TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 08 de mayo de 2013
203° y 154°

JUEZ PONENTE: DRA. SONIA ANGARITA.
EXP. No. 10-Aa-3526-13

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el conocimiento de las presentes actuaciones, provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del mismo Circuito Judicial Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANGEL GUERRERO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en el acto de la Audiencia para oír al Imputado, celebrado el 30 de abril de 2013, ante el Juez Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los ciudadanos EDUARDO FRANCISCO HERNÁNDEZ DELGADO y EDUARDO ENRIQUE TOVAR YEMES, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO y DAÑOS A SISTEMAS DE COMUNICACIÓNES, previstos y sancionados en el artículo 452 numeral 4 y el artículo 360, respectivamente del Código Penal.

Recibida la causa a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones en fecha de 03 de mayo de 2013, se designó ponente la Dra. SONIA ANGARITA, quien suscribe la presente decisión.

I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Esta Sala a los fines de resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ANGEL GUERRERO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, previamente se le hace necesario verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 428 ejusdem, para lo cual observa:

1.- Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Sala Colegiada que el recurso fue ejercido por el Abogado ANGEL GUERRERO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, durante el desarrollo de la audiencia para oír al imputado realizada de conformidad con lo consagrado en el artículo 374 Adjetivo Penal, el 30 de Abril de 2013, por ante el Juez Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, evidenciándose que posee la legitimidad suficiente para impugnar la referida decisión, pues para ello ha sido facultada por el Despacho de la Fiscal General de la República, e interpuesto en tiempo hábil toda vez que es interpuesto de manera oral en la referida audiencia oral.

2.- En cuanto impugnabilidad, se observa que el hecho punible por el cual se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a los imputados de autos es la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO y DAÑOS A SISTEMAS DE COMUNICACIÓNES, previstos y sancionados en el artículo 452 numeral 4 y el artículo 360, respectivamente del Código Penal, la cual no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley.

En virtud de lo anterior, es evidente para esta Alzada que dicho recurso cumple con los requisitos de legitimación, tempestividad e impugnabilidad, previstos en los artículos 423 al 430 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 eiusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia. Y ASÍ SE DECIDE.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios diecisiete (17) al veintisiete (27) del presente cuaderno de incidencias, el Acta de Audiencia Oral para oír al Imputado, celebrada el 30 de abril de 2013, llevada a cabo por ante el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control, mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Vista la solicitud…con relación a que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar tendentes al total esclarecimiento de los hechos, este Juzgado lo acuerda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público este Tribunal Considera de vital importancia realizar algunas consideraciones desde el punto de vista sustantivo en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…LA Doctrina Patria y Universal han sido uniformes al establecer lo complejo de diferenciar grupos estructurados de delincuencia organizada con pandillas y grupos de delincuencia común es por ello que es necesario establecer ciertas características para calificar este delito tan complejo, la transnalización de las actividades de la delincuencia organizada no respeta fronteras ni ordenamientos jurídicos internacionales, la estructura de la Organización, estas estructuras por lo general son organizadas bajo una modalidad jerárquica e incluso organizaciones piramidales que definen perfectamente las funciones de cada integrante; son grupos que cuentan con una cohesión formada en el tiempo y con la experiencia y la comisión de diversos delitos; igualmente cuentan con una plataforma tecnológica y económica que les permite desenvolverse en cualquier medio de delincuencia organizada, delitos como corrupción, tráfico de drogas, trata de blancas entre otros. Es por todo lo antes expuesto que este Tribunal desestima el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto no hay fundados elementos de convicción que permitan subsumir la conducta del sujeto activo en este tipo penal. En cuanto al delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS AGRAVADO…igualmente este tribunal lo desestima en virtud de que no se logró determinar en esta audiencia de presentación que haya existido una operación de comercialización de las evidencias incautadas, sin embargo de las actas se desprende que efectivamente nos encontramos en la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO…e igualmente el delito de DAÑOS A SISTEMAS DE COMUNICACIÓN…TERCERO: En cuanto a la solicitud de prisión preventiva solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que no es proporcional conforme a las penas corporales que pudiera llegar a imponerse, además es tarea principal de los Jueces hacer que los procesos que estén bajo su conocimiento lleguen a una verdad procesal que sea satisfactoria para los fines de la Justicia y del derecho, por lo cual este Decisor considera que lo procedente en el presente caso es decretar una medida cautelar que garantice de alguna forma las resultas del proceso, y que mantenga a los imputados…bajo vigilancia de este Juzgado, sin necesidad de decretar en su contra una medida de privación judicial de libertad, en tal sentido se decreta a favor de dichos ciudadanos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 Ordinales 3º (sic) y 8º (sic)…CUARTO: En cuanto a la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en cuanto a que se autorice al Cuerpo de Investigaciones…la realización de una operación encubierta a los fines hacer una entrega controlada de material de cobre a la empresa que lo compra a fin de desmantelar este grupo delictivo, este Tribunal acuerda pronunciarse por auto separado…”

III

DEL RECURSO PLANTEADO

En razón de los pronunciamientos antes narrados, el Abogado ANGEL GUERRERO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“Este representante va a ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos Primero (sic): respecto a la calificación jurídica del Delito (sic) de Tráfico Agravado de Materiales Estratégicos, esta representación considera que se encuentra configurado dicho tipo penal por cuanto los 288 mts de cable que los imputados cortaron es en su parte interna de metal de cobre y el mismo es importado, aunado al hecho que estos cables son usados para el traslado de datos por una empresa del Estado en este caso es la CANTV, dejando sin servicio telefónico y de datos a sin número de personas entre estos…el Terminal de Oriente, los Bomberos Metropolitanos, las Universidades Metropolitana y Santa María, sin contar el daño causado al Estado venezolano. Segundo: respecto al delito de Asociación para Delinquir, considera este representante que en la presente causa hay suficientes elementos de convicción para estimar que estas personas forman parte de una estructura delictiva la cual se dedica a sustraer estos cables para luego ser vendidos a empresas que se dedican al comercio ilegal de metal de cobre, los cuales son sacados del país por las llamadas trochas sin importarle el daño causado, estos metales son esenciales para el correcto funcionamiento de la estructura de empresas como la CANTV quien en este caso es la encargada de mantener las comunicaciones a nivel nacional. Toda esta estructura organizativa la cual da como resultado que nuestro sistema de comunicaciones presente constantes fallas no puede ser únicamente de dos personas se presume que estos cuentan con un número indeterminado de socios o cómplices los cuales hacen posible el comercio de estos metales que son tan valiosos para nuestra Nación. TERCERO: respecto a la Medida Preventiva Privativa de Libertad este representante del Ministerio Público estima que los imputados de autos son los autores materiales de los delitos supra mencionados y asimismo considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3; 237 en sus numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, por ser delitos que merecen pena privativa de libertad los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, por ser un hecho que data del día de ayer 29-04-13; la existencia de fundados elementos de convicción para presumir que son los autores o partícipes del hecho que nos ocupa, ya que los mismos fueron aprehendidos de manera flagrante en el sitio del suceso con los rollos de cable y la segueta con la cual fueron cortados los mismos; así como se presume el peligro de fuga por la pena que llegara a imponerse, y la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización de la investigación pues estos podrían influir en testigos, expertos poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia. Es todo”.

IV

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

A lo cual una vez emplazada la defensa, en el mismo acto, contestó a la apelación planteada de la manera siguiente:

“...En cuanto al efecto suspensivo interpuesto por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, la defensa considera que la decisión dictada por este Tribunal, está ajustada a los hechos y al derecho, toda vez que con la imposición de la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, se puede garantizar el proceso….”

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En razón del recurso de apelación invocado conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ANGEL GUERRERO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consideran necesario quienes aquí deciden, traer a colación las siguientes actuaciones:

Riela al folio 3 del presente cuaderno de incidencias, acta policial de fecha 30 de abril de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada “A”, División de Patrullaje Vehicular Urbano del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, Estado Miranda, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche del día 29-04-13 (ayer), encontrándonos en labores de patrullaje…para el momento que nos desplazábamos por la AUTOPISTA GRAN MARISCAL DE AYACUCHO, sentido ESTE-OESTE, a la altura del DISTRIBUIDOR METROPOLITANO, fue llamada nuestra atención por unos ciudadanos quienes manifestaron ser empleados de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), quienes se encontraban tripulando un vehículo Marca Nissan, Modelo Frontier, signada con las siglas 8758 de color Blanco…indicándonos que se encontraban en la ubicación de una falla de cableado ya que en su centro de operaciones la reflejaba una falla en el sistema adyacente al lugar, motivo por el cual procedimos a notificarle vía radiofónica a nuestra central de transmisiones que se procedería a prestar colaboración en materia de seguridad y resguardo a estos ciudadanos mientras ubicaban la falla, simultáneamente se apersonó la Unidad radio patrullera 4-049…después de una intensa búsqueda logramos avistar entre la maleza dos sujetos, El Primero: de tez blanca, contextura delgada, de un metro setenta aproximadamente de estatura, suéter de color negro , blue jeans, y botas marrones, El segundo: de tez morena de contextura delgada, de un metro setenta de estatura aproximadamente, franela de color azul claro, y jeans de color gris, motivo por el cual el OFICIAL DUARTE HECTOR, le solicitó que exhibieran si poseían entre sus pertenencias algún objeto de interés policial, quienes manifestaron no poseer objeto alguno, motivo por el cual…procedió a realizar la inspección de personas incautándole AL PRIMERO, una segueta de material metálico con su respectiva hoja de corte oxidada sin inscripciones visibles y a pocos metros cuatro rollos de cable Marca cabel, Calibre 0.4, Tipo 5232G, de 300 pares, el primer rollo con la cantidad de doce vueltas, el segundo con la cantidad de nueve vueltas, el tercero con la cantidad de ocho vueltas, y el cuarto rollo con la cantidad de seis vueltas y adherido a él por ambos extremos una caja de material sintético de color negro con los (sic) inscripciones CC-9-1001-1200, en la maleza donde se encontraban los ciudadanos, así mismo quedando identificados estos ciudadanos como EL PRIMERO: HERNANDEZ DELGADO EDUARDO FRANCISCO…EL SEGUNDO: TOVAR YEMES EDUARDO ENRIQUE…”

Así mismo, cursa al folio 11 del cuaderno de apelación Acta de Entrevista de fecha 30 de abril de 2013, rendida por el ciudadano NAVARRO, ante la División de Sustanciación de la Dirección de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, Estado Miranda, mediante la cual expuso lo siguiente:

“…Yo me encontraba en la Urbanización Monte Rey en la Urbanización en Baruta dando un recorrido por la zona verificando redes de CANTV, cuando recibí una llamada de el CENTRO Control Nacional…quien me indica que estaba activada la alarma número 7 ubicada en el Terminal de Oriente, por lo que procedí a trasladarme al lugar una ve en el lugar comencé a verificar desde el Terminal de Oriente y llegando a él sobre Ancho de el piso, me bajé de la camioneta y en eso venía una patrulla de la policía de sucre le indique lo sucedido quienes me ayudaron a verificar el lugar y en uno de los potes (sic) pudimos ubicar un sujeto quien se encontraba tendido en el piso y los funcionarios con una linterna ubicaron a otro sujeto escondido detrás de un árbol el cual tenía una hoja de metal (tipo segueta), luego los funcionarios trasladaron todo el procedimiento a la Sede de ellos en la Urbina, Es todo…”

Igualmente, riela al folio 12 del mismo cuaderno de apelación Acta de Entrevista de fecha 30 de abril de 2013, rendida por el ciudadano LUIS, ante la División de Sustanciación de la Dirección de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, Estado Miranda, mediante la cual expuso lo siguiente:

“…Yo me encuentro de guardia estaba efectuando trabajo en la zona de Chacao haciendo apertura a una contratista lo cual recibí llamado del centro de control nacional por el operador informando corte de cable en la radio base terminal de oriente lo cual acudí al sitio encentran (sic) do (sic) en el sitio al compañero de trabajo de nombre LUIS y una comisión de la policía de Sucre lo cual tenían a un sujeto bajo custodia y otro se encontraba acostado en el cerro y lo (sic) oficiales procedieron a detenerlo y verificando el corte de cable que era positivo de trescientos pares afectando a los bomberos terminal de Oriente la Universidad Metropolitana y otros sectores del lugar el cable cortado tiene un aproximado de 288 metros y también se consiguió una segueta la cual se presume con la que cortaron el cable. Es todo…”

Ahora bien, vistos los hechos anteriormente narrados, observa este Tribunal Colegiado que el 30 de abril de 2013, los ciudadanos EDUARDO FRANCISCO HERNÁNDEZ DELGADO y EDUARDO ENRIQUE TOVAR YEMES, fueron presentados por el Abogado ANGEL GUERRERO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juez Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien luego de haber oído los alegatos de las partes, acordó seguir la presente causa a través de la vía del procedimiento ordinario, DESESTIMANDO la precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 34, en relación con el artículo 29 numeral 6, ejusdem, y acogiendo la calificación jurídica provisional, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO y DAÑOS A SISTEMAS DE COMUNICACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 452 numeral 4 y el artículo 360, respectivamente del Código Penal, en consecuencia decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo previsto en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que ello es suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Contra dichos pronunciamientos, el Representante del Ministerio Público, ejerció el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en el presente caso se encuentra acreditada la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO AGRAVADO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que a su juicio existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, forman parte de una estructura delictiva la cual se dedica a sustraer los cables, para luego ser vendidos a empresas que se dedican al comercio ilegal de metal de cobre.

Y con respecto a la Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por esa Representación Fiscal, el recurrente estima que los imputados de autos son los autores o partícipes en los delitos que fueron desestimados por el Juez A quo, considerando que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236; 237 en sus numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, una vez revisadas y analizadas exhaustivamente como lo han sido las presentes actuaciones, concluye esta Sala, que la decisión dictada por el Juez Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se observa que en el presente caso no se encuentran llenos los elementos taxativos a que se refiere el tipo penal solicitado por el Ministerio Público por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Es necesario acotar, como en otras decisiones emanadas por esta Alzada, que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada de fecha 30-04-2012, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República N° 39.912, tiene como objetivo prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada. Es así que, en su Capitulo III, Artículo 37 referido a los delitos contra el orden publico, en especial de la Asociación para delinquir; y el artículo 29.6 sobre las circunstancias que agravan el delito, establecen claramente que quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación, es clara entonces la conducta típica y delictiva humana que puede considerarse como delito de la delincuencia organizada. Por lo tanto, necesariamente debe ser concurrente con la participación o autoría de varios sujetos activos asociados para cometer delitos, como lo señala el referido artículo 2 ejusdem.

“…Artículo 4. Definiciones. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
(Omissis)
9. Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”.

De la norma antes transcrita, se colige de forma indiscutible que para que se configure el delito de Asociación para Delinquir que prevé el artículo 4 de la citada Ley Especial, necesariamente deben ser concurrentes varios requisitos, entre ellos la acción u omisión de tres o más personas asociadas para cometer ilícitos establecidos en nuestro orden penal, se trata pues de un grupo social con una cierta estructura y con miembros que se organizan para cometer acciones delictivas, que a diferencia del delincuente que actúa en solitario, los individuos que forman parte de una banda de delincuencia organizada deben responder a la estructura y cumplir con una determinada función.

La delincuencia organizada suele dedicarse a tareas más complejas, estos grupos de forma general de crimen organizado se involucran en actividades ilícitas como el tráfico de drogas o armas, la trata de personas, el contrabando o la falsificación. Es habitual que estas organizaciones delictivas estén regidas por un orden jerárquico. Los miembros de las capas más bajas deben hacer méritos para ascender y mostrar su lealtad a los jefes. Ello debe considerarse así por el principio de tipicidad o campo de licitud jurídica de toda norma penal, pues la descripción de los hechos punibles que hace el Legislador Venezolano en el Código Penal y otras Leyes de carácter Especial, determina el campo de licitud jurídica en el campo penal. Por lo tanto los jueces, al declararse comprobado la existencia de una conducta atípica, deben establecer los hechos y encuadrarlos en el tipo descrito en la ley, como garantía para el ciudadano de que los hechos que le son imputados acarrean como consecuencia necesaria una sanción penal. Por lo que, considera esta Sala que a esta altura procesal el Juez de la recurrida no estimó que se configuren los requisito del tipo penal de Asociación para delinquir, situación que pudiera variar en el trascurso de la investigación, si de ella surgiera elementos que conlleven a determinar que la conducta desplegada por los imputados de autos, encuadren en el mencionado tipo penal.

La seguridad jurídica se concreta mediante el principio de legalidad, que como se sabe, consiste en que todo ciudadano debe saber con exactitud y sin que tenga cabida la doble interpretación o la analogía, cuales modelos de comportamiento son penalmente perseguidos y cuales consecuencias se señalan para tales conductas, cuando no se ajusta la figura delictiva a lo descrito en la Ley, se quebranta el principio de legalidad, y es por ello que este Tribunal Colegiado al constatar en el presente caso sólo existe la imputación de dos sujetos activos, no existiendo la certeza de participación o imputación de algunas de otras personas que conformen parte de un grupo organizado que se hayan asociado para delinquir con los imputados de autos, y en esta etapa procesal donde se inicia la investigación, no consta de las actas elementos que haga presumir la existencia del tipo penal previsto en el artículo 37 de la Ley especial que regula lo relativo a la Delincuencia Organizada, es por lo que se considera hasta este momento del proceso que la referida norma de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no encuadra con los hechos que se desprenden de las actuaciones, motivo por el cual se estima que el Juez de Control acertadamente desestimó tal precalificación jurídica dada a los hechos, sin dejar de acotar que dicha precalificación no es definitiva por lo que podría variar durante el desarrollo de la investigación, y corresponde al Ministerio Público realizar en la presente fase todas las diligencias tendentes a recolectar otros elementos determinantes que conlleven a esclarecer la verdad de los hechos aquí ventilados. ASÍ SE DECLARA.-

Por otra parte, este Tribunal Colegiado, a los fines de determinar si en el presente asunto los hechos encuadran dentro del tipo penal desestimado por el Juez de la recurrida, como el delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 34, en relación con el artículo 29 numeral 6, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

En relación a los alegatos del recurrente, quien considera “se encuentra configurado dicho tipo penal por cuanto los 288 mts de cable que los imputados cortaron es en su parte interna de metal de cobre y el mismo es importado, aunado al hecho que estos cables son usados para el traslado de datos por una empresa del Estado en este caso es la CANTV, dejando sin servicio telefónico y de datos a sin número de personas entre estos…el Terminal de Oriente, los Bomberos Metropolitanos, las Universidades Metropolitana y Santa María, sin contar el daño causado al Estado venezolano”.

Tales alegatos no tienen asidero jurídico, pues de autos hasta la presente oportunidad procesal, no se desprenden los elementos necesarios a que se refiere el articulado que tipifica el ilícito penal de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS AGRAVADO, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, para lo cual es necesario traer a colación su contenido:

“Artículo 34. Tráfico Ilícito de metales, piedras preciosas o materiales estratégicos. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados, serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

“Artículo 29. Agravantes. La pena será aumentada de dieciocho a veinte años de prisión cuando la comisión del delito tipificado en el artículo anterior sea cometidos:

(Omissis)

6. Contra…sede de algún servicio público o empresa del Estado”.

Entonces, tal como lo señaló esta Sala en la presente decisión, se constató que en esta fase inicial, no estamos en presencia de algún tipo de grupo de delincuencia organizada, mucho menos ante los elementos objetivos y subjetivos que acrediten o hagan presumir la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS AGRAVADO, ya que se evidencia que los imputados de autos, fueron aprehendidos tal como refiere el acta policial, cuando señala: “ ….después de una intensa búsqueda logramos avistar entre la maleza dos sujetos, … quienes manifestaron no poseer objeto alguno, motivo por el cual…procedió a realizar la inspección de personas incautándole…una segueta de material metálico con su respectiva hoja de corte oxidada sin inscripciones visibles y a pocos metros cuatro rollos de cable Marca cabel, Calibre 0.4, Tipo 5232G, de 300 pares, el primer rollo con la cantidad de doce vueltas, el segundo con la cantidad de nueve vueltas, el tercero con la cantidad de ocho vueltas, y el cuarto rollo con la cantidad de seis vueltas y adherido a él por ambos extremos una caja de material sintético de color negro con los (sic) inscripciones CC-9-1001-1200, en la maleza donde se encontraban los ciudadanos..” Por lo que no puede subsumirse la referida conducta en el tipo penal previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, como lo señala el A quo, que no se desprende de autos que haya existido en esta etapa inicial una operación de comercialización o trafico de los materiales incautados a los imputados de autos, motivo por el cual se estima que la decisión del A quo fue acertada y motivada al no admitir la precalificación jurídica por este tipo penal, es decir, en esta altura procesal no existe suficientes elementos que hagan presumir que la conducta desplegada por los imputados de autos pueda ser subsumida en este tipo penal, por lo que se considera que la presente decisión fue ajustada a derecho. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la última denuncia, ciertamente de las actuaciones se acredita la existencia del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se logran observar suficientes elementos de convicción, quedando evidenciado las circunstancias por la cual quedó plenamente probada la presunta comisión de un hecho delictivo que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, en virtud, de haberse establecido del acta policial de fecha 30 de abril de 2013, cursante al folio 3 del presente cuaderno de incidencias, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada “A”, División de Patrullaje Vehicular Urbano del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, Estado Miranda, mediante la cual dejaron constancia que los ciudadanos EDUARDO FRANCISCO HERNÁNDEZ DELGADO y EDUARDO ENRIQUE TOVAR YEMES, fueron aprehendidos momentos en que habían cortado un cable de la empresa CANTV, incautándoles “una segueta de material metálico con su respectiva hoja de corte oxidada sin inscripciones visibles y a pocos metros cuatro rollos de cable Marca cabel, Calibre 0.4, Tipo 5232G, de 300 pares, el primer rollo con la cantidad de doce vueltas, el segundo con la cantidad de nueve vueltas, el tercero con la cantidad de ocho vueltas, y el cuarto rollo con la cantidad de seis vueltas y adherido a él por ambos extremos una caja de material sintético de color negro con los (sic) inscripciones CC-9-1001-1200, en la maleza donde se encontraban los ciudadanos”.

Lo descrito anteriormente, se puede entrelazar con el dicho de los ciudadanos que quedaron identificados según acta de entrevistas de fecha 30/04/13, cursantes a los folios 11 y 12 del cuaderno de incidencias, como NAVARRO y LUIS, respectivamente, quienes son contestes con la versión policial, así como las demás actas procesales como lo son: actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas e impresiones fotográficas, quedando de esta forma acreditado de igual manera el numeral 2 del artículo 236 ejusdem.

Ahora bien, en relación a que sí en el presente caso, se encuentra presente del peligro de fuga, a que se refiere al numeral 3 del artículo antes mencionado, es preciso señalar que en el presente caso nos encontramos que el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 4 del Código Penal, en su límite máximo alcanza la pena de seis (06) años de prisión, y el delito de DAÑOS A SISTEMAS DE COMUNICACIÓNES, previsto y sancionado en el artículo 360, ejusdem, igualmente alcanza en su límite máximo la pena de seis (06), no obstante en este caso concreto y específicamente, a criterio de esta Alzada opera el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual faculta al Juez Penal previa apreciación de las circunstancias que rodean al hecho delictivo, para la imposición de medidas de coerción menos gravosas, atendiendo a la gravedad del hecho cometido, a la participación de los sujetos activos en su perpetración y a la lesividad ocasionada por los hechos, así como las circunstancias de su comisión en relación con la sanción probable, siendo el hurto un ilícito penal tipificado en nuestro ordenamiento jurídico que se encuentra dirigido al apoderamiento sin violencia, y el otro delito precalificado, produce un daño a los sistemas de comunicaciones. Nos obstante, ésta Sala verificó de autos que el Juez estimó que con una medida menos gravosa a la privativa de libertad, era suficiente para someter a los imputados al proceso que apenas se inicia en su contra, donde el Ministerio Público en caso de considerarlo necesario cuenta con los mecanismos necesarios para lograr sus presencia durante el desarrollo de la investigación. Al respecto, se debe indicar que el tercer supuesto establecido en el artículo 236 Adjetivo Penal vigente, se trata de un presupuesto muy subjetivo a cargo del Juzgador, quien en atención a las circunstancias del caso, de peligro de fuga o de obstaculización del proceso, determina según su apreciación la procedencia o no de tal presunción, siendo que en el presente caso, se considera no acreditada en estos momentos procesales tal exigencia, por lo que mal podría esta Sala considerar la presunción de peligro de fuga que solicitó la Representación Fiscal.

En consecuencia, considera éste Órgano Superior que hasta el actual momento procesal, debe mantenerse la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada por la Juez de mérito, toda vez que se estima la medida acordada suficiente para lograr las resultas del proceso, todo ello soportado conforme a lo previsto en el artículo 230, en relación con el artículo 242 de la vigente Norma Adjetiva Penal.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado ANGEL GUERRERO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en el acto de la Audiencia para oír al Imputado, celebrado el 30 de abril de 2013, ante el Juez Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los ciudadanos EDUARDO FRANCISCO HERNÁNDEZ DELGADO y EDUARDO ENRIQUE TOVAR YEMES, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO y DAÑOS A SISTEMAS DE COMUNICACIÓNES, previstos y sancionados en el artículo 452 numeral 4 y el artículo 360, respectivamente del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta SALA DÉCIMA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado ANGEL GUERRERO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en el acto de la Audiencia para oír al Imputado, celebrado el 30 de abril de 2013, ante el Juez Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los ciudadanos EDUARDO FRANCISCO HERNÁNDEZ DELGADO y EDUARDO ENRIQUE TOVAR YEMES, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO y DAÑOS A SISTEMAS DE COMUNICACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 452 numeral 4 y el artículo 360, respectivamente del Código Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado Aquo.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. GLORIA PINHO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3526-13
GP/SA/JBU/AO/jec.-