TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Coronel Oscar Alfredo Gil arias
Magistrado Canciller de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-019-13.

Corresponde a esta Corte Marcial, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados Oscar Borges Prim y Rubén Darío Garcilazo Cabello, defensores del ciudadano Mayor JOSÉ LUIS CHÁVEZ HERRERA; fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, en fecha cuatro de abril de dos mil trece, mediante la cual declaró la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en los delitos militares de Abuso de Autoridad y Lesiones Personales entre Militares, previstos y sancionados en los artículos 507, 576 ordinal 3º del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA, titular de la cédula de identidad N° 11.959.116, plaza de la Dirección de Inteligencia del Comando Estratégico Operacional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares “Ramo Verde”, Los Teques, estado Miranda.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados, OSCAR BORGES PRIM y RUBÉN DARIO GARCILAZO CABELLO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 91.625 y 29.637, respetivamente, con domicilio procesal en la Esquina de Mijares a Jesuitas, Torre Bandagro, Piso 9, oficina 9-1 Parroquia Altagracia, Municipio libertador, Distrito Capital.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán RUBEN MADRID CONTRERAS y ALFEREZ DE NAVIO YUSNAGRYS DAHILIS PEREZ MARQUEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 77.631 y 141.313, respetivamente, Fiscales Militares con Competencia Nacional.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha nueve de abril de dos mil trece, los ciudadanos abogados OSCAR BORGES PRIM y RUBÉN DARIO GARCILAZO CABELLO, en su carácter de defensores privados, ejercieron recurso de apelación, en el cual señalaron lo siguiente:

“…Del cómo se desvirtúa el peligro de fuga en el presente caso con
elementos cursantes a los autos

Este respetable Tribunal, consideró que en el caso que nos ocupa, estaban dado (sic) los extremos del artículo 236 (antes artículo 250) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aquellos supuestos de ley que justifican el decreto de la prisión preventiva en contra de un ciudadano.

Sin embargo, con el debido respeto, esta defensa considera que esta Primera Instancia se equivoca en su apreciación, por cuanto, para que estos extremos estén verificados, dados, acreditados, se requiere conforme a las mismas disposiciones del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal que se verifiquen en actas, mediante UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACION, EL PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, SI ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS O EXTREMOS CONTENIDOS EN ESTE ARTÍCULO FALLA, NO CONCURRE, NO CUADRA, NO ENCAJA O NO ESTA DADO, MAL SE PUEDE HABLAR DEL DECRETO DE PRISION PREVENTIVA Y HACERLO SIN ESTOS REQUISITOS, HACE QUE LA DECISION INCURRA LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 49 ORDINAL 8 CONSTITUCIONAL, QUE REFIERE AL "ERROR JUDICIAL".

Las afirmaciones de esta humilde defensa son tan contundentes y serias, pues, verificamos en las propias actuaciones de investigación hasta ahora instruidas, que, en vez de haber elementos propios de la averiguación que evidencien el pretendido peligro de fuga, lo que hay es solamente elementos de convicción que indican lo contrario, es decir, elementos que dan a ver que, nuestro representado el Mayor (Ej) José Luis Chávez Herrera, bajo ningún respecto puede considerarse como una persona que va a evadir la persecución penal, tales elementos con (sic) los siguientes:

1) El libro de oficial del día, suscrito por nuestro representado en data 2 de abril de 2013, donde se hace constar que, el mismo compareció de manera voluntaria y sin ningún tipo de coacción y apremio ante la Fiscalía Segunda Militar de esta Circunscripción Judicial, al enterarse que había sido denunciado por la pretendida víctima del caso, a saber, Capitán Danny Rafael Roa Bautista, es decir, que no se necesito ningún tipo de pesquisa, orden de aprehensión ni uso de la fuerza policial militar para que el mismo estuviera a Derecho, ubicable, respecto del caso por el cual era requerido por la Fiscalía Militar.
En este punto cabe acotar que, en el acto de calificación de aprehensión, audiencia de presentación o acto para oír al imputado, como se quiera llamar, donde se dictó la decisión de la cual recurrimos aquí, la defensa solicito a viva voz, delante del Fiscal del Ministerio Público y ante este Respetable Tribunal, que se dejara constancia en actas acerca de la petición, que como diligencias de investigación se requería a favor de nuestro representado, en el sentido de que se recabara copias del este libro a fin de desvirtuar el peligro de fuga, sin embargo, no se evidencia del acta respectiva levantada al efecto que se haya tomado nota de este pedimento, esto es un vicio que más adelante denunciaremos en capítulo aparte.

2) El otro elemento de convicción que exculpa a nuestro representado respecto del supuesto Peligro de Fuga, es sin duda del acta de aprehensión levantada por los funcionarios de la Policía Militar que pretendieron ejecutar la orden de aprehensión solicitada de forma innecesaria por el Fiscal a cargo del caso, esta acta tiene fecha 02 de abril de 2013, y en la misma en resumidas cuentas se deja constancia entre otras cosas que "...cuando el Fiscal del Ministerio Público le instruye a los funcionarios de la Policía Militar ejecutar la orden de aprehensión en contra del Mayor (Ej) Chávez Herrera, estos vía telefónica le contestaron que /...El mayor Chávez compareció voluntariamente a la Fiscalía.../".

En este Estado, como pueden observarse, son DOS (2) LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE DESVIRTUAN EL PELIGRO DE FUGA Y NINGUNO (0) QUE LO ACREDITA, ESTIMAMOS FORMAL Y RESPETUOSAMENTE EN ESTE PUNTO QUE ES MOTIVO SUFICIENTE PARA REVOCAR O ANULAR LA MEDIDA DE PRISION PREVENTIVA QUE PESA SOBRE EL MISMO Y ACORDAR EN SU LUGAR LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES A FAVOR DE NUESTRO REPRESENTADO. ASI SE REQUIERE FORMAL Y RESPETUOSAMENTE./

De cómo no se acreditó ni el peligro de fuga, ni el de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte la Fiscalía Militar

Como vimos arriba, lo que esta (sic) acreditado en las actuaciones es que, el Mayor (Ej) Chávez Herrera está en disposición de someterse a la Jurisdicción Penal Militar y no lo contario.

Sin embargo, la Fiscalía Militar del caso tenia (sic) y tiene la obligación de acreditar, hacer ver, mostrar, en que acto de investigación esta verificado el Peligro de Fuga o de Obstaculización de la búsqueda de la verdad si lo hubiere.

Al efecto, señala la Fiscalía Militar en su solicitud de aprehensión cursante en autos, que, primero (sic) intento comunicarse con el Mayor (Ej) Chávez Herrera vía telefónica, siendo esto imposible, SIN EMBARGO, NO HAY CONSTANCIA DE ESAS LLAMADAS EN AUTOS.

Eso por una parte, por la otra, destaca la Fiscalía Militar en su solicitud cursante en las actuaciones que, supuestamente se intentaron comunicar con el Despacho de Adscripción del Mayor Chávez Herrera y tampoco se le pudo ubicar en su sitio de trabajo, NO OBSTANTE, TAMPOCO CURSA EN ACTAS LA CONSTANCIA DE QUE ESTA DILIGENCIA SE HIZO.

En resumen de este argumento, la Fiscalía NO tiene como acreditar CON ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE HAY PELIGRO DE FUGA.

Al efecto, ha de apreciarse que el artículo 236 en su ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, destaca que:

"Artículo 236. El juez o jueza de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de: (Omissis de los numerales primero y segundo por no venir al caso)

3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación. (Resaltado de la defensa).

Esto que destaca puntualmente el artículo es aquello con lo cual NO CUMPLIO EL MINISTERIO FISCAL MILITAR, LEASE NO ACREDITO EL PELIGRO DE FUGA.

Como si esto fuera poco, el artículo 237 en su ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

"Artículo 237. Para decidir acerca del Peligro de Fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: (Omissis de los ordinales 1, 2 y 3 por no venir al caso)

4) El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso... (Omissis del resto del ordinal y destacado de la defensa)

Resulta ser que el comportamiento de nuestro representado, tal como consta en actas, más bien desvirtúa, desacredita, extingue la posibilidad de peligro de fuga como arriba se mostró.

Lo anterior no es más que otro motivo para anular, revocar o dejar sin efecto la medida privativa de libertad que pesa sobre el mismo y declarar con lugar el recurso, decretándose la libertad inmediata de nuestro representado. ASI SE REQUIERE FORMAL Y RESPETUOSAMENTE./

Base Jurisprudencial vinculante para decretar la Libertad del Mayor (Ej)
Chávez Herrera

La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Venezuela, en jurisprudencia vinculante para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, en decisión de fecha 11 de mayo de 2005 (Exp. N° 04-3028), Caso José Ovidio Poggioli, hizo el siguiente exhorto:

//... estima propicia la Sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar -en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad.
De allí que la Sala inste al Tribunal Militar Primero de Juicio, o cualquier otro Tribunal Penal Militar que se encuentre conociendo de la causa penal seguida al ciudadano..., a apreciar, si en su caso, existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la justicia, por cuanto de las actas del proceso se desprende que es innegable la voluntad del prenombrado ciudadano de someterse a la persecución penal y su arraigo en el país" (Subrayado de la defensa).

Como podrá observarse no estamos solos en esta línea argumentativa, nos acompaña, ayuda y asiste la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual no queda más para esta humilde defensa que pedir LIBERTAD PARA MAJOR (sic) CHAVEZ HERRERA. ASI SE SOLICITA FORMAL Y RESPETUOSAMENTE.

De la ausencia del reconocimiento Médico Legal en las actuaciones y de la
ausencia o incomparecencia de la víctima en la audiencia que se celebró

Destaca el artículo 22 del Código Orgánico Procesal, que según su letra es el siguiente tenor:

"Apreciación de las Pruebas.
Artículo 22. Las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana crítica, observando los (sic) reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. (Resaltado fuera del texto)

Tal como nos ilustra la normativa anterior, el juez o la jueza, no están solos al momento de decidir, es decir, cuentan con las herramientas de su conocimiento del Derecho, con su sano juicio (sana critica), con la lógica, con los conocimientos de la ciencia y con sus máximas de experiencia.

Demos entonces un repaso de cómo auxilian los conocimientos científicos y tecnológicos la decisión de una juez o jueza, de un Tribunal, al respecto, desde lo más complejo hasta lo más básico, la computación por ejemplo, auxilia al sistema de justicia en la averiguación de los delitos informativos, estafas y fraudes cometidos mediante el hardware y software, así como la química y la botánica auxilian a la justicia en los delitos anti narcóticos (ver caso de las experticia practicadas a las sustancias incautadas). De esta misma forma, auxilia la medicina a la justicia en los casos de delitos de Lesiones o de Homicidios, para determinar si una persona tiene una lesión, realmente es una lesión, que tipo de lesión es, que características tiene, cual es su nivel de gravedad, etc, etc.

Todo esto comúnmente se orienta en un proceso penal mediante la realización de un reconocimiento médico legal a la supuesta víctima de las lesiones, sin embargo, para el momento de la realización de la audiencia que nos ocupa en esta apelación, así como para el momento en que el Tribunal Decretó la medida de prisión preventiva, no cursaba y de hecho no cursa, reconocimiento médico legal que diere a ver si quiera que las lesiones perseguidas eran reales, que ocurrieron.
Como corolario de esta situación, ni siquiera se presentó la "pretendida"' victima a ejercer su derecho a ser oído en audiencia, para que el Tribunal ante la ausencia inminente de elementos técnicos de convicción, pudiera al menos hacerse una orientación, de que las supuestas lesiones estaban presentes en la humanidad de la pretendida víctima.

Es decir, hasta los momentos las lesiones solo existen por que el denunciante así lo dijo y por que el respetable Fiscal Militar así lo creyó.
Siendo esto así, no hay como sustentar la imputación del delito de Lesiones Personales entre Militares que le fue precalificado a nuestro defendido, MOTIVO POR EL CUAL PEDIMOS FORMAL Y RESPETUOSAMENTE SE TENGA EN CUENTA ESTE ARGUMENTO PARA REVOCAR, ANULAR O DEJAR SIN EFECTO LA DETENCION PREVENTIVA DECRETADA EN CONTRA DE NUESTRO REPRESENTADO, ACORDANDO DE SER EL CASO, BIEN LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES DEL MISMO O DE ESTIMARLO NECESARIO LA CORTE, UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA. ASI SE REQUIERE FORMAL Y RESPETUOSAMENTE. -

De la inmotivación del fallo recurrido

Otro aspecto bastante grave de la anterior situación, es decir, de la injusta y desproporcionada medida de prisión preventiva que pesa en contra de nuestro representado, es sin duda, que no observamos de las actas, el fundamento real, lógico, concatenado con lo legal, la linea de congruencia entre los hechos y el Derecho, en virtud del cual la defensa y el imputado, puedan saber a ciencia cierta, porque esta respetable Juez Militar, a sabiendas de que la ley no le asiste, decreto la prisión preventiva del Mayor (Ej) Chávez Herrera.

Este fenómeno de no poder explicar de forma racional porque se toma una decisión, más allá de llenar una líneas y unas actas, recibe el nombre de "INMOTIVACION".

Respecto de este vicio apreciado en el fallo recurrido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente forma:

"La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes parte que intervienen en el proceso, cuales han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez acorde con la reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana critica y los conocimientos científicos, declarar el Derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida en que estas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los debidos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre si, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro..."

Lo contrario a lo aquí destacado por el Tribunal Supremo de Justicia, se traduce en arbitrariedad, en anarquía en la redacción de las decisiones judiciales, pues todo ciudadano tiene derecho a conocer los motivos por los cuales se le acepta o se le niega un determinado asunto en un Tribunal, más aún si de ello depende su libertad.

Es ahora por este motivo, que pedimos formal y respetuosamente a la Corte de Apelaciones de esta proba Corte Marcial que anule el fallo recurrido y como consecuencia de declarar con lugar la apelación, otorgue la libertad inmediata de nuestro defendido. ASI SE REQUIERE.-

De la no aplicación o Inaplicación de los delitos imputados
Como se recordara, a nuestro representado se le sigue causa por la supuesta comisión de los delitos de Abuso de Autoridad y Lesiones Personales ente Militares, previstos y sancionados en los artículos 507 y 576 ordinal 3 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Ahora bien, llegado a este punto, haremos uso de una técnica de análisis clásica y básica, empleada por el Jurisconsulto Karl Binding, uno de los pioneros en utilizarla, denominada "Estratificación del tipo Penal", la cual consiste en desglosar el tipo penal o delito en sus elementos componentes a fin de determinar si un determinado sujeto, puede considerarse como reo del mismo, sujeto activo o agente comisor, veamos:

"Artículo 507. El que deliberada o indebidamente asuma o retenga un mandato o bien ejerza, sin estar autorizado, funciones correspondientes a otro cargo, será castigado con prisión de uno a cuatro años". (Resaltado fuera del texto)
Tal como se evidencia, el sujeto activo del delito analizado pudiera ser el Mayor (Ej) Chávez Herrera, pues no es el tipo penal de un sujeto activo especial o especifico, pudiera ser cualquier militar, por eso el artículo encabeza "El que", sin embargo, cuando nos trasladamos a los modos de comisión "deliberada o indebidamente" hasta llegar a los núcleos rectores (acciones verbales traducidas en conductas que castiga el legislador) del tipo penal o del delito, a saber, "asumir” o “retener", especifícamele un "'mandato" o "'ejercer" funciones dentro cargo. Nos damos cuenta que:

A) El Mayor (Ej) Chávez Herrera NO ASUMIO O RETUVO NINGUN MANDATO, NINGUNA ORDEN.
B) No ejerció ninguna función no acorde con su cargo.

Los hechos sencillamente tratar (sic) de que discutió con una oficial de rango inferior y al ver que no cesada (sic) en su actitud irrespetuosa prefirió declinar los correctivo en sus superiores.
Tal situación no encaja dentro de los supuestos del delito del delito (sic) de Abuso de Autoridad, como ya se mostró.

Ahora bien, abarquemos el mismo análisis en el delito de Lesiones Personales entre Militares, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual consagra lo siguiente:

"Artículo 576. Las lesiones personales entre militares serán castigadas en la forma siguiente: (Omissis de los ordinales 1 y 2 por no venir al caso)

3) En los demás casos se castigaran las lesiones de acuerdo con la gravedad de ellas, a juicio del Juzgador, no pudiendo exceder la prisión, en ningún caso, se (sic) seis anos (sic)". (Resaltado propio)

La simpleza (sic) de éste artículo nos facilita su análisis y es muy sencillo, como estima la Juez la Gravedad de las Lesiones o al menos su ocurrencia?, (sic) ni (sic) no tiene ni una pista, ni un ápice, ni una orientación científica, objetiva de que las mismas ocurrieron.

El no tener una base para fijar su posición o criterio respecto de las pretendidas lesiones, hace que sea insostenible la imputación y por ende la precalificación.

Es ahora por los razonamientos antes citados, que existe un motivo más para revocar, anular o dejar sin defecto la prisión preventiva dictada en contra de nuestro defendido y en consecuencia, declarar su inmediata libertad sin restricciones, o en el peor de los casos, sustituir la prisión preventiva por una medida menos gravosa. ASI SE REQUIERE FORMAL Y RESPETUOSAMENTE.-

De los Pilares Fundamentales
en que reposan los Principios de la Institución Militar
Por último, pero no por eso menos importante, más bien muy importante y relevante para los efectos de esta causa y seguramente para cualquier precedente positivo futuro, deba tomarse en cuenta y recordarse que la Institución Militar descansa sobre los Pilares Fundamentales de la "Disciplina, Obediencia y Subordinación", sin el cumplimiento de estas tres premisas la Institución Militar se debilita sin Duda, si un subalterno puede irrespetar a un Superior y eso de alguna forma es avalado por la Institución, con mucho respeto y seriedad estimamos que el precedente que ello ocasionaría no seria para nada positivo e inspirador para las futuras generaciones de Militares.

Tal fue el caso del Capitán Danny Rafael Roa Bautista, quien se perfila corno la supuesta víctima del caso, un subalterno que al saber que las consecuencias de irrespetar a un Superior podrían ser sumamente negativas para su carrera, elige fabricar una historia para perjudicar al superior y beneficiarse el mismo solapando la realidad de los hechos, cuando en realidad quien sufre con todo esto además de nuestro representado que está detenido injustamente, es la Justicia Militar y la propia Institución Militar en líneas Generales.

En tal sentido, a los fines de mostrar, a titulo ilustrativo, la rectitud del comportamiento de nuestro representado, su transparencia y su imperiosa necesidad de cumplir con su deber, consignamos constante de cuatro (04) folios útiles, tres (3) memoramdums y un (1) informe donde el Mayor (Ej) Chávez Herrera, reporta las irregularidades concernientes a los subalternos en el área de trabajo donde se desempeña, sin que se tomen los correctivos del caso y hasta llegar a este nivel donde un oficial subalterno pretende perjudicarlo.
Hasta aquí las consideraciones del recurso.

Pedimento:

En atención a los argumentos de Hecho y Derecho antes argüidos, solicitamos formal y respetuosamente de la Corte de Apelaciones de esta Corte Marcial se sirva:
1) Admitir el presente recurso conforme a la ley.
2) Ordenar la remisión del total de las actuaciones para la resolución del recurso.
3) Declararlo Con Lugar y en consecuencia.
4) Ordenar la libertad inmediata de nuestro representado o en su defecto acordar una medida cautelar sustitutiva a la prisión preventiva...”. (Negrillas y subrayados del escrito).

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha quince de abril de dos mil trece, los ciudadanos Capitán RUBEN MADRID CONTRERAS y ALFEREZ DE NAVIO YUSNAGRYS DAHILIS PEREZ MARQUEZ, Fiscales Militares con Competencia Nacional, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

“…PRIMERO: La honorable defensa privada dentro del escrito de manera temeraria, grotesca y desafiante pretende desconocer la AUTORIDAD DEL TRIBUNAL al señalar taxativamente en su libelo … omisis… “Porque esta respetable Juez militar, a sabiendas de que la ley no le asiste, decreto la privación preventiva del Mayor (EJ) Chávez Herrera"…….. Considera esta Representación fiscal que dicha privación procedió porque en el presente caso se encontraron llenos los extremos del Articulo (sic) 236 del COPP, aquí no hay otra cosa, como así de manera reiterada ha expuesto nuestra Sala Constitucional en sentencia Expediente 05-1663 de 1998 de la Sala Constitucional en ponencia del Dr. Francisco Carrasquero citamos: omisis "Resulta valido afirmar que la Institución de la Privación Judicial preventiva de la Libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Español, la prisión provisional se situa entre el deber Estatal de perseguir eficazmente el delito, y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/ 2000, del 17 de febrero). Ahora bien debe afirmarse el hecho que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el Articulo (sic) 49 numeral 2 constitucional y el artículo 8 del COPP. Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los Tribunales de la Republica al momento de adoptar o mantener un ciudadano, Venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomara así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar o mantener la ante dicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria, y proporcional a la consecución de los fines supra indicados" …
SEGUNDO: Lamentablemente en el escrito de apelación la Defensa alude, se ampara, desvirtúa los hechos y hasta el derecho al afirmar bajo un imperativo categórico equivocado la existencia de un "Error Judicial", los tratadistas como el maestro Jorge Eliecer Gaitán citado por el Dr. José Jesús Cooz en una de sus defensas que entre los posibles casos de error judicial están omisis.... “Efectivamente, si llego a denunciar a cualquier persona y el sumariador no procura conocer quién es el denunciado, puede hasta ocurrir que este sea un senador o un diputado al congreso nacional, aunque sea de esos que por años pasan su vida parlamentaria en la bancada del silencio "mudo". O puede como ha ocurrido aquí, que se incurra en el desaguisado sumarial (ERROR subrayado e interpolación de que se reciba una denuncia del hijo contra el padre....(Defensas Penales 1991, pág. 71) Y señores magistrados de nuestra honorable Corte Marcial el presente caso no existe ese error que alude la defensa, se recibió denuncia de unos hechos que revisten carácter penal militar, que acontecieron en la sede del MPPD específicamente en uno de los edificios del Comando Estratégico Operacional, en donde un Oficial Superior valiéndose de su autoridad, grado y condiciones físicas superiores golpeo vilmente y con todas sus fuerzas a un Oficial Subalterno y que luego que cayó en el piso le aplasto el rostro con un botazo, dejándole severamente el rostro, el honor y su dignidad mancillado.
TERCERO: Alude la honorable Representación de la Defensa que el Ministerio Publico no puede sustentar la solicitud de la privación preventiva de libertad y que no constaban en el expediente que ya lleva el Tribunal elementos de investigación que avalaran la privación, hasta el día de hoy, es decir desde el pasado 04 de Abril hasta hoy 15 de Abril ninguno de los dos (02) Abogados Defensores se han apersonado a pedir el expediente, solicitar alguna diligencia, no brillan por su ausencia, no han revisado las actuaciones, no saben que se ha solicitado, cómo va la cosa, no NO HAN APARECIDO, será que la Fiscalía deberá perseguirlos a ellos para que defiendan a su representado, estas disquisiciones se realizan debido a que desde el pasado 01 de Abril del 2013, aquel fatídico día que en horas de la noche suceden los hechos, este Ministerio Publico, ha efectuado innumerable actuaciones de investigación entre las que destacan: Se recibió y tomo denuncia ( se procuro saber quien causo el daño, las lesiones, lbs golpes), se efectuó el auto de inicio, se solicito la orden de apertura, se solicito orden de aprehensión, debido a que una vez que se cometieron los hechos el agresor huyo de la sede del CEO y del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, se presento ante un ente jurisdiccional las actuaciones, se solicitaron examen forense al lesionado (se anexa en copia simple su resultado), una vez que se logra capturar al presunto agresor se le ordeno examen toxicológico con la finalidad de conocer si su aptitud de causar lesiones fue producto de estimulantes o estupefacientes, se solicitaron los videos de seguridad y ya fueron libradas las citaciones a los testigos presenciales y referenciales en torno al presente caso. Como entonces señala la Defensa sin ni siquiera haber visto el cuaderno de investigación … omisis… "Es decir, hasta los momentos las lesiones solo existen porque el denunciante así lo dijo, y por que el respetable fiscal militar así lo creyó....” Por lo anteriormente expuesto podrán ustedes darse cuenta que la Defensa no sabe verdaderamente cómo va la investigación y recordando a aquel filósofo alemán muy leído y conocido por los estudiosos del derecho al definir la verdad expuso: ..... "La verdad es la clase de error que necesita el hombre para vivir" ... Federico Nietzsche 1881.

CUARTO: Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción según criterio de la defensa que indican que su representado no sé 'dio en fuga debido a que aducen y afirman con certeza al extremo que su representado se le presento al Oficial de Día al momento de arribar a la Flscalia y que ello quedo señalada su presentación en el Libro de Oficial de día, perteneciente a la Fiscalía General Militar, específicamente, en la fecha del 02 de Abril de 2013, quedo constancia de la presentación a esta Dependencia de su representado, lo cual nunca sucedió ya que no aparece en el mismo, adicionalmente dicho libro no presenta ninguna clase de enmendadura, tachadura, biopsia o algo por el estilo, en consecuencia, al no existir tal afirmación tampoco existe el pretendido vicio. Se acompaña copia autenticada del precitado libro.
QUINTO: Como titular de la acción penal y representante del Estado Venezolano, esta Vindicta Publica observa, que nuestro Representado TIENE UN CASO Y EXIGE JUSTICIA; y es menester del Ministerio Publico buscar todos los elementos que prueben o exculpen al aprehendido, por ende nos está demás (sic) recordar que el Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Constitucional así como la Sala Penal Casación han establecido y mantienen un criterio jurisprudencial certero en cuanto a la fase preparatoria.....así en decisión taxativamente empleamos como ejemplo la decisión numero 991, expediente 07-0763 de fecha 27 -06-2008, expuso.....(omisis)... "Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal regula la denominada "Fase Preparatoria" o de investigación, cuyo objetivo tal como lo establece el Artículo 280 del referido código es el de la preparación del Juicio oral y Público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan la Acusación Fiscal y la Defensa del Imputado".... Por ello resulta inverosímil que la Defensa se encuentre apelando de un auto que decidió una solicitud fiscal apegada y conforme a Derecho debido a que la investigación aun continua en la presente causa, por lo que la presente apelación es inoficiosa.

II
PETITORIO

Honorables Magistrados la vindicta publica por todo lo antes expuesto, con respecto a la solicitud esgrimida por la defensa solicito respetuosamente sea declarado inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por los Defensores Privados Dr. Rubén Darío Garcilazo Cabello y Dr. Oscar Borges Prim del ciudadano Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA, titular de la Cedula de Identidad N° V- 11.959.116 en razón a todos los argumentos ya expuestos. (Negrillas y subrayados del escrito)…”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante auto de fecha cuatro de abril de dos mil trece, el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital declaró la privación judicial preventiva de libertad del Mayor JOSÉ LUIS CHÁVEZ HERRERA titular de la Cedula de Identidad N° V- 11.959.116; por estar presuntamente incurso en los delitos militares de Abuso de Autoridad y Lesiones Personales entre Militares previstos y sancionados en el artículo 507, así como en el articulo 576 ordinal 3º ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, motivo por el cual los Defensores Privados Dr. Rubén Darío Garcilazo Cabello y Dr. Oscar Borges Prim del ciudadano Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA, impugnan la decisión dictada por el tribunal sentenciador.
Esta Corte Marcial a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, observa que los recurrentes en la primera denuncia titulada “…Del cómo se desvirtúa el peligro de fuga en el presente caso con elementos cursantes a los autos”, alegan lo siguiente:

“…esta defensa considera que esta Primera Instancia se equivoca en su apreciación, por cuanto, para que estos extremos estén verificados, dados, acreditados, se requiere conforme a las mismas disposiciones del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal que se verifiquen en actas, mediante UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACION, EL PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, SI ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS O EXTREMOS CONTENIDOS EN ESTE ARTÍCULO FALLA, NO CONCURRE, NO CUADRA, NO ENCAJA O NO ESTA DADO, MAL SE PUEDE HABLAR DEL DECRETO DE PRISION PREVENTIVA Y HACERLO SIN ESTOS REQUISITOS, HACE QUE LA DECISION INCURRA LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 49 ORDINAL 8 CONSTITUCIONAL, QUE REFIERE AL "ERROR JUDICIAL"./…”

Al analizar el escrito recursivo, se aprecia que el planteamiento del mismo está referido al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA, alegando la defensa que no están acreditados los requerimientos procesales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de dicha medida, puesto que para ello es necesario que se verifiquen en las actas, mediante un acto concreto de investigación, el peligro de fuga o de obstaculización de la verdad y que de no concurrir uno de estos supuestos no se puede dictar la privación judicial preventiva de libertad y que en consecuencia, la juez al decretar esta medida incurre en “error Judicial”.

Al respecto esta Alzada estima procedente analizar el contenido de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presunción de fuga:

“artículo 236. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

La privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone la norma transcrita, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la presencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Tales supuestos nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual”.

Del precitado artículo se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos necesarios para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país determinado por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérse al imputado, la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga, el comportamiento durante el proceso que indique su voluntad de someterse al mismo y la conducta predelictual.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, estableció lo siguiente:

“…las circunstancias descritas en el artículo 250 (actual 236) del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”.

Es decir, dentro de este marco, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece parámetros orientadores en relación con algunos hechos que hacen presumir el peligro de fuga, es el caso que los numerales 1, 2 y 3 se refieren a la posibilidad de ocultarse, no sólo para evadir la aplicación de la pena sino para obstaculizar el desarrollo del proceso como sería el caso, por ejemplo: que no se presente en los actos donde es indispensable su asistencia, máxime cuando en el sistema acusatorio no se permite el desarrollo del proceso en ausencia.

De igual forma, en relación con la pena que podría llegar a imponerse, y cuando el daño causado ha sido grave, en ambos casos es presumible que la persona trate de evadir la aplicación de la posible pena a imponer. En el caso de autos, se evidencia que contra el imputado Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA, el Ministerio Público Militar, le ha imputado los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD Y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES previstos y sancionados en el artículo 507, articulo 576 ordinal 3º ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuyas penas son de uno a cuatro años de prisión y hasta seis años de prisión respectivamente.

En relación con los dos últimos numerales, se aprecia que los mismos indican que la mala conducta predelictual no es suficiente por sí sola, para justificar la detención, pero la buena conducta predelictual tampoco es suficiente para justificar la libertad del imputado, ya que la conducta adoptada por una persona, sea buena o mala conducta predelictual, no es suficiente para despejar la presunción de fuga, asimismo no consta en autos ningún documento que demuestre la buena conducta predelictual del imputado, por lo que a juicio de esta Alzada, no existe elemento alguno suficiente para despejar la presunción de fuga.

Continuando con el análisis del artículo bajo examen, consideran estos sentenciadores procedente señalar que la enumeración que hace el legislador es sólo orientadora para el juzgador porque utiliza en su encabezamiento la expresión: “se tendrán en cuenta especialmente”, lo que significa que se podrán tomar en cuenta, otras evidencias o signos reveladores de una posible conducta de fuga. Por lo que debe concluirse que la enumeración contenida en el artículo 237 de la norma adjetiva, no es taxativa sino enunciativa, que no tienen que concurrir y que además de estas circunstancias pueden existir otras, no contenidas en esa enumeración, tanto o más reveladoras de peligro de fuga y que deben ser valoradas por el Juez al momento de decidir sobre un decreto de privación judicial preventiva de libertad, acorde con las finalidades del proceso que están bien definidas en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala:

“…Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”.

Por tal motivo la circunstancia que los delitos atribuidos son un tipos penales militares que atentan contra la los Deberes y el Honor Militares, también deben ser considerados por el juzgador al momento de dictar la medida privativa de libertad.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que la juez a quo, ante la solicitud del Fiscal Militar, Capitán RUBEN MADRID CONTRERAS y tomando en cuenta los elementos aportados en la audiencia de presentación de imputado, consideró que lo procedente era decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA, previa verificación de los requisitos previstos en los artículos 236 y siguientes del Texto Adjetivo Penal, los cuales regulan la procedencia, condiciones, límites y formalidades para dicha medida, por parte del Juez. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la Juez de control, al decretar la medida solicitada por el Fiscal Militar, fundamentándola en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, actuó ajustada a derecho, por ser éstas las normas que regulan los requisitos exigidos por el Código Adjetivo, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia no incurrió en error judicial. Así las cosas, estima esta Alzada, que no hubo violación alguna de los derechos, ni garantías procesales establecidas en el artículo 49 ordinal 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal relativo a las nulidades. Por esta razón se declara sin lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa. Así se decide.
En su segunda denuncia los recurrentes en su escrito de apelación alegan inmotivación del fallo recurrido, fundamentándola en lo siguiente:

“Otro aspecto bastante grave de la anterior situación, es decir, de la injusta y desproporcionada medida de prisión preventiva que pesa en contra de nuestro representado, es sin duda, que no observamos de las actas, el fundamento real, lógico, concatenado con lo legal, la linea de congruencia entre los hechos y el Derecho, en virtud del cual la defensa y el imputado, puedan saber a ciencia cierta, porque esta respetable Juez Militar, a sabiendas de que la ley no le asiste, decretó la prisión preventiva del Mayor (Ej) Chávez Herrera.”

En este contexto, esta Alzada observa lo siguiente:
La motivación de una sentencia alude de manera específica a la explicación por parte del juzgador de la razón jurídica conforme a la cual acogió su decisión, mediante el análisis detallado y la relación de las pruebas debatidas en su oportunidad procesal, de acuerdo al método de la sana crítica, con la determinación precisa de los hechos que se dan por probados así como el derecho aplicable. En efecto, si bien en el proceso penal rige el sistema de la sana crítica previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a dictar su decisión, ya sea de condena o absolutoria, con base en los elementos probatorios que se obtengan del proceso. Al respecto, resulta claro el citado artículo 22 del Código adjetivo penal, al establecer que “las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”, siendo el sistema acogido en el proceso penal el de la libre convicción razonada.
En cuanto al vicio de inmotivación de sentencia, ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 657 del 21 de agosto de 2008, caso: “Nelson Eduardo Blanco del Valle”, lo siguiente:
“… la motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador. Sería importante aclarar que el fallo es uno sólo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos (sic), para ir estableciendo conclusiones de los mismos…”.

Ahora bien, consta en el cuaderno especial de apelación los folios 41 al 53, decisión de fecha cuatro de abril de dos mil trece, dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, en la cual la referida juzgadora de instancia estableció de forma precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró necesaria la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Mayor JOSÉ LUIS CHÁVEZ HERRERA.

En otras palabras, de la lectura detenida de la decisión emitida por la juez de control, se desprende que en la misma se materializó el juicio de ponderación necesario para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, ya que en sus textos se evidencia que el órgano jurisdiccional examinó todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también las condiciones particulares del imputado, y que ha contrastado todos estos elementos, de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2, y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por estas razones, en criterio de esta Instancia Superior, la Juez de Control dictó una decisión motivada, en la cual se llevó a cabo un razonamiento que conjugó los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado.

Por lo tanto, no comparte esta Corte de Apelaciones el vicio de inmotivación, alegado por la defensa, en la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, en fecha cuatro de abril de dos mil trece, mediante la cual dictó medida privativa de libertad en contra del citado oficial superior, pues no se observa que dicho fallo carezca de los fundamentos que expliquen materialmente los razonamientos de hecho o de derecho en que se sustenta la decisión. Por tal motivo, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se declara.

En la tercera denuncia los recurrentes en su escrito de apelación alegan la no aplicación o Inaplicación de los delitos imputados, fundamentándola en lo siguiente:

"Artículo 507. El que deliberada o indebidamente asuma o retenga un mandato o bien ejerza, sin estar autorizado, funciones correspondientes a otro cargo, será castigado con prisión de uno a cuatro años". (Resaltado fuera del texto)

Tal como se evidencia, el sujeto activo del delito analizado pudiera ser el Mayor (Ej) Chávez Herrera, pues no es el tipo penal de un sujeto activo especial o especifico, pudiera ser cualquier militar, por eso el artículo encabeza "El que", sin embargo, cuando nos trasladamos a los modos de comisión "deliberada o indebidamente" hasta llegar a los núcleos rectores (acciones verbales traducidas en conductas que castiga el legislador) del tipo penal o del delito, a saber, "asumir” o “retener", especifícamele un "'mandato" o "'ejercer" funciones dentro cargo. Nos damos cuenta que:

A) El Mayor (Ej) Chávez Herrera NO ASUMIO O RETUVO NINGUN MANDATO, NINGUNA ORDEN.
B) No ejerció ninguna función no acorde con su cargo…

…Tal situación no encaja dentro de los supuestos del delito del delito (sic) de Abuso de Autoridad, como ya se mostró…

…"Artículo 576. Las lesiones personales entre militares serán castigadas en la forma siguiente: (Omissis de los ordinales 1 y 2 por no venir al caso)

3) En los demás casos se castigaran las lesiones de acuerdo con la gravedad de ellas, a juicio del Juzgador, no pudiendo exceder la prisión, en ningún caso, se (sic) seis anos (sic)". (Resaltado propio)

La simpleza (sic) de éste artículo nos facilita su análisis y es muy sencillo, como estima la Juez la Gravedad de las Lesiones o al menos su ocurrencia?, (sic) ni (sic) no tiene ni una pista, ni un ápice, ni una orientación científica, objetiva de que las mismas ocurrieron.

El no tener una base para fijar su posición o criterio respecto de las pretendidas lesiones, hace que sea insostenible la imputación y por ende la precalificación…

Esta Alzada considera que para analizar esta última denuncia es necesario referirse al contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal que se encuentra dentro del Libro Segundo en el Título relativo al objeto de la fase preparatoria y que dispone lo siguiente:
“ARTICULO 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”

De la anterior cita se desprende que al perpetrarse un hecho punible de carácter público y el Fiscal tenga conocimiento, este último iniciará las respectivas investigaciones para imputar a la persona responsable de tal hecho, a fin de hacer constar su comisión con todas la circunstancias que puedan influir en su calificación; esta investigación debe estar revestida con un carácter objetivo para la búsqueda de la verdad de los hechos y colectar los elementos de convicción que permitan fundar una acusación por parte del Ministerio Público. Por tal motivo se debe señalar que durante esta fase del proceso el titular de la acción penal lo que hace ante el juez de control en la audiencia de presentación es una precalificación jurídica de un delito, la cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos cuya investigación apenas comienza; inclusive en la forma como está estructurado el procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 313 del Código Adjetivo puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

Finalmente el Juez de juicio luego de la evacuación de pruebas, está facultado para hacer una calificación jurídica distinta, que puede ser la definitiva; por tanto, mal puede esperar la defensa del imputado de autos, que la precalificación jurídica sea exacta desde el nacimiento de la investigación, puesto que durante la misma el fiscal solo requiere presentar al Juez de Control elementos de convicción que hagan ver la participación del imputado en el hecho punible. Por tal motivo, lo procedente es declarar sin lugar esta tercera denuncia. Y así se decide.
En consecuencia por todo lo anteriormente expuesto, este Alto Tribunal, considera procedente en el presente caso confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha cuatro de abril de dos mil trece. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Oscar Borges Prim y Rubén Darío Garcilazo Cabello, defensores privados del ciudadano Mayor JOSÉ LUIS CHÁVEZ HERRERA; contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, en fecha cuatro de abril de dos mil trece; mediante la cual declaró la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en los delitos militares de Abuso de Autoridad y Lesiones Personales entre Militares, previstos y sancionados en el artículo 507 y articulo 576 ordinal 3° del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, en fecha cuatro de abril de dos mil trece; en consecuencia CONFIRMA la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha cuatro de abril de dos mil trece.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes; particípese lo conducente y remítase la presente causa en su oportunidad legal por auto por separado al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los nueve días del mes de mayo del año dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NÚÑEZ SEGURA NÍGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se participó al ciudadano ALMIRANTE EN JEFE DIEGO MOLERO BELLAVIA, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM-083-13.06

EL SECRETARIO,

JULIO JIMÉNEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE