TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 10 de Mayo de 2013 Años: 202º y 154º

ASUNTO: KP01-R-2013-000128
ASUNTO PRINCIPAL: KP11-P-2013-000225

PONENTE: ABG. CESAR FELIPE REYES ROJAS

Partes:

Recurrente: Abogados ANDRIS VIVAS, ENGELBERTH SIERRA Y JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano ANTONY JESUS OROPEZA MORILLO.

Fiscalía: Fiscal 8º del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Extensión Carora).

Delito: EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Febrero de 2013 y fundamentada en fecha 14 de Febrero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Extensión Carora), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANTONY JESUS OROPEZA MORILLO, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y declaro Sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el Abg. Engelberth Sierra.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por los Profesionales del Derecho Abogados ANDRIS VIVAS, ENGELBERTH SIERRA Y JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano ANTONY JESUS OROPEZA MORILLO, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Febrero de 2013 y fundamentada en fecha 14 de Febrero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Extensión Carora), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANTONY JESUS OROPEZA MORILLO, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y declaro Sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el Abg. Engelberth Sierra.

Recibidas las actuaciones en fecha 22 de Marzo de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Cesar Felipe Reyes Rojas, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 01 de Abril del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP11-P-2013-000225 intervienen las Abogados ANDRIS VIVAS, ENGELBERTH SIERRA Y JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano ANTONY JESUS OROPEZA MORILLO, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentran legitimados para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió a partir del día 19/02/2013, día hábil siguiente a la notificación del Abogado Engelberth Sierra, quien se encuentra ejerciendo la Defensa Privada del Imputado Anthony Jesús Oropeza Morillo conjuntamente con los Abogados Andriz Vivas y Jose Gregorio Martínez, de la decisión dictada en fecha 08 de Febrero de 2013 y publicada en fecha 14 de Febrero de 2013, hasta el 25.02.13, trascurrieron cinco (5) días hábiles, y que el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día 25.02.13. Así mismo se deja constancia que el recurso de apelación interpuesto en fecha 25-02-2013. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 172 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que a partir del día 04.03.13, día hábil siguiente al emplazamiento del Ministerio Publico, hasta el día 11.03.13, trascurrieron tres (3) días hábiles, y que el lapso al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día 03.03.13, sin que las partes hicieren uso de la facultad que les confiere el mencionado artículo. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 172 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Extensión Carora), se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…
… (Omisis)…

CAPITULO I
PUNTO PREVIO

En fecha 08 de Febrero de 2013 se realizó la audiencia oral de Calificación de Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue fundamentada en fecha 14 de febrero del 2013, es el caso que el ciudadano Juez de Control entre otras decretó:

… (Omisis)…

Ahora bien, a razón de la decisión tomada por el Juez de Control sobre la licitud de la entrega controlada o vigilada señalada en el de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, tomando en cuenta lo establecido en la norma procesal respectiva se deviene que la prueba goza de una nulidad absoluta, por no reunir los requisitos establecidos para el procedimiento que se debe seguir en el caso de una entrega vigilada y controlada, además de los requisitos sine qua non que establece el legislador para determinar la legalidad y la licitud de dicha entrega vigilada, viene dicho procedimiento a corromper gravemente el ordenamiento jurídico establecido y causándole un daño irreparable a nuestro patrocinado quien es un muchacho que padece de una cardiopatía congénita de gravedad moderada, es trabajador y socialmente respetado en su comunidad.

Igualmente lo más importante es establecer que cuando el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

El procedimiento de aprehensión en flagrancia no constituye un elemento que puede justificar la inobservancia de los establecido en el Ley Contra la Delincuencia Organizada haciendo de esta manera que la entrega controlada o vigilada que se realizó en el procedimiento que nos ocupa está totalmente viciada y sin posibilidad de subsanación. Por cuanto desde el momento de la denuncia hasta que se efectuó dicho procedimiento transcurrió un tiempo prudente para que los funcionarios actuantes en el procedimiento solicitaran la autorización al Ministerio Publico y para que este por su parte de una manera expedita solicitara la autorización del tribunal de control tal y como lo exige la normativa vigente. De esta manera violando el principio de licitud de la prueba establecido en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Ahora bien ciudadanos Magistrados contrariamente como groseramente yerra el ciudadano Juez de Control violentando flagrantemente lo establecido en el Principio “IURIS NOVIS CURIA”, que no es otro que “EL JUEZ CONOCE DEL DERECHO” al confundir el Espíritu y propósito de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en su artículos 32, en donde el citado articulo, alude a remesas ilícitas de bienes, situación de hecho ésta que no puede ser subsumida dentro del caso que nos ocupa, ya que, el procedimiento de simulación de pago, por causa de extorsión, analógicamente llamada “entrega vigilada o controlada” en el presente caso, fue de moneda nacional de libre y legal circulación dentro del territorio nacional y no de algún tipo de remesas ilícitas de bienes como lo establece la norma jurídica transcrita, no obstante a ello, es menester resaltar que, la conducta descrita por el ciudadano Fiscal y corroborada por el Juez de Control a pesar de que no fue desplegada por nuestro patrocinado de autos, no puede ser encuadrada dentro de algún tipo penal de los establecidos en al Ley Contra la Delincuencia Organizada, pues dicha conducta antijurídica escapa del ámbito de aplicación de la preludida normativa, según se observa del contenido de los artículos 1 y 2 eiusdem, lo preconizado por las normas up-supra en concordancia con el articulo 32 ejsudem, no es otra que dicho instrumento normativo se encuentra limitado en su objeto y ámbito de aplicación a delitos establecidos por la misma ley, no encontrándonos en presencia de alguno de ellos, en el presente caso, situación ésta que desde el acto de presentación de alguno de ellos, en el presente caso, situación ésta que desde el acto de presentación de imputados por flagrancia, por no habérsele imputado a nuestros patrocinados, ningún tipo delictual allí señalado, como sería en el caso negado en de Asociación ni cualquier otro previsto en la ley objeto del presente análisis, sino por el contrario, sólo el delito de Extorsión, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

Ahora bien ciudadanos Magistrados, el Juez de Control, violando flagrantemente su obligación de ser el garante del bloque de la legalidad, insistentemente incurre de manera contumaz en obviar el principio de NULLUS CRIMEN POENA SINE LEGE, al señalar en su fundamentación tal aberración sin haberse constituido en garante de dicho principio y dejar ver de esta manera la legalidad del procedimiento en el cual se simuló el pago de una cantidad de dinero por concepto de la extorsión perpetrada por los hoy privados de libertad, apoyando el procedimiento en su legalidad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 y último aparte del Artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

Es por lo que ante tal aberración, solicitamos se declare, una causa de nulidad absoluta de todas las actuaciones y pronunciamientos realizadas por éste Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Carora), por no haberse constatado la violación el debido proceso a nuestro patrocinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así solicitamos sea declarado.

INTERPOSICION DEL RECURSO
DE APELACION DE AUTOS

Encontrándonos dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse dictado y publicado la Fundamentación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en fecha 14 de febrero del 2013, interponemos Recurso de Apelación de Auto contra la decisión de fecha 08 de febrero del 2013 dictada por la Juez de Control Carlos Pórteles, Extensión Carora, de éste Circuito Judicial en la que acordó:

… (Omisis)…
Recurso de apelación que interponemos, bajo los siguientes argumentos:

CAPITULO II
NARRACION DE LOS HECHOS
QUE ORIGINARON EL AUTO APELADO

En fecha 08 de Febrero del presente año, se realizó la Audiencia Oral de Conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal (Carora), acto este en el cual la Fiscalía Octavo del Ministerio Publico del Estado Lara; formulo Imputación en contra de los ciudadanos anteriormente mencionados por la presunta comisión y participación de l os delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor y pidió se les impusiera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse los mismos en libertad y existir peligro de fuga y de obstaculización, por su parte la Defensa Privada manifestó su oposición a que se decretara la medida de privación de libertad pedida por el Ministerio Publico, alegando entre otras cosas que:

… (Omisis)…

En lo referente a la medida de privación judicial preventiva de libertad expreso lo siguiente:

… (Omisis)…

CAPITULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO EN RELACION A LA
MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Sobre la base de lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; apelamos de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud de lo siguiente:

Como se expreso supra el día 08 de febrero del 2013, se realizo la Audiencia Oral de Conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acto este en el cual la Fiscalía Octava, del Ministerio Publico del Estado Lara; formulo imputación en contra de los ciudadanos anteriormente mencionados por la presunta comisión y participación de los delitos EXTORSION previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor. (precalificación fiscal), en primer lugar solicito se declare con lugar la aprehensión en flagrancia de acuerdo a lo establecido en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicitó que la presente causa se siga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Igualmente pidió para los ciudadanos aprehendidos MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente de fecha 01 de enero de 2013. Solicito se acuerde el Acto de Reconocimiento en Rueda donde el reconocedor sea el ciudadano JORGE LUIS MARTINEZ, a los fines señale si los dos o uno son participes del Delito de Robo; por otra parte en relación con el ciudadano JAVIER ABRAHAN MARCANO RAMIREZ, una vez realizado el reconocimiento, sea puesto al Tribunal de control Séptimo del Estado Aragua según oficio 1663, de fecha 30-10-2008, salvo que se constate que no está vigente la respectiva orden de aprehensión.

En la oportunidad de fundamentar su decisión, el tribunal lo hizo en fecha 04 de Febrero del 2013 expresando que:

… (Omisis)…

FUNDAMENTACION DOCTRINARIA

En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho decretar por este Administrador de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y EL PERICULUM IN MORA”, el primero de estos Principios (fomus Bonis Iuris) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que el imputado haya participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia.
SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTUE LA PRESUNCION DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia.

Analizando la decisión o los fundamentos en que se basó el juzgador para decretar la medida en referencia, considera la defensa que se tomó de forma muy sutil la presencia de los elementos del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juez debió circunscribir su decisión a lo establecido en los artículos 236 en plena concordancia con el artículo 237 y/o 238 del precitado Código y en caso de estimar que efectivamente existía peligro de fuga y/o obstaculización debió fundamentar su decisión cumpliendo con los requisitos previstos expresamente en el articulo 240 ejusdem, (subrayado nuestro) ya que si una decisión cumple con todos estos requisitos se reafirma del espíritu garantista propio de un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que regula el proceso penal venezolano y, que esta perfectamente señalado en los artículos 2 y 44 de nuestro texto constitucional, lo que no se demuestra ni se cumple en el presente asunto.

Esto en atención a que estableció dentro los parámetros tomados en consideración para su decisión, en lo atinente a la existencia de un pronóstico de condena para los acusados, en razón de los elementos de convicción para estimar que nuestros representados son autores o participes de los delitos por los que fueron acusados, al que hace referencia el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se observa que no señalo la Juez A Quo cuales son esos elementos, si no que hizo referencia de forma genérica a los mismos sin especificar de que forma esos elementos mencionados de forma genérica comprometían su responsabilidad penal, no indico en su decisión ni uno solo de esos elementos indiciarios que comprometían la responsabilidad penal de nuestro defendido.

En este mismo orden de ideas, en relación al numeral 3 del artículo y Código en comentario, la Juez de Control al tomar consideración, para determinar el peligro de fuga: la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponérsele a los acusados, ante este razonamiento considera la defensa que a sus patrocinados, se le esta anticipando la imposición de la pena como en el derogado sistema inquisitivo, donde a los procesados aun encontrándose amparados por la presunción de inocencia, al decretársele su detención judicial se le estaba anticipando la ejecución de la pena, de un delito por el que no se había dictado sentencia condenatoria.

Nada dijo el juzgador con relación a los alegatos de la defensa en lo atinente al peligro de fuga y de obstaculización de la investigación y a la disposición de someterse al proceso evidenciada por los acusados, obviando la garantía de presunción de inocencia, consagrada en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, tratados y pactos internacionales, que ampara a nuestros defendidos, presunción que no ha sido desvirtuada por el Ministerio Publico.

En relación con la presunción de inocencia se traen a colación:

La sentencia Nº 293 de fecha 24-08-04 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, caso Simón José Arrieta Quintero en la que ha señalado:
… (Omisis)…

Se alego por parte de la defensa con la finalidad de que no se decretara la medida solicitada por el Ministerio Publico la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 814 Expediente 04-3028, de fecha 5-5-05 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero caso O.J. Poggioli en la que se expreso:

… (Omisis)…

Y en lo atinente al peligro de fuga o de obstaculización se hizo alusión al expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N 293 de fecha 24-08-04 caso Kelvin Romero López y otros, estableció los siguientes criterios:

… (Omisis)…

De la anterior decisión se desprende, que el Juez no sólo debe considerar el daño causado la pena a imponer para presumir el peligro de fuga, sino que, debe realizar un análisis más allá de la pena que prevé la norma, ya que a pesar de existir una sanción a imponer, no es de olvidar que la misma procede una vez que se desvirtué en sentencia definitivamente firme la presunción de inocencia, derecho inherente a todo imputado.

Por otra parte, observa esta defensa que el decisión que se recurre, la Juez Ad Quo, no dio cumplimiento a los requisitos que exige el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace referencia a que debe de tratar de una decisión fundada. Como podrán bóxer ciudadanos magistrados en el caso de marras la medida de privación de libertad, se encuentra incluida dentro del auto de apertura a juicio en el numeral Décimo de dicho auto de apertura y no en un auto aparte el cual debe estar debidamente fundado y motivado lo que no ocurrió en este caso.

Se observa en la recurrida carece de motivación en los argumentos expuestos por el Juez, visto que el A-Quo realizó una serio de pronunciamientos, que no tienen coherencia, unos con otros, lo que trae como consecuencia que el auto se encuentra inmotivado, lo que atenta contra el derecho a la defensa y el debido proceso del acusado, en tal sentido se hace alusión a la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 22-02-05, Exp 04-0048, Sent N 70, Magistrado Marco Tulio Dugarte:

… (Omisis)…

Continua la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia expresando su opinión acerca del derecho a la defensa y el debido proceso.

Sentencia de fecha 20-05-06, Exp 05-409 Sent N 188, Magistrado Mirian Morando Mijares:

… (Omisis)…

En atención a los argumentos anteriormente expuestos, es lo que motivan a esta defensa técnica a APELAR del auto y, en consecuencia solicitar que se revoque el mismo: imponiéndole a nuestro representado una medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IV

Sobre la base de lo establecido en el ordinal 4to., del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; denuncio la violación del articulo 44, ordinal 1ero. De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; que señalan lo siguiente:

… (Omisis)…

Siendo así que de una correcta interpretación de las normas transcritas, ha de concluirse que la medida de privación preventiva de libertad, es de la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, en virtud de lo cual su imposición está regulada, en forma expresa en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige al Juez que para ordenar una privativa de libertad se verifiquen de forma concurrente, los siguientes:

… (Omisis)…

Asimismo los articulo 9 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el Juez de Control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar, sentando la concurrencia de los presupuestos previstos por la ley, estén íntimamente vinculados al fomus boni iuris y al periculum in mora, que no es otra cosa que la demostración de la existencia de un hecho relevante para el Derecho Penal, presentado de forma tal, que el Juez tenga el convencimiento de la posible responsabilidad penal del imputado, pero además lo suficientemente grave, como para presumir que por las resultas del mismo el imputado, pudiese intentar acciones propias a neutralizar la administración de la justicia y, hacer incurrir en el tan temido retardo al proceso, bien por que abstraiga de la esfera de su aplicación o bien porque entorpezca abiertamente la investigación, la cual en el presente caso es imposible, por cuanto estamos en presencia de una persona que nada tiene que ver con los hechos investigativos. Ambos extremos o presunciones están regulados por los artículos 257 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cree la defensa que el Juez deberá motivar fundadamente su decisión, cumpliendo con las formalidades propias de la decisión, tal lo prevé el artículo 240 ejusdem, pero lamentablemente no se señalaron los elementos por los cuales considero el Juez necesario la aplicación de una medida privativa de libertad.

Por lo manifestado anteriormente, ha de inferirse que el auto que motiva la excepcional Medida Privativa de Libertad, si bien es facultad del Juez de Control, debe estar sujeta estrictamente a las formalidades propias del Código Adjetivo el cual contempla la excepcionalidad de la medida, especialmente han de emerger de su sola lectura las razones de hecho y de derecho que incidieron en el animo del Juez, para estimar que estaban dadas las condiciones previstas en el ordinal 3º del artículo 236 ejusdem, las cuales prevén el grave peligro de fuga y de obstaculización.

Y con el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para el imputado de autos, incurrió el ciudadano Juez, en un error de juzgamiento, al darle tratamiento de culpable a quien se encontraba amparado por la presunción de inocencia y con ello la producción de un gravamen irreparable para dicho justiciable. No puede pretender justificar la procedencia de los requisitos taxativos de que trata el articulo 250 en concordancia con el contenido del 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez de Control, bajo el solo argumento en cuanto a la magnitud del daño causado, dando por hecho con esta apreciación la culpabilidad de nuestro defendido cuando esto no ha sido establecido y no ha cesado la garantía de la presunción de inocencia que solo es desvirtuada con la sentencia definitivamente firme.

Después de la vida, el bien o valor más importante para el ser humano es la libertad, razón por la cual, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la libertad como regla en el proceso penal y, su restricción como excepción, por eso se regula la procedencia, límites y formalidades de la medida de privación judicial de libertad y, que considera la defensa no están dados en el presente asunto, por lo cual puede aplicarse una medida menos gravosa que la aplicada en consideración a los elementos esgrimidos.

Al haberse pronunciado el Juez A quo, declarando la privativa de libertad del acusado, como le fue solicitado por el Ministerio Publico, le coartó su derecho de permanecer en libertad durante el proceso, lo cual está consagrado en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, solicitamos se le revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se le imponga una medida menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V
PETITORIO

Por las razones anteriormente expuestas, APELAMOS de la Decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara extensión Carora, el 08 de febrero del 2013 y publicado el 14 de febrero del 2013, solicitamos que: 1.- Se Anule la actuación invocada en el Capitulo Previo de este Petitorio 2.- Se revoque la medida privativa de libertad impuesta a nuestro defendido y se le otorgue una medida menos gravosa como sería la contemplada en el artículo 242, numeral 3, por cuanto, no debe confundirse la privación de libertad con el hecho de que el acusado debe estar preso para cumplir el fin del proceso

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Febrero de 2013 y fundamentada en fecha 14 de Febrero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Extensión Carora), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANTONY JESUS OROPEZA MORILLO, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y declaro Sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el Abg. Engelberth Sierra, en los siguientes términos:

“…Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Control Nº 12 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECRETA EN PRIMER ORDEN, se declara CON LUGAR la solicitud de Orden de Aprehensión de la ciudadana aquí presente así como las demás personas mencionadas en dicha orden y se ratifica la misma, considera este Tribunal que existen suficientes elementos de convicción para presumir del hecho punible que merece medida privativa de libertad, en consecuencia se mantiene la Medida Judicial Preventiva de Libertad de Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta al ciudadano ROSA ELVIRA MOLLEJA DE MARTOS, titular de la Cédula de identidad Nº V- 5.934.040, asimismo se decreta LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra la ciudadana ROSA ELVIRA MOLLEJA DE MARTOS, titular de la Cédula de identidad Nº V- 5.934.040, en virtud de que se les atribuye la presunta comisión del delito de SECUESTRO CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 6 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSION; ASOCIACION PARA DELINQUIR DELITO CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 37 EN LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO. Se ordeno la continuación del presente asunto por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Se ordeno la reclusión de la imputada ROSA ELVIRA MOLLEJA DE MARTOS en el CENTRO DE ARRESTOS PREVENTIVOS EL MARITE, MARACAIBO, ESTADO ZULIA. NOTIFIQUESE A LAS PARTES…”

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Febrero de 2013 y fundamentada en fecha 14 de Febrero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Extensión Carora), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANTONY JESUS OROPEZA MORILLO, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y declaro Sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el Abg. Engelberth Sierra.

Alegan los recurrentes como primer punto de impugnación, la violación al debido proceso en virtud de que, el ciudadano Juez de Control violenta flagrantemente lo establecido en el Principio “IURIS NOVIS CURIA”, que no es otro que “EL JUEZ CONOCE DEL DERECHO” al confundir el Espíritu y propósito de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en su artículos 32, en donde el citado articulo, alude a remesas ilícitas de bienes, situación de hecho ésta que no puede ser subsumida dentro del caso que nos ocupa, ya que, el procedimiento de simulación de pago, por causa de extorsión, analógicamente llamada “entrega vigilada o controlada” en el presente caso, fue de moneda nacional de libre y legal circulación dentro del territorio nacional y no de algún tipo de remesas ilícitas de bienes como lo establece la norma jurídica transcrita, no obstante a ello, es menester resaltar que, la conducta descrita por el ciudadano Fiscal y corroborada por el Juez de Control a pesar de que no fue desplegada por nuestro patrocinado de autos, no puede ser encuadrada dentro de algún tipo penal de los establecidos en al Ley Contra la Delincuencia Organizada, pues dicha conducta antijurídica escapa del ámbito de aplicación de la preludida normativa, según se observa del contenido de los artículos 1 y 2 eiusdem, lo preconizado por las normas up-supra en concordancia con el articulo 32 ejsudem, no es otra que dicho instrumento normativo se encuentra limitado en su objeto y ámbito de aplicación a delitos establecidos por la misma ley, no encontrándonos en presencia de alguno de ellos, en el presente caso, situación ésta que desde el acto de presentación de alguno de ellos, en el presente caso, situación ésta que desde el acto de presentación de imputados por flagrancia, por no habérsele imputado a sus patrocinados, ningún tipo delictual allí señalado, como sería en el caso negado en de Asociación ni cualquier otro previsto en la ley objeto del presente análisis, sino por el contrario, sólo el delito de Extorsión, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

Ahora bien, debemos comenzar afirmando que Venezuela a partir de haber entrado en Vigencia la Constitución Bolivariana, se constituye en un Estado democrático y social de derecho y justicia, que propugna la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad social entre otras, mandato constitucional, es entonces la responsabilidad que tienen los jueces al momento de tomar sus decisiones, tener como inspiración ineludible, estos elevados y sagrados preceptos, deben ser estos el norte que debe guiarlo, así como el faro guía al navío en las noches de tormentas. Así tenemos que la libertad es el don divino, que alerta a la conciencia del hombre para comportarse en sociedad como reza el aforismo romano, como un buen padre de familia, implica este comportamiento poner en práctica los valores máximos del hombre que de manera taxativa nos indica en su artículo dos de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela.

Como quiera que el ciudadano espontáneamente, no cumple con estos elevados preceptos, El Estado mediante sus órganos jurisdiccionales, le corresponde la responsabilidad de hacer respetar estos principios. Esa es la razón de ser del Estado de Derecho, suplir el rol que en principio le corresponde al ciudadano, para que pueda existir una convivencia, donde el respeto por el prójimo sea una realidad tangible, y no una utopía, como el espejismo que genera una ilusión óptica, que al aproximarnos a ella, más distante la observamos.

Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 49, el debido proceso y en el numeral 1° señala: “… 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

Significa lo anterior, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia, por tanto, el mismo comprende, el derecho a la defensa, como derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso penal, de obligatorio acatamiento por los órganos del Estado; así, lo estableció la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal al señalar: “…todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales…”. (Sentencia Nº 1303 del 20/06/05. Ponente: Magistrado Doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ). (Cursivas del Tribunal).

Ese Debido Proceso a que se hizo referencia, ha sido entendido por el Tribunal Supremo de Justicia, como:

“… El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa…”. (Sentencia N° 607 del 20/10/2005 con Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS).

De una revisión realizada a la presente incidencia, se observa que en el caso de autos, el Juzgado A quo en fecha 14 de Febrero de 2013, dictó decisión en la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa privada, en los siguientes términos: “… En cuanto a la defensa privada igualmente no señala el derecho no garantía violado, y con respecto a las entregas controladas, el titulo quinto de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, señala el procedimiento aplicable y en cuanto las medidas que pudieran aplicar la fiscalia del Ministerio Publico, esta la Técnica de operaciones encubierta en el articulo 66 como es la entrega vigilada, donde se señala, que en caso de ser necesario para la investigación de alguno de los delitos establecidos en esa ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada solicitar ante el juez la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos, considerando que tal solicitud es una facultad del Ministerio Publico, pues el articulo señala podrá y en el caso de delitos de delincuencia organizada, por lo que el tribunal debe igualmente DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA DEFENSA PRIVADA, ABG. HERGERBER SIERRA, y así se decide...”.

Ahora bien, se observa que la presente decisión se encuentra ajustada a derecho, así se desprende de la aplicación por parte del Tribunal A quo del artículo 66 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, donde en caso de ser necesario para la investigación de alguno de los delitos establecidos en esa ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada solicitar ante el juez la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos, considerando que tal solicitud es una facultad del Ministerio Publico. Esto fue lo que el Tribunal A quo, en cumplimiento de estas disposiciones legales hizo en el presente caso; efectivamente y en este mismo orden de ideas el Ministerio Público haciendo alarde del monopolio de la acción penal publica y por mandato del imperio de la ley precalifico el hecho investigado como el delito de EXTORSION en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dieron estos hechos, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro, solicitando de igual modo que se decrete la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 234 del COOP y se continué el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 262 ejusdem, a los fines de profundizar la investigación. Así las cosas observa en definitiva esta Alzada que los derechos del presunto involucrado en este asunto han sido garantizados y controlados por la eficiente actuación de la institución del Ministerio Público. Así se decide.-

De lo antes expuesto, esta Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes, por cuanto no hubo violación al derecho a la defensa, de garantías a los derechos, a la información y a ser oído, ya que la decisión dictada por el Tribunal A quo se encuentra ajustada a derecho, es decir, no fue infringido derecho constitucional alguno, puesto que de la revisión al presente asunto y a la decisión hoy accionada, el imputado de autos se le garantizó el derecho a la defensa y su participación en todo estado del proceso durante la fase de control, dando respuestas a sus peticiones que hiciera, bajo el desarrollo del procedimiento previsto en la Ley, así como conjuntamente el Juez A quo, explicó razonadamente, conforme a la Ley los motivos por la cual tomo la decisión hoy apelada. Por lo cual esta Alzada considera pertinente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Así se decide.-

Alegan los recurrentes como segundo punto de impugnación que se tomó de forma muy sutil la presencia de los elementos del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juez debió circunscribir su decisión a lo establecido en los artículos 236 en plena concordancia con el artículo 237 y 238 del precitado Código y en caso de estimar que efectivamente existía peligro de fuga y obstaculización debió fundamentar su decisión cumpliendo con los requisitos previstos expresamente en el articulo 240 ejusdem, ya que si una decisión cumple con todos estos requisitos se reafirma del espíritu garantista propio de un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que regula el proceso penal venezolano y, que esta perfectamente señalado en los artículos 2 y 44 de nuestro texto constitucional, lo que no se demuestra ni se cumple en el presente asunto, de igual forma señalan los recurrentes que la recurrida carece de motivación en los argumentos expuestos por el Juez, visto que el A-Quo realizó una serie de pronunciamientos, que no tienen coherencia, unos con otros, lo que trae como consecuencia que el auto se encuentra inmotivado, lo que atenta contra el derecho a la defensa y el debido proceso del acusado.

Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que la Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

“… Este Tribunal a los fines de establecer si se acreditan los requisitos establecidos en el artículo 236 del referido Código Adjetivo Penal, se observa que del estudio y análisis de las actas que conforman la presente causa quien aquí decide establece que efectivamente resulta acreditada la existencia de:

1.- Un hecho punible de acción publica que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita como lo son los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.-

2.- Hay fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos han sido autor o por lo menos participes en la comisión de esos hechos punibles, pues, de la declaración dada por la victima del Robo donde señala que fueron dos sujetos quienes le despojan de su moto y los describe a cada uno, incluso menciona que a uno de ellos lo mencionan como “ANTONI”, y DE ACUERDO al Acta Policial, al ser practicado el procedimiento donde la víctima de la Extorsión, y propietario de la moto iba a ser entrega del dinero exigido, fueron detenidos al acercarse al vehículo donde se encontraba la victima, luego de que ésta les hiciera la llamada al teléfono de la otra víctima del Robo para señalarles que estaba ya en el sitio, y al ser detenidos se le decomiso a uno de ellos el teléfono que presuntamente es del ciudadano MARTINEZ RODRIGUEZ JORGE LUIS, victima del Robo de la Moto y el otro ciudadano que lo acompañaba resulto ser y llamarse OROPEZA MORILLO ANTONI JESUS, el cual coincide con lo dicho por la victima del robo que ano de los que lo despojo de la moto lo llamaban “ANTONI”.-

3.- En cuanto a la apreciación de las circunstancias del caso particular, estimando la presunción del peligro de fuga, así como de obstaculización de la búsqueda de la verdad, considera este Juzgador que si hay una presunción razonable del peligro de fuga, pues a pesar de que los referidos ciudadanos tienen arraigo en el país, vemos que la pena que pudiere llegarse a imponer supera los 10 años en su limite máximo, pues la pena establecida para el delito de Extorsión es de Diez a Quince Años de Prisión y el delito de Robo Agravado de Vehiculo establece una pena de Nueve a Diecisiete Años de Presidio, aunado al daño causado, pues se evidencia que el hecho se produce mediante amenazas a la victima y por dos individuos, aunado a que se presume el Peligro de Fuga porque la Pena en su limite máximo es superior a los 10 años, así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues en virtud de que el hecho se produce por dos personas, hay fundadas sospechas que estos podrían influir para que los testigos y victimas informen falsamente o se comporten de manera desleal poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, por lo que debe decretárseles la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a los ciudadanos MARCANO RAMIREZ JAVIER ABRAHAN, titular de la Cédula de identidad Nº V-16.553.006 y OROPEZA MORILLO ANTONI JESUS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.075.068, por la comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor…”

De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que el Juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de unos delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de estos delitos que son considerados delitos graves, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se les sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los Abogados ANDRIS VIVAS, ENGELBERTH SIERRA Y JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano ANTONY JESUS OROPEZA MORILLO, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Febrero de 2013 y fundamentada en fecha 14 de Febrero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Extensión Carora), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANTONY JESUS OROPEZA MORILLO, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y declaro Sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el Abg. Engelberth Sierra.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Extensión Carora).

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 10, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Extensión Carora), a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 10 días del mes de Mayo del año Dos Mil Trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Cesar Felipe Reyes Rojas
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval

La Secretaria

Abg. Maria Alejandra Rodríguez

ASUNTO: KP01-R-2013-000128
CFRR/Angie