REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, ocho de mayo de dos mil trece 203º y 154º ASUNTO: KP02-R-2013-000155 PARTES: RECURRENTES: GABY CARLOS ASSOUAD TAWIL, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 7.434.125 y (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA), venezolano, adolescente de 17 años de edad y titular de la cédula de identidad Nº (Se omite). MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de las apelaciones formuladas por los ciudadanos GABY CARLOS ASSOUAD TAWIL y (Identidad omitida), debidamente asistidos por la abogada Dinoratt Pereira Mediana inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.927, en contra de la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Medicación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró sin lugar la demanda de Custodia incoada por el ciudadano GABY CARLOS ASSOUAD TAWIL, contra la ciudadana MIGADEMAR ELVIRA PEÑA. En fecha 04 de abril de 2013, se recibió el expediente en este Juzgado Superior. Posteriormente, en fecha 11 de abril 2013, se fijó la oportunidad para la audiencia de apelación. En fecha 06 de mayo de 2013, previa formalización de las apelaciones se realizó la audiencia oral respectiva, donde se dictó el dispositivo del fallo. Este juzgador pasa a publicar la sentencia de conformidad 488-D de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos: En el presente asunto, se apela de la decisión de fecha 17 de diciembre de 2012, que otorgó la Custodia de los adolescentes (Nombres omitidos), a la madre, ciudadana MIGDEMAR ELVIRA PEÑA. En tal sentido, en el fallo recurrido, se puede evidenciar lo siguiente: “(…) Esta sentenciadora determina y decide que los adolescentes (Nombres omitidos) deben continuar bajo los cuidados de la madre. Sin embargo, considera este Juzgado que la ciudadana MIGDEMAR ELVIRA PEÑA, debe permitir el acercamiento del padre para con sus hijos, a fin de que se garantice el derecho de convivencia familiar y el Principio de la Coparentalidad del progenitor no custodio con sus hijos, aunado a ello el Interés Superior de los adolescentes, también es apreciado por esta juzgadora por cuanto es un derecho de estos a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, tal y como lo establece el articulo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no existen alegatos probados en autos, así como hechos o circunstancias que impidan o limiten este derecho, por lo cual lo procedente es garantizarle el derecho a conocer, a tratar y amar a su padre, por ende dichos ciudadanos en pro de los intereses de sus hijos deben abrir los canales para que los mismos tenga esa identificación con ambos progenitores. Así se declara. Finalmente, es el deber de esta juzgadora instar a las partes en el presente proceso a realizar Talleres para padres a los fines que reciban las orientaciones necesarias para ejercer los roles que como padres les corresponde asumir tarea que hoy por hoy se hace mas compleja ante los cambios sociales, económicos y morales que se suscitan en nuestra actual sociedad, en donde la responsabilidad de crianza se estatuye en una forma compartida, igual e irrenunciable es por ello que el estado a través de los distintos órganos Administrativos tales como las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes, Consejos de Protección, Consejos Municipales de Derechos, así como los órganos jurisdiccionales pone a disposición de la familia distintas herramientas en la búsqueda de la materialización de la Justicia Social en materia de Niños, debiendo por tanto establecer una mejor comunicación a fin de cumplir con las responsabilidad de criar, amar, mantener, vigilar, corregir, velar y defender los derechos de sus hijos, a tal fin que deben esforzarse para que los adolescentes compartan con ambos sin verse involucrados en sus diferencias personales. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia...” Ante tal decisión, se ejerció la apelación por parte del padre de los jóvenes de autos, y a su vez, el propio adolescente GABY CARLOS ASSOUAD PENA, también hizo lo propio, argumentandose en ambos escritos que se violentó el derecho de los adolescentes a expresar sus opiniones y que no se realizaron los informes técnicos para determinar lo relativo a la Custodia. En consecuencia, se denuncia la violación del derecho de los adolescentes, a opinar y ser oídos, por consiguiente se solicita la nulidad de las actuaciones. En tal sentido, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a: a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés. b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional. Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior. Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión. Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión. Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.” Como se puede apreciar, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, es un acto voluntario, que debe ser garantizado por todos los integrantes del Sistema de Protección. Sin embargo, lo que constituye una obligación para los tribunales de esta especialidad, es fijar la audiencia para garantizar dicho derecho, más no puede constreñirse a un niño a expresar su opinión, incluso en el supuesto de que voluntariamente comparezca a dicha audiencia, tiene derecho a guardar silencio, dejando únicamente constancia de tal situación. Sobre esta voluntariedad en relación a las opiniones de la población infantil, el Dr. Enrique Dubuc Pineda, acota lo siguiente: “También puede realizarse el acto en segunda instancia por primera vez, si no se hubiera realizado antes por indebida omisión, evitándose la nulidad y reposición de la causa que acarrea tal omisión… Conclusiones: 1.- El acto de oír la opinión de los NNA se caracteriza fundamentalmente porque es voluntario, informado, informal, espontáneo e individual. 2.- En razón del carácter voluntario del acto, los NNA pueden decidir no hacer uso de su derecho a opinar, lo cual será ponderado por el juez en su contexto. 3.- El acto procesal de oír la opinión de los NNA no tiene fines probatorios…” (La Garantía del Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales. Recopilación de Aportes Págs. 85 y 94, obra publicada por el Tribunal Supremo de Justicia) Como se puede apreciar, en el caso que nos ocupa, consta al folio veintinueve (29), que este administrador de justicia fijó la audiencia para oír la opinión de los adolescentes, para garantizarles dicho derecho, considerando que no fueron escuchados por el a quo. En ese orden, los recurrentes alegaron que la omisión de escuchar sus opiniones acarrea la nulidad del proceso. En efecto, la negativa de un tribunal a oír a un niño sin auto razonado, trae como consecuencia la reposición de la causa al estado de que se fije la audiencia para oír su opinión. Sin embargo, como ya se acotó, los juzgadores de Alzada tienen el deber de salvar las omisiones de los tribunales de instancia para evitar reposiciones que retarden la respuesta judicial. En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentenció lo siguiente: “(…)De tal manera que, evidenció esta Sala conforme a lo expuesto, que la negativa tácita de los sentenciadores que conocieron del juicio de interdicto de obra nueva, constituye tal como lo fue alegado por la apoderado judicial de la niña solicitante una transgresión inequívoca y flagrante de los derechos y garantías constitucionales de la niña, como parte actora en dicho proceso, quien no pudo expresar sus ideas, respecto a un asunto judicial que le concernía y le afectaba, sin que incluso esa negativa hubiese sido expuesta por auto expreso emitido por los sentenciadores para de manera motivada negar la solicitud planteada, todo lo cual hace procedente la revisión de autos y así se decide…” (Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, sentencia de fecha 30 de mayo de 2008) Como se puede apreciar, en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Superior, tomando en consideración que no se indicó por auto razonado, los motivos por los cuales no se fijó la audiencia para escuchar la opinión de la niña. En el presente caso, la situación es distinta, toda vez que, este administrador de justicia garantizó dicho derecho y conforme al artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, no es procedente la reposición alegada por los recurrentes. Así se decide. La opinión de los niños, niñas y adolescentes, no es vinculante para el juzgador. Sin embargo, es una obligación para todos los tribunales el garantizar dicho derecho. A su vez, tal opinión no constituye un medio de prueba, es por ello que debe escucharse en una audiencia especial para tal fin, siguiendo las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007. En tal sentido, en dichas orientaciones se destaca lo siguiente: “…SEXTA.- Consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente. El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Conforme a lo anteriormente señalado, en esta Alzadaza se garantizó dicho derecho, siendo un acto que consta en el expediente. Sin embargo, a juicio de este juzgador, el haber prescindido el a quo de los informes y decidir una causa de Custodia sin la materialización de los mismos, genera la inmotivaciòn del fallo, valorando que son fundamentales para poder sentenciar conforme al interés superior de estos jóvenes. De igual manera, ha transcurrido tiempo considerable, y debe constar en autos cual es la situación actual de los mismos. A su vez, este juzgador, pudo constar por el Sistema Informático Juiris 200, que existe otro expediente en etapa de sentencia, que se encuentra a la espera del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito, para emitir la decisión respectiva sobre la referida Custodia. En consecuencia, la apelación debe prosperar que efectivamente no existen elementos probatorios en el expediente ni los estudios profesiones respectivos, para poder fundamentar la decisión. Asì se decide. DECISIÒN Este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, las Apelaciones interpuestas por el ciudadano GABY CARLOS ASSOUD TAWIL y el adolescente (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA), contra la sentencia dictada en fecha 17 de Diciembre de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto. En consecuencia, se anula el fallo recurrido, y a los fines de evitar sentencias contradictorias, se ordena acumular la presente causa, al expediente signado con el Nro KP02-V-2009-002354, que cursa por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, debiendo garantizarse el derecho opinar de los beneficiarios de autos, y dar cumplimiento al auto de fecha 02 de octubre de 2009. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo de este Juzgado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los ocho (08) días del mes de mayo de 2013, años 203 y 154. EL JUEZ SUPERIOR ALBERTO HERRERA CORONEL LA SECRETARIA ILIANA MEJIAS DELGADO En esta fecha se publicó a las 10:00 A.M. quedando registrada bajo el Nº 41-2013. LA SECRETARIA.