnóstico del ambulatorio no aporta un diagnostico que permita desvirtuar la presunción de inocencia de la cual goza mi defendido desde el momento en que fue aprehendido; aunado a ello no se observan resultas de las experticias psicológicas realizadas a la víctima que aporten de manera cierta indicadores sobre la materialización del tipo penal precalificado.
En cuanto a la circunstancia del peligro de fuga y obstaculización de la investigación, debe ponderarse al respecto “Periculim Impunitas” o “Riesgo de Impunidad”, esto es, la valoración de todas las circunstancias propias de cada caso de manera particular, para estimar fundadamente la posibilidad de que exista o no una conducta, atribuible el encausado, que esté dirigida a lograr la impunidad del delito, bien sea por interferir con la obtención de los medios de pruebas o bien porque se sustraiga del proceso y su ausencia impida su enjuiciamiento. Siendo que en el casa particular lo que existe es interés en cooperar con el sistema de justicia a los fines de esclarecer los hechos objeto de investigación.
Ahora bien; el tribunal Aquo no consideró que el artículo 236 del COPP establece que los supuestos que en él se indican deben concurrir los tres simultáneamente, como ha sido reiterado por nuestro máximo tribunal para que sea procedente decretar las medidas cautelares privativas de libertad.
No consideró el tribunal de la recurrida, que en el presente asunto no están cubiertos todos los supuestos del referido artículo específicamente los relacionados con el numeral 2° relativo a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de los hechos investigados, cuando solo existe la declaración de la víctima y de un testigo referencial (Coca Eustaquia Maria) quien se basa solo en lo narrado por la presunta víctima, lo cual no resulta suficiente para determinar la responsabilidad de mi defendido quien además se encuentra amparado bajo el principio constitucional de la presunción de inocencia, así mismo el supuesto del ordinal 3° relativo a la obstaculización de la verdad y el peligro por el solo hecho de que el delito imputado merezca pena privativa de libertad, al contrario mi representado tiene familia en Venezuela y trabaja como comerciante para proveer de alimentos a su núcleo familiar.

Por las razones anteriormente expuestas resulta violatoria al principio de la proporcionalidad la decisión judicial apelada, ya que no estaban dados los supuestos legales para imponer a mi representado de una medida menos gravosa.
IV. PETITORIO
Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, esta Defensa Pública en ejercicio de los derechos que le asisten al ciudadano JOSE DE JESUS PERES , solicita se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia se RECOQUE la decisión dictada el 08-02-13, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, audiencia y medidas N° 01 de este Circuito Judicial Penal con competencia en violencia contra la Mujer, y en su lugar se acuerde una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad contenidas en el artículo 242 del COPP, con lo cual se materializaría efectivamente la garantía del Juzgamiento en libertad…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Febrero de 2013 y fundamentada en fecha 13 de Febrero de 2013, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE DE JESUS PEREZ, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal, en los siguientes términos:

“…AUTO DE FUNDAMENTACIÓN DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO - FLAGRANCIA ARTÍCULO 93 LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA
Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por el Fiscal Décimo Sexta del Estado Lara, abogada Natalininoska Amaro, en virtud de la aprehensión del ciudadano JOSE DE JESUS PEREZ, titular de la Cedula de Identidad Nº 15.884.227, venezolano, nacido en Barquisimeto, edo. Lara, en fecha 10-01-72, grado de instrucción 3º, de 41 años de edad, hijo de Maria Pérez y Julio Escalona, oficio: buhonero, residenciado en la el Portachuelo, Via Principal Carorita, casa S/N a media cuadra de la Bodega de Nancy. teléfono: NO TIENE (el mismo al ser revisado por el juris 200 se evidencia que el mismo tiene una causa por el tribunal de Control Nº 7 signada con el alfanumérico KP01-P-200-002194 en el cual presenta una orden de captura), calificó los hechos bajo el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal. en agravio de la ciudadana ADOLESCENTE CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE (LOPNNA). En la Audiencia la Fiscal representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1. Se decrete la Aprehensión en Flagrancia. 2. Se acuerde el procedimiento especial conforme a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 3. Solicitó se decrete la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. 4. se imponga la Medida de Protección y Seguridad establecidas en el art. 87 ordinal 6º de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN
La fiscal representante del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano: JOSE DE JESUS PEREZ, ya identificado, los hechos siguientes: El día 05 de Febrero la ciudadana Cova Eustaquia Marí abordó un vehículo policial que se encontraba en labores de patrullaje indicandoles que labora como vendedora informal y que la adolescente que trabaja con el cuya identidad es omitida de conformidad con el Art. 65 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescente le había contado que presuntamente había sido víctima de actos lascivos por parte del ciudadano Jose de Jesús ^´erez quien también labora en esa dirección como comerciante informal y es su progeniotor…..según información de la adolescente quien tambien se encontraba en el sitiop, dichos hechos han venido ocurriendo una añoi atrás aproximadamente y la última vez que sucedió fue el día 04/02/2013 a eso de las tres de la madrugada cuando su madre y hermana mayor se despertaron y se dedicaron a realizar la comida para la venta, en la parte de afuera de la vivienda, que el ciudadano Jose Pérez bajo amenazas haló a la adolescente hasta la cama y una vez allí se le montó encima sacando su pene y comenzó a moverse sobre la adolescente; motivo por el cual los funcionarios actuantes le dieron la voz de alto al ciudadano José de Jesús Pérez y procedieron a practicar la aprehensión del mismo.

DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y DEFENSA
Este Tribunal luego de haber oído la exposición de la Fiscal representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 a realizar advertencia preliminar al IMPUTADO y éste encontrándose provisto de todas las garantías procésales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asistido por el DEFENSORA PUBLICA, Abogada LORELVIS BALBAS, libre de toda coacción y apremio expone: “No voy a declarar”.

PUNTO PREVIO
Seguidamente se le concede la palabra a la defensa Pública quien expuso: solicito la nulidad de las actuaciones por cuanto en el acta policial donde se refleja el modo y condiciones de aprehensión se evidencia que la aprehensión fue realizada en fecha 05-02-13 y han transcurrido mas de 48 horas y siendo que la ley especial establece que la Fiscalía deberá presentarlo dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión y la audiencia ha debido realizarse dentro de las mismas 48 horas y la detención de mi defendido de alguna manera excede de ese termino, es todo. En virtud del punto previo planteado por la defensa se le concedió la palabra a la fiscal del Ministerio Público quien expuso: la ley establece un lapso de 48 horas por parte de la Fiscalía y fue presentada la flagrancia dentro de dicho lapso el día de ayer 07-02-13 y ha sido ratificado por la jurisprudencia que una vez que la Fiscalía presente las actuaciones el tribunal fijara la audiencia dentro de 48 horas, Es todo. Este tribunal en nombre de la republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley pasa a decidir el punto previo y lo hace en los siguientes términos: Se observa que la aprehensión fue realizada en fecha 05-02-13 aproximadamente a las 11.45 am y se evidencia que el presente asunto fue recibido ante este tribunal el día 07-02-13 cubriéndose el lapso de 48 horas que tiene el Ministerio Publico según lo establece el art. 93 de la Ley especial, asimismo en virtud de que la ley especial no establece el lapso para que el tribunal fije la audiencia por remisión expresa del art. 64 ejusdem se remite al COPP el cual establece que el tribunal tendrá 48 horas siguientes a que fuera presentado el procedimiento a los fines de realizar la audiencia de presentación de imputado por lo que se declara sin lugar la nulidad que fuera invocada por la defensa.
Si bien es cierto que la Ley especial no refiere el lapso para que el tribunal decida sobre la solicitud Fiscal por remisión expresa del Art. 64 de la Ley Especial debe considerarse lo establecido en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal que entre otras cosas señala:
“El Juez de Control decidirá sobre la solicitud Fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que se ha puesto el aprehendido a su disposición.”
En el caso que nos ocupa el aprehendido fue puesto a disposición del Tribunal en fecha 07 de Febrero y la audiencia es fijada para el día de 08 de Febrero a las 8:30 a.m., encontrándose así el Tribunal dentro del lapso establecido en la norma de cuarenta y ocho (48) horas para escuchar al aprehendido y decidir sobre la solicitud Fiscal Y ASI SE DECIDE.-

ALEGATOS DE LA DEFENSA
Se le concedió la palabra a la defensa quien expuso: “en base al principio de presunción de inocencia me opongo a la solicitud de privación judicial de libertad, además que no son concurrentes los requisitos establecidos en los art. 236, 237 y 238 del COPP y pido se considere una medida cautelar menos gravosa como es la de presentación periódica ante el tribunal y se imponga las medidas de seguridad y protección establecidas en el art. 87 ordinales 5 y 6 de la Ley especial, igualmente me opongo a la precalificación fiscal ya que no se encuentra ningún informe que realmente acredite los hechos. Solicito copias simples del acta. Es todo.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
PRECALIFICACIÓN JURÍDICA
La fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados bajo los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal, en agravio de la ciudadana ADOLESCENTE CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE (LOPNNA), lo cual estima este Juzgador tomando en consideración el acta policial de aprehensión que riela en el folio cinco (05) donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado, el acta de denuncia que riela al folio seis (06) de las actas procesales, en la cual la víctima adolescente describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del proceso; el acta de entrevista que riela al folio siete (07) de las actas procesales; lo cual hace estimar a quien decide que los hechos denunciados encuadran en el tipo penal precalificado. Y ASI SE DECIDE.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES:

El artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha ido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delitos de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:
1.- El que se está cometiendo.
2.- El que se acaba de cometer:
a.- Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o a la autoridad que tenga conocimiento.
b.- En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.
3.- Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por un(a) particular o por el clamor público.
4.- Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.
5.- El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplía de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios.
Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.
Se entiende que el delito flagrante se verifica, según lo señalado por el autor Jesús Eduardo Cabrera Romero en su obra “El delito flagrante como un estado probatorio”, lo siguiente: “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…”. Y el mismo autor señala que la detención in fraganti, está referida a: “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar done se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…”.
En ese sentido, un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es el e la flagrancia, el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el artículo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor-víctima; habitualidad-reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible, a través del procedimiento por flagrancia contenido en el artículo 93 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable.
A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, como las actas de los funcionarios actuantes del cuerpo de policía del Estado Lara, que rielan en el asunto las cuales se dan por reproducidas, precalificando el hecho de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal. En tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 01 observa que conforme a lo establecido en la Carta Magna, y el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que en el caso in comento están dados los supuestos de flagrancia. ASI SE DECIDE.-
Al respecto existe un importante pronunciamiento relacionado con la flagrancia, contenido en la sentencia 272 de fecha 15 de febrero del año 2007 dictada por la Sala Constitucional según la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. Por cuanto considera la Sala que tomado en cuenta las características de los delitos de género, debe reformularse el concepto de flagrancia tradicional con el objeto de que las mujeres victimas no queden desprovistas de la protección oportuna y debida. Expresa la Sala Constitucional:
“…vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar”.
Igualmente, se señala:
“…el fin constitucional (la protección de las mujeres victimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado en forma efectiva, en los inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti, pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el Juez o Jueza la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección”.

En el mismo sentido, la Sala establece que no es necesario para determinar la flagrancia, en estos casos, requerir un testigo adicional que complemente el dicho de la mujer victima, pues su declaración puede ser corroborada mediante otros elementos. A este respecto, expresa lo siguiente:
“…para corroborar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar el autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer victima como el agresor. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin que la medida de protección a favor de la mujer victima no pierda eficacia.”
La Sala Constitucional al concluir su decisión, expresa que:
“…la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacer deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer victima”.

Resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.
Por otra parte esta Juzgadora no puede dejar de atender el hecho de que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la concreción de la Convención Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994, sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, ya que se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes.
En el caso que nos ocupa el imputado fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Policía del Estado Lara, luego de la denuncia formulada por la víctima dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a que ocurrieran los hechos, procediendo los funcionarios de dicho cuerpo a practicar la aprehensión del imputado dentro de las doce (12) horas siguientes a la denuncia, por lo que estima quien decide que el imputado fue aprehendido a poco tiempo de haber cometido el hecho, con lo cual se verificó una aprehensión en flagrancia.
En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el hecho, configurándose el delito flagrante de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal., verificándose la existencia de evidencias suficientes y testimonios creíbles que le permitieron a los funcionarios actuantes determinar la ocurrencia del hecho y recabar elementos que relacionan al mismo con el imputado de autos, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue presentado por la Representación del Ministerio Público y titular de la acción penal en audiencia oral, es por lo que este Tribunal considera que la calificación de Flagrancia es la ajustada a derecho y encuadra dentro de los supuestos fácticos del caso in comento y ASÌ SE DECIDE.

PROCEDIMIENTO ESPECIAL CONFORME A LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA:
Se acuerda el Procedimiento Ordinario especial de conformidad con lo establecido en los artículos 79 parágrafo primero de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Es importante señalar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por mandato constitucional atiende a las necesidades de celeridad y no impunidad, por lo que establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal o Fiscala del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. Así se decide

MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal:
En el presente asunto nos encontramos ante la comisión del hecho punible que merecen pena privativa de libertad, como lo representa el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal.en agravio de la ciudadana ADOLESCENTE CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE (LOPNNA), cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objeto del presente proceso, tomando en consideración el acta policial de aprehensión que riela en el folio cinco (05) donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado, el acta de denuncia que riela al folio seis (06) de las actas procesales, en la cual la víctima adolescente describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del proceso; el acta de entrevista que riela al folio siete (07) de las actas procesales; estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”.
Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado y siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, así como también existe una presunción “juris et de jure” de peligro de fuga, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero de la citada norma adjetiva.
Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado es el padre biológico de la víctima, por lo que puede influir en la mismas y los testigos para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente el decreto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de JOSE DE JESUS PEREZ, ya identificado, por la presunta comisión de olos delitos de bajo los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal, en agravio de la ciudadana ADOLESCENTE CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE (LOPNNA), ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de Yaracuy. Y ASI SE DECIDE.
MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD DECRETADAS,

Siendo esta una jurisdicción especializada que tiene la finalidad suprema de la protección de las Mujeres Victimas de Violencia este Tribunal DICTA las Medidas de Seguridad y Protección contenidas en el artículo 87 ordinales 5º, 6º de la Ley correspondiendo al Juez de Control, Medidas y Audiencias analizar la procedencia de tales Medidas de Protección y de Seguridad, así como la Medida Cautelar solicitadas por el Ministerio Público con fundamento en los términos siguientes:
En todo proceso cualquiera sea su naturaleza existe como componente esencial a la tutela judicial efectiva el derecho a solicitar medidas cautelares tendientes a impedir que la necesidad de un juicio previo y debido proceso sacrifique la realización de la justicia, haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia de fondo.
En materia procesal penal estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas.
Nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, y asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas.
En el caso particular de las medidas cautelares consagradas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la finalidad no sólo tiende a garantizar las resultas del proceso, sino que además tienden a proteger como finalidad esencial la integridad física y psíquica de las mujeres víctimas de violencia, por ello si bien el legislador indica que se deben preferir las medidas contenidas en la nueva Ley Orgánica, no es menos cierto que dispone que no por ello dejaran de aplicarse las medidas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Atendiendo a un análisis de las medidas cautelares contenidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, las mismas se encuentran referidas en su mayoría al resguardo de la integridad física de la mujer agraviada, y en el mismo sentido apuntan las Medidas de Protección y Seguridad, por lo que en caso de querer dictar unas Medidas Cautelares a los fines de garantizar expresamente las resultas del proceso, especialmente la vinculación del imputado con el proceso, es necesario acudir a las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, salvo la de prohibición de salida de país que si se encuentra contenida en el artículo 92.2 de la Ley Orgánica Especial.
Este Tribunal decreta la Medida de Protección y de Seguridad de obligatorio cumplimiento por parte del Imputado el de los numerales 6º contenidos en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia consistente en:
Ordinal 6º: “Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia”.

DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia de Género, de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente: PRIMERO: En relación a la calificación de flagrancia este Juzgador ha verificado que JOSE DE JESUS PEREZ, ya identificado, fue aprehendido bajo las circunstancia establecidas por el artículo
93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, acogiendo el Tribunal la precalificación fiscal de bajo el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal, en agravio de la ciudadana ADOLESCENTE CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE (LOPNNA). SEGUNDO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 numeral 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, de JOSE DE JESUS PEREZ, ya identificado, ordenando su reclusión en el Internado Judicial de Yaracuy., TERCERO: Se DICTA las Medidas de Seguridad y Protección del numeral 6º del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia; consistente en la prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso por si o por terceras personas. CUARTO: Se acuerda continuar con el procedimiento especial conforme al artículo 79 en su parágrafo primero de la Ley Orgánica para el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. QUINTO: Se acuerda oficiar al tribunal de Control Nº 7 en la causa KP01-P-2000-002194 a los fines de informarle de lo decidido en la presente audiencia y ponerlo a la orden de ese tribunal. Líbrese Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Líbrense las comunicaciones correspondientes. Regístrese y Publíquese. Cúmplase…”.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Febrero de 2013 y fundamentada en fecha 13 de Febrero de 2013, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE DE JESUS PEREZ, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal.

Denuncia la recurrente que si bien es cierto, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad no es menos cierto que los supuestos 02 y 03 no se encuentran debidamente acreditados por cuanto no consta en autos elementos suficientes que confieran la certeza procesal respecto a la “presunta responsabilidad” de su defendido en los hechos objeto de investigación, pues el diagnóstico del ambulatorio no aporta un diagnostico que permita desvirtuar la presunción de inocencia de la cual goza su defendido desde el momento en que fue aprehendido; aunado a ello no se observan resultas de las experticias psicológicas realizadas a la víctima que aporten de manera cierta indicadores sobre la materialización del tipo penal precalificado, del mismo modo considera la defensa que no consideró el tribunal de la recurrida, que en el presente asunto no están cubiertos todos los supuestos del referido artículo específicamente los relacionados con el numeral 2° relativo a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de los hechos investigados, cuando solo existe la declaración de la víctima y de un testigo referencial (Coca Eustaquia Maria) quien se basa solo en lo narrado por la presunta víctima, lo cual no resulta suficiente para determinar la responsabilidad de su defendido quien además se encuentra amparado bajo el principio constitucional de la presunción de inocencia, así mismo el supuesto del ordinal 3° relativo a la obstaculización de la verdad y el peligro por el solo hecho de que el delito imputado merezca pena privativa de libertad, al contrario su representado tiene familia en Venezuela y trabaja como comerciante para proveer de alimentos a su núcleo familiar.

Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que la Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

“…En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal:

En el presente asunto nos encontramos ante la comisión del hecho punible que merecen pena privativa de libertad, como lo representa el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal.en agravio de la ciudadana ADOLESCENTE CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE (LOPNNA), cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objeto del presente proceso, tomando en consideración el acta policial de aprehensión que riela en el folio cinco (05) donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado, el acta de denuncia que riela al folio seis (06) de las actas procesales, en la cual la víctima adolescente describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del proceso; el acta de entrevista que riela al folio siete (07) de las actas procesales; estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”.

Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado y siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, así como también existe una presunción “juris et de jure” de peligro de fuga, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero de la citada norma adjetiva.

Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado es el padre biológico de la víctima, por lo que puede influir en la mismas y los testigos para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente el decreto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de JOSE DE JESUS PEREZ, ya identificado, por la presunta comisión de olos delitos de bajo los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal, en agravio de la ciudadana ADOLESCENTE CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE (LOPNNA), ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de Yaracuy. Y ASI SE DECIDE…”

De lo anterior se desprende en el caso de estudio, la Juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal.

Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada Lorelvis Coromoto Balbas Valbuena en su carácter de Defensora Pública del ciudadano JOSE DE JESUS PEREZ, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Febrero de 2013 y fundamentada en fecha 13 de Febrero de 2013, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE DE JESUS PEREZ, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el art. 99 del Código Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 30 días del mes de Mayo del año Dos Mil Trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Cesar Felipe Reyes Rojas
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval

La Secretaria

Abg. María Alejandra Rodríguez

ASUNTO: KP01-R-2013-000074
CFRR/Angie