REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CANCILLER

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA CORTE MARCIAL Ponente: Coronel Oscar Alfredo Gil Arias Magistrado Canciller de la Corte Marcial CAUSA: CJPM-CM-019-13. Corresponde a esta Corte Marcial, conocer acerca de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados Oscar Borges Prim y Rubén Darío Garcilazo Cabello, defensores del ciudadano: Mayor JOSÉ LUIS CHÁVEZ HERRERA; fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, en fecha cuatro de abril de dos mil trece, mediante la cual declaró la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en los delitos militares de Abuso de Autoridad y Lesiones Personales entre Militares previstos y sancionados en el artículo 507, así como el articulo 576 ordinal 3 del Código Orgánico de Justicia Militar. I IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADO: Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA, titular de la cédula de identidad N° 11.959.116, plaza de la Dirección de Inteligencia del Comando Estratégico Operacional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares “Ramo Verde”, Los Teques, estado Miranda. DEFENSORES PRIVADOS: Abogados, OSCAR BORGES PRIM y RUBÉN DARIO GARCILAZO CABELLO, inscritos en el INPREABOGADO bojo los Nros. 91.625 y 29.637, respetivamente, con domicilio procesal en la Esquina de Mijares a Jesuitas, Torre Bandagro, Piso 9, oficina 9-1 Parroquia Altagracia, Municipio libertador, Distrito Capital. MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán RUBEN MADRID CONTRERAS y ALFEREZ DE NAVIO YUSNAGRYS DAHILIS PEREZ MARQUEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 77.631 y 141.313, respetivamente, Fiscales Militares con Competencia Nacional. II FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION En fecha nueve de abril de dos mil trece, los ciudadanos abogados OSCAR BORGES PRIM y RUBÉN DARIO GARCILAZO CABELLO, en su carácter de defensores privados, ejercieron recurso de apelación, en el cual señalaron lo siguiente: “…Del cómo se desvirtúa el peligro de fuga en el presente caso con elementos cursantes a los autos Este respetable Tribunal, consideró que en el caso que nos ocupa, estaban dado (sic) los extremos del artículo 236 (antes artículo 250) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aquellos supuestos de ley que justifican el decreto de la prisión preventiva en contra de un ciudadano. Sin embargo, con el debido respeto, esta defensa considera que esta Primera Instancia se equivoca en su apreciación, por cuanto, para que estos extremos estén verificados, dados, acreditados, se requiere conforme a las mismas disposiciones del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal que se verifiquen en actas, mediante UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACION, EL PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, SI ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS O EXTREMOS CONTENIDOS EN ESTE ARTÍCULO FALLA, NO CONCURRE, NO CUADRA, NO ENCAJA O NO ESTA DADO, MAL SE PUEDE HABLAR DEL DECRETO DE PRISION PREVENTIVA Y HACERLO SIN ESTOS REQUISITOS, HACE QUE LA DECISION INCURRA LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 49 ORDINAL 8 CONSTITUCIONAL, QUE REFIERE AL "ERROR JUDICIAL". Las afirmaciones de esta humilde defensa son tan contundentes y serias, pues, verificamos en las propias actuaciones de investigación hasta ahora instruidas, que, en vez de haber elementos propios de la averiguación que evidencien el pretendido peligro de fuga, lo que hay es solamente elementos de convicción que indican lo contrario, es decir, elementos que dan a ver que, nuestro representado el Mayor (Ej) José Luis Chávez Herrera, bajo ningún respecto puede considerarse como una persona que va a evadir la persecución penal, tales elementos con (sic) los siguientes: 1) El libro de oficial del día, suscrito por nuestro representado en data 2 de abril de 2013, donde se hace constar que, el mismo compareció de manera voluntaria y sin ningún tipo de coacción y apremio ante la Fiscalía Segunda Militar de esta Circunscripción Judicial, al enterarse que había sido denunciado por la pretendida víctima del caso, a saber, Capitán Danny Rafael Roa Bautista, es decir, que no se necesito ningún tipo de pesquisa, orden de aprehensión ni uso de la fuerza policial militar para que el mismo estuviera a Derecho, ubicable, respecto del caso por el cual era requerido por la Fiscalía Militar. En este punto cabe acotar que, en el acto de calificación de aprehensión, audiencia de presentación o acto para oír al imputado, como se quiera llamar, donde se dictó la decisión de la cual recurrimos aquí, la defensa solicito a viva voz, delante del Fiscal del Ministerio Público y ante este Respetable Tribunal, que se dejara constancia en actas acerca de la petición, que como diligencias de investigación se requería a favor de nuestro representado, en el sentido de que se recabara copias del este libro a fin de desvirtuar el peligro de fuga, sin embargo, no se evidencia del acta respectiva levantada al efecto que se haya tomado nota de este pedimento, esto es un vicio que más adelante denunciaremos en capítulo aparte. 2) El otro elemento de convicción que exculpa a nuestro representado respecto del supuesto Peligro de Fuga, es sin duda del acta de aprehensión levantada por los funcionarios de la Policía Militar que pretendieron ejecutar la orden de aprehensión solicitada de forma innecesaria por el Fiscal a cargo del caso, esta acta tiene fecha 02 de abril de 2013, y en la misma en resumidas cuentas se deja constancia entre otras cosas que "...cuando el Fiscal del Ministerio Público le instruye a los funcionarios de la Policía Militar ejecutar la orden de aprehensión en contra del Mayor (Ej) Chávez Herrera, estos vía telefónica le contestaron que /...El mayor Chávez compareció voluntariamente a la Fiscalía.../". En este Estado, como pueden observarse, son DOS (2) LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE DESVIRTUAN EL PELIGRO DE FUGA Y NINGUNO (0) QUE LO ACREDITA, ESTIMAMOS FORMAL Y RESPETUOSAMENTE EN ESTE PUNTO QUE ES MOTIVO SUFICIENTE PARA REVOCAR O ANULAR LA MEDIDA DE PRISION PREVENTIVA QUE PESA SOBRE EL MISMO Y ACORDAR EN SU LUGAR LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES A FAVOR DE NUESTRO REPRESENTADO. ASI SE REQUIERE FORMAL Y RESPETUOSAMENTE./ De cómo no se acreditó ni el peligro de fuga, ni el de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte la Fiscalía Militar Como vimos arriba, lo que esta (sic) acreditado en las actuaciones es que, el Mayor (Ej) Chávez Herrera está en disposición de someterse a la Jurisdicción Penal Militar y no lo contario. Sin embargo, la Fiscalía Militar del caso tenia (sic) y tiene la obligación de acreditar, hacer ver, mostrar, en que acto de investigación esta verificado el Peligro de Fuga o de Obstaculización de la búsqueda de la verdad si lo hubiere. Al efecto, señala la Fiscalía Militar en su solicitud de aprehensión cursante en autos, que, primero (sic) intento comunicarse con el Mayor (Ej) Chávez Herrera vía telefónica, siendo esto imposible, SIN EMBARGO, NO HAY CONSTANCIA DE ESAS LLAMADAS EN AUTOS. Eso por una parte, por la otra, destaca la Fiscalía Militar en su solicitud cursante en las actuaciones que, supuestamente se intentaron comunicar con el Despacho de Adscripción del Mayor Chávez Herrera y tampoco se le pudo ubicar en su sitio de trabajo, NO OBSTANTE, TAMPOCO CURSA EN ACTAS LA CONSTANCIA DE QUE ESTA DILIGENCIA SE HIZO. En resumen de este argumento, la Fiscalía NO tiene como acreditar CON ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE HAY PELIGRO DE FUGA. Al efecto, ha de apreciarse que el artículo 236 en su ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, destaca que: "Artículo 236. El juez o jueza de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de: (Omissis de los numerales primero y segundo por no venir al caso) 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación. (Resaltado de la defensa). Esto que destaca puntualmente el artículo es aquello con lo cual NO CUMPLIO EL MINISTERIO FISCAL MILITAR, LEASE NO ACREDITO EL PELIGRO DE FUGA. Como si esto fuera poco, el artículo 237 en su ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: "Artículo 237. Para decidir acerca del Peligro de Fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: (Omissis de los ordinales 1, 2 y 3 por no venir al caso) 4) El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso... (Omissis del resto del ordinal y destacado de la defensa) Resulta ser que el comportamiento de nuestro representado, tal como consta en actas, más bien desvirtúa, desacredita, extingue la posibilidad de peligro de fuga como arriba se mostró. Lo anterior no es más que otro motivo para anular, revocar o dejar sin efecto la medida privativa de libertad que pesa sobre el mismo y declarar con lugar el recurso, decretándose la libertad inmediata de nuestro representado. ASI SE REQUIERE FORMAL Y RESPETUOSAMENTE./ Base Jurisprudencial vinculante para decretar la Libertad del Mayor (Ej) Chávez Herrera La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Venezuela, en jurisprudencia vinculante para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, en decisión de fecha 11 de mayo de 2005 (Exp. N° 04-3028), Caso José Ovidio Poggioli, hizo el siguiente exhorto: //... estima propicia la Sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar -en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad. De allí que la Sala inste al Tribunal Militar Primero de Juicio, o cualquier otro Tribunal Penal Militar que se encuentre conociendo de la causa penal seguida al ciudadano..., a apreciar, si en su caso, existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la justicia, por cuanto de las actas del proceso se desprende que es innegable la voluntad del prenombrado ciudadano de someterse a la persecución penal y su arraigo en el país" (Subrayado de la defensa). Como podrá observarse no estamos solos en esta línea argumentativa, nos acompaña, ayuda y asiste la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual no queda más para esta humilde defensa que pedir LIBERTAD PARA MAJOR (sic) CHAVEZ HERRERA. ASI SE SOLICITA FORMAL Y RESPETUOSAMENTE. De la ausencia del reconocimiento Médico Legal en las actuaciones y de la ausencia o incomparecencia de la víctima en la audiencia que se celebró Destaca el artículo 22 del Código Orgánico Procesal, que según su letra es el siguiente tenor: "Apreciación de las Pruebas. Artículo 22. Las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana crítica, observando los (sic) reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. (Resaltado fuera del texto) Tal como nos ilustra la normativa anterior, el juez o la jueza, no están solos al momento de decidir, es decir, cuentan con las herramientas de su conocimiento del Derecho, con su sano juicio (sana critica), con la lógica, con los conocimientos de la ciencia y con sus máximas de experiencia. Demos entonces un repaso de cómo auxilian los conocimientos científicos y tecnológicos la decisión de una juez o jueza, de un Tribunal, al respecto, desde lo más complejo hasta lo más básico, la computación por ejemplo, auxilia al sistema de justicia en la averiguación de los delitos informativos, estafas y fraudes cometidos mediante el hardware y software, así como la química y la botánica auxilian a la justicia en los delitos anti narcóticos (ver caso de las experticia practicadas a las sustancias incautadas). De esta misma forma, auxilia la medicina a la justicia en los casos de delitos de Lesiones o de Homicidios, para determinar si una persona tiene una lesión, realmente es una lesión, que tipo de lesión es, que características tiene, cual es su nivel de gravedad, etc, etc. Todo esto comúnmente se orienta en un proceso penal mediante la realización de un reconocimiento médico legal a la supuesta víctima de las lesiones, sin embargo, para el momento de la realización de la audiencia que nos ocupa en esta apelación, así como para el momento en que el Tribunal Decretó la medida de prisión preventiva, no cursaba y de hecho no cursa, reconocimiento médico legal que diere a ver si quiera que las lesiones perseguidas eran reales, que ocurrieron. Como corolario de esta situación, ni siquiera se presentó la "pretendida"' victima a ejercer su derecho a ser oído en audiencia, para que el Tribunal ante la ausencia inminente de elementos técnicos de convicción, pudiera al menos hacerse una orientación, de que las supuestas lesiones estaban presentes en la humanidad de la pretendida víctima. Es decir, hasta los momentos las lesiones solo existen por que el denunciante así lo dijo y por que el respetable Fiscal Militar así lo creyó. Siendo esto así, no hay como sustentar la imputación del delito de Lesiones Personales entre Militares que le fue precalificado a nuestro defendido, MOTIVO POR EL CUAL PEDIMOS FORMAL Y RESPETUOSAMENTE SE TENGA EN CUENTA ESTE ARGUMENTO PARA REVOCAR, ANULAR O DEJAR SIN EFECTO LA DETENCION PREVENTIVA DECRETADA EN CONTRA DE NUESTRO REPRESENTADO, ACORDANDO DE SER EL CASO, BIEN LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES DEL MISMO O DE ESTIMARLO NECESARIO LA CORTE, UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA. ASI SE REQUIERE FORMAL Y RESPETUOSAMENTE. - De la inmotivación del fallo recurrido Otro aspecto bastante grave de la anterior situación, es decir, de la injusta y desproporcionada medida de prisión preventiva que pesa en contra de nuestro representado, es sin duda, que no observamos de las actas, el fundamento real, lógico, concatenado con lo legal, la linea de congruencia entre los hechos y el Derecho, en virtud del cual la defensa y el imputado, puedan saber a ciencia cierta, porque esta respetable Juez Militar, a sabiendas de que la ley no le asiste, decreto la prisión preventiva del Mayor (Ej) Chávez Herrera. Este fenómeno de no poder explicar de forma racional porque se toma una decisión, más allá de llenar una líneas y unas actas, recibe el nombre de "INMOTIVACION". Respecto de este vicio apreciado en el fallo recurrido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente forma: "La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes parte que intervienen en el proceso, cuales han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez acorde con la reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana critica y los conocimientos científicos, declarar el Derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida en que estas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los debidos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre si, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro..." Lo contrario a lo aquí destacado por el Tribunal Supremo de Justicia, se traduce en arbitrariedad, en anarquía en la redacción de las decisiones judiciales, pues todo ciudadano tiene derecho a conocer los motivos por los cuales se le acepta o se le niega un determinado asunto en un Tribunal, más aún si de ello depende su libertad. Es ahora por este motivo, que pedimos formal y respetuosamente a la Corte de Apelaciones de esta proba Corte Marcial que anule el fallo recurrido y como consecuencia de declarar con lugar la apelación, otorgue la libertad inmediata de nuestro defendido. ASI SE REQUIERE.- De la no aplicación o Inaplicación de los delitos imputados Como se recordara, a nuestro representado se le sigue causa por la supuesta comisión de los delitos de Abuso de Autoridad y Lesiones Personales ente Militares, previstos y sancionados en los artículos 507 y 576 ordinal 3 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. Ahora bien, llegado a este punto, haremos uso de una técnica de análisis clásica y básica, empleada por el Jurisconsulto Karl Binding, uno de los pioneros en utilizarla, denominada "Estratificación del tipo Penal", la cual consiste en desglosar el tipo penal o delito en sus elementos componentes a fin de determinar si un determinado sujeto, puede considerarse como reo del mismo, sujeto activo o agente comisor, veamos: "Artículo 507. El que deliberada o indebidamente asuma o retenga un mandato o bien ejerza, sin estar autorizado, funciones correspondientes a otro cargo, será castigado con prisión de uno a cuatro años". (Resaltado fuera del texto) Tal como se evidencia, el sujeto activo del delito analizado pudiera ser el Mayor (Ej) Chávez Herrera, pues no es el tipo penal de un sujeto activo especial o especifico, pudiera ser cualquier militar, por eso el artículo encabeza "El que", sin embargo, cuando nos trasladamos a los modos de comisión "deliberada o indebidamente" hasta llegar a los núcleos rectores (acciones verbales traducidas en conductas que castiga el legislador) del tipo penal o del delito, a saber, "asumir” o “retener", especifícamele un "'mandato" o "'ejercer" funciones dentro cargo. Nos damos cuenta que: A) El Mayor (Ej) Chávez Herrera NO ASUMIO O RETUVO NINGUN MANDATO, NINGUNA ORDEN. B) No ejerció ninguna función no acorde con su cargo. Los hechos sencillamente tratar (sic) de que discutió con una oficial de rango inferior y al ver que no cesada (sic) en su actitud irrespetuosa prefirió declinar los correctivo en sus superiores. Tal situación no encaja dentro de los supuestos del delito del delito de Abuso de Autoridad, corno ya se mostró. Ahora bien, abarquemos el mismo análisis en el delito de Lesiones Personales entre Militares, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual consagra lo siguiente: "Artículo 576. Las lesiones personales entre militares serán castigadas en la forma siguiente: (Omissis de los ordinales 1 y 2 por no venir al caso) 3) En los demás casos se castigaran las lesiones de acuerdo con la gravedad de ellas, a juicio del Juzgador, no pudiendo exceder la prisión, en ningún caso, se (sic) seis anos (sic)". (Resaltado propio) La simpleza (sic) de éste artículo nos facilita su análisis y es muy sencillo, como estima la Juez la Gravedad de las Lesiones o al menos su ocurrencia?, (sic) ni (sic) no tiene ni una pista, ni un ápice, ni una orientación científica, objetiva de que las mismas ocurrieron. El no tener una base para fijar su posición o criterio respecto de las pretendidas lesiones, hace que sea insostenible la imputación y por ende la precalificación. Es ahora por los razonamientos antes citados, que existe un motivo más para revocar, anular o dejar sin defecto la prisión preventiva dictada en contra de nuestro defendido y en consecuencia, declarar su inmediata libertad sin restricciones, o en el peor de los casos, sustituir la prisión preventiva por una medida menos gravosa. ASI SE REQUIERE FORMAL Y RESPETUOSAMENTE.- De los Pilares Fundamentales en que reposan los Principios de la Institución Militar Por último, pero no por eso menos importante, más bien muy importante y relevante para los efectos de esta causa y seguramente para cualquier precedente positivo futuro, deba tomarse en cuenta y recordarse que la Institución Militar descansa sobre los Pilares Fundamentales de la "Disciplina, Obediencia y Subordinación", sin el cumplimiento de estas tres premisas la Institución Militar se debilita sin Duda, si un subalterno puede irrespetar a un Superior y eso de alguna forma es avalado por la Institución, con mucho respeto y seriedad estimamos que el precedente que ello ocasionaría no seria para nada positivo e inspirador para las futuras generaciones de Militares. Tal fue el caso del Capitán Danny Rafael Roa Bautista, quien se perfila corno la supuesta víctima del caso, un subalterno que al saber que las consecuencias de irrespetar a un Superior podrían ser sumamente negativas para su carrera, elige fabricar una historia para perjudicar al superior y beneficiarse el mismo solapando la realidad de los hechos, cuando en realidad quien sufre con todo esto además de nuestro representado que está detenido injustamente, es la Justicia Militar y la propia Institución Militar en líneas Generales. En tal sentido, a los fines de mostrar, a titulo ilustrativo, la rectitud del comportamiento de nuestro representado, su transparencia y su imperiosa necesidad de cumplir con su deber, consignamos constante de cuatro (04) folios útiles, tres (3) memoramdums y un (1) informe donde el Mayor (Ej) Chávez Herrera, reporta las irregularidades concernientes a los subalternos en el área de trabajo donde se desempeña, sin que se tomen los correctivos del caso y hasta llegar a este nivel donde un oficial subalterno pretende perjudicarlo. Hasta aquí las consideraciones del recurso. Pedimento: En atención a los argumentos de Hecho y Derecho antes argüidos, solicitamos formal y respetuosamente de la Corte de Apelaciones de esta Corte Marcial se sirva: 1) Admitir el presente recurso conforme a la ley. 2) Ordenar la remisión del total de las actuaciones para la resolución del recurso. 3) Declararlo Con Lugar y en consecuencia. 4) Ordenar la libertad inmediata de nuestro representado o en su defecto acordar una medida cautelar sustitutiva a la prisión preventiva...”. (Negrillas y subrayados del escrito). III CONTESTACIÓN DEL RECURSO En fecha quince de abril de dos mil trece, los ciudadanos Capitán RUBEN MADRID CONTRERAS y ALFEREZ DE NAVIO YUSNAGRYS DAHILIS PEREZ MARQUEZ, Fiscales Militares con Competencia Nacional, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos: “…PRIMERO: La honorable defensa privada dentro del escrito de manera temeraria, grotesca y desafiante pretende desconocer la AUTORIDAD DEL TRIBUNAL al señalar taxativamente en su libelo … omisis… “Porque esta respetable Juez militar, a sabiendas de que la ley no le asiste, decreto la privación preventiva del Mayor (EJ) Chávez Herrera"…….. Considera esta Representación fiscal que dicha privación procedió porque en el presente caso se encontraron llenos los extremos del Articulo (sic) 236 del COPP, aquí no hay otra cosa, como así de manera reiterada ha expuesto nuestra Sala Constitucional en sentencia Expediente 05-1663 de 1998 de la Sala Constitucional en ponencia del Dr. Francisco Carrasquero citamos: omisis "Resulta valido afirmar que la Institución de la Privación Judicial preventiva de la Libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Español, la prisión provisional se situa entre el deber Estatal de perseguir eficazmente el delito, y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/ 2000, del 17 de febrero). Ahora bien debe afirmarse el hecho que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el Articulo (sic) 49 numeral 2 constitucional y el artículo 8 del COPP. Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los Tribunales de la Republica al momento de adoptar o mantener un ciudadano, Venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomara así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar o mantener la ante dicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria, y proporcional a la consecución de los fines supra indicados" … SEGUNDO: Lamentablemente en el escrito de apelación la Defensa alude, se ampara, desvirtúa los hechos y hasta el derecho al afirmar bajo un imperativo categórico equivocado la existencia de un "Error Judicial", los tratadistas como el maestro Jorge Eliecer Gaitán citado por el Dr. José Jesús Cooz en una de sus defensas que entre los posibles casos de error judicial están omisis.... “Efectivamente, si llego a denunciar a cualquier persona y el sumariador no procura conocer quién es el denunciado, puede hasta ocurrir que este sea un senador o un diputado al congreso nacional, aunque sea de esos que por años pasan su vida parlamentaria en la bancada del silencio "mudo". O puede como ha ocurrido aquí, que se incurra en el desaguisado sumarial (ERROR subrayado e interpolación de que se reciba una denuncia del hijo contra el padre....(Defensas Penales 1991, pág. 71) Y señores magistrados de nuestra honorable Corte Marcial el presente caso no existe ese error que alude la defensa, se recibió denuncia de unos hechos que revisten carácter penal militar, que acontecieron en la sede del MPPD específicamente en uno de los edificios del Comando Estratégico Operacional, en donde un Oficial Superior valiéndose de su autoridad, grado y condiciones físicas superiores golpeo vilmente y con todas sus fuerzas a un Oficial Subalterno y que luego que cayó en el piso le aplasto el rostro con un botazo, dejándole severamente el rostro, el honor y su dignidad mancillado. TERCERO: Alude la honorable Representación de la Defensa que el Ministerio Publico no puede sustentar la solicitud de la privación preventiva de libertad y que no constaban en el expediente que ya lleva el Tribunal elementos de investigación que avalaran la privación, hasta el día de hoy, es decir desde el pasado 04 de Abril hasta hoy 15 de Abril ninguno de los dos (02) Abogados Defensores se han apersonado a pedir el expediente, solicitar alguna diligencia, no brillan por su ausencia, no han revisado las actuaciones, no saben que se ha solicitado, cómo va la cosa, no NO HAN APARECIDO, será que la Fiscalía deberá perseguirlos a ellos para que defiendan a su representado, estas disquisiciones se realizan debido a que desde el pasado 01 de Abril del 2013, aquel fatídico día que en horas de la noche suceden los hechos, este Ministerio Publico, ha efectuado innumerable actuaciones de investigación entre las que destacan: Se recibió y tomo denuncia ( se procuro saber quien causo el daño, las lesiones, lbs golpes), se efectuó el auto de inicio, se solicito la orden de apertura, se solicito orden de aprehensión, debido a que una vez que se cometieron los hechos el agresor huyo de la sede del CEO y del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, se presento ante un ente jurisdiccional las actuaciones, se solicitaron examen forense al lesionado (se anexa en copia simple su resultado), una vez que se logra capturar al presunto agresor se le ordeno examen toxicológico con la finalidad de conocer si su aptitud de causar lesiones fue producto de estimulantes o estupefacientes, se solicitaron los videos de seguridad y ya fueron libradas las citaciones a los testigos presenciales y referenciales en torno al presente caso. Como entonces señala la Defensa sin ni siquiera haber visto el cuaderno de investigación … omisis… "Es decir, hasta los momentos las lesiones solo existen porque el denunciante así lo dijo, y por que el respetable fiscal militar así lo creyó....” Por lo anteriormente expuesto podrán ustedes darse cuenta que la Defensa no sabe verdaderamente cómo va la investigación y recordando a aquel filósofo alemán muy leído y conocido por los estudiosos del derecho al definir la verdad expuso: ..... "La verdad es la clase de error que necesita el hombre para vivir" ... Federico Nietzsche 1881. CUARTO: Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción según criterio de la defensa que indican que su representado no sé 'dio en fuga debido a que aducen y afirman con certeza al extremo que su representado se le presento al Oficial de Día al momento de arribar a la Flscalia y que ello quedo señalada su presentación en el Libro de Oficial de día, perteneciente a la Fiscalía General Militar, específicamente, en la fecha del 02 de Abril de 2013, quedo constancia de la presentación a esta Dependencia de su representado, lo cual nunca sucedió ya que no aparece en el mismo, adicionalmente dicho libro no presenta ninguna clase de enmendadura, tachadura, biopsia o algo por el estilo, en consecuencia, al no existir tal afirmación tampoco existe el pretendido vicio. Se acompaña copia autenticada del precitado libro. QUINTO: Como titular de la acción penal y representante del Estado Venezolano, esta Vindicta Publica observa, que nuestro Representado TIENE UN CASO Y EXIGE JUSTICIA; y es menester del Ministerio Publico buscar todos los elementos que prueben o exculpen al aprehendido, por ende nos está demás (sic) recordar que el Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Constitucional así como la Sala Penal Casación han establecido y mantienen un criterio jurisprudencial certero en cuanto a la fase preparatoria.....así en decisión taxativamente empleamos como ejemplo la decisión numero 991, expediente 07-0763 de fecha 27 -06-2008, expuso.....(omisis)... "Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal regula la denominada "Fase Preparatoria" o de investigación, cuyo objetivo tal como lo establece el Artículo 280 del referido código es el de la preparación del Juicio oral y Público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan la Acusación Fiscal y la Defensa del Imputado".... Por ello resulta inverosímil que la Defensa se encuentre apelando de un auto que decidió una solicitud fiscal apegada y conforme a Derecho debido a que la investigación aun continua en la presente causa, por lo que la presente apelación es inoficiosa. II PETITORIO Honorables Magistrados la vindicta publica por todo lo antes expuesto, con respecto a la solicitud esgrimida por la defensa solicito respetuosamente sea declarado inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por los Defensores Privados Dr. Rubén Darío Garcilazo Cabello y Dr. Oscar Borges Prim del ciudadano Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA, titular de la Cedula de Identidad N° V- 11.959.116 en razón a todos los argumentos ya expuestos. (Negrillas y subrayados del escrito)…” IV DE LA ADMISIBILIDAD Esta Corte Marcial a los fines de resolver sobre la admisibilidad del presente recurso, observa: Que el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados Oscar Borges Prim y Rubén Darío Garcilazo Cabello, actuando en este acto como defensores del ciudadano Mayor JOSÉ LUIS CHÁVEZ HERRERA; contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, en fecha cuatro de abril de dos mil trece, fue hecho conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, contra una decisión recurrible y mediante escrito debidamente fundado, en tiempo hábil, por tanto tiene legitimidad. En tal sentido, no concurren en el presente caso, ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 428 ejusdem, lo que lo hace ADMISIBLE ante esta Corte de Apelaciones. Asimismo, el referido recurso fue contestado por el Ministerio Público Militar, mediante escrito debidamente fundado, en tiempo hábil, conforme a lo contemplado en el artículo 441 ibidem. Ahora bien, en cuanto a las pruebas promovidas por los recurrentes en su escrito de apelación como lo son, tres memorándum de fecha veinticuatro de enero de dos mil trece y un informe de fecha primero de marzo de dos mil trece, suscrito por el Mayor JOSE LUIS CHAVEZ HERRERA y las pruebas promovidas por los Fiscales Militares, en su escrito de contestación, como lo son, una copia certificada del dictamen pericial, suscrito por la médico forense ANUNZIATA DAMBROSIO, una copia certificada del acta de apertura del libro de servicio de Oficial de Día de la Fiscalía General Militar y su anexo copia certificada del folio ciento noventa y seis del mismo libro, este Alto Tribunal Militar, las declara INADMISIBLES, conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estimarlas necesarias y útiles para fijar una audiencia oral. Por cuanto la decisión recurrida es una de las previstas en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los plazos se reducen a la mitad, conforme a lo previsto en el tercer aparte del artículo 442 del código adjetivo penal. Así se decide DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por abogados Oscar Borges Prim y Rubén Darío Garcilazo Cabello, defensores del ciudadano Mayor JOSÉ LUIS CHÁVEZ HERRERA; fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, en fecha cuatro de abril de dos mil trece; mediante la cual declaró la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en los delitos militares de Abuso de Autoridad y Lesiones Personales entre Militares, previstos y sancionado en el artículo 507, así como el articulo 576 ordinal 3° del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: INADMISIBLE las pruebas promovidas por los recurrentes en su escrito de apelación y por los Fiscales Militares en su escrito de contestación, conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estimarlas necesarias y útiles para fijar una audiencia oral. Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley; líbrense las boletas de notificación a las partes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los seis días del mes de mayo del año dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. EL MAGISTRADO PRESIDENTE, JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ GENERAL DE BRIGADA LOS MAGISTRADOS, EL CANCILLER, EL RELATOR, OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL, LEIDA COROMOTO NÚÑEZ SEGURA NÍGER LEONEL MENDOZA GARCÍA CORONEL CORONEL EL SECRETARIO, JULIO JIMENEZ BRICEÑO PRIMER TENIENTE En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes. EL SECRETARIO, JULIO JIMÉNEZ BRICEÑO PRIMER TENIENTE