TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, diecinueve (19) del mes de Marzo del año dos mil trece (2013).
202º y 154º

ASUNTO: KP02-V-2010-004231

PARTE ACTORA: MARIA DELFINA ALVARADO Y CARLOS EDUARDO ALVARADO, venezolanos, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 7.304.662 y 14.030.068, respectivamente y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VIOLETA BRADLEY DE CARRERO Y VIRGINIA ISABEL CARRERO BRADLEY, inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros 10.534 y 90.222 respectivamente y de este domicilio

PARTE DEMANDADA: TONI JOSE ROMERO Y KALIL AUAD RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad titulares de las cédulas de Identidad N° 5.498.861 y 3.876.950 respectivamente y Terceros llamados a la causa ciudadanos WILLIAM ESTEBAN GIMÉNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de cedula de identidad N° 2.573.155 y ADAMO FRANCISCO D´AMICO PORTILLO, venezolano, mayor de edad con cedula de identidad Nº.7.379.817.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCER LLAMADO POR LOS ACTORES: FELIPE ANDRES AZUAJE OLIVEROS, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 89.765 y de este domicilio.

DEFENSOR AD-LITEM: ENDER JOSE AGÜERO PIÑA, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nª 153.212 y de este domicilio.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA EN JUICIO DE FRAUDE PROCESAL.

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente causa de FRAUDE PROCESAL, intentada por los ciudadanos MARIA DELFINA ALVARADO Y CARLOS EDUARDO ALVARADO, contra los ciudadanos TONI JOSE ROMERO Y KALIL AUAD RODRÍGUEZ y contra el ciudadano WILLIAM ESTEBAN JIMÉNEZ, en su condición de tercero llamado por los actores.

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

La presente causa de FRAUDE PROCESAL, intentada por los ciudadanos MARIA DELFINA ALVARADO Y CARLOS EDUARDO ALVARADO, venezolanos, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°. 7.304.662 y 14.030.068, respectivamente y debidamente asistido por las Abogadas VIOLETA BRADLEY DE CARRERO Y VIRGINIA ISABEL CARRERO BRADLEY, inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros 10.534 y 90.222 respectivamente y de este domicilio, por los ciudadanos MARIA DELFINA ALVARADO Y CARLOS EDUARDO ALVARADO, venezolanos, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°. 7.304.662 y 14.030.068, contra los ciudadanos TONI JOSE ROMERO Y KALIL AUAD RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad titulares de las cédulas de identidad N° 5.498.861 y 3.876.950 y contra el ciudadano WILLIAM ESTEBAN JIMÉNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de cedula de identidad N° 2.573.155 en su condición de tercero llamado por los actores. En fecha 18/11/2010 se recibió por ante la URDD la presente demanda (Folios 01 al 291). En fecha 22/11/2010 se admitió la demanda (Folios 292 y 293). En fecha 20/12/2010 la Suscrita Juez Temporal, ISABEL VICTORIA BARRERA TORRES, se avoco al conocimiento de la causa (Folio 296) En fecha 13/01/2011 la parte actora solicitó la ampliación del auto de admisión (Folios 298 y 299). En fecha 19/01/2011 el Tribunal mediante auto negó aperturar un cuaderno de tercería (Folio 300). En fecha 10/02/2.011, la parte actora solicitó correo especial para la citación de los demandados WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ Y KALIL AUAD RODRIGUEZ (Folio 304). En fecha 14/02/2011 el Tribunal mediante auto entrego compulsas a la parte actora (Folio 305). En fecha 01/03/2011 la parte actora entregó los emolumentos al Alguacil a fin de que practique la citación de los ciudadanos TONI JOSE ROMERO y ADAMO FRANCISCO D´AMICO PORTILLO (Folio 306). En fecha 09/03/2011 el Alguacil dejo constancia que entregó los emolumentos para gestionar las citaciones (Folio 308). En fecha 15/03/2011 el Alguacil consignó sin firmar compulsas de citación de los ciudadanos ADAMCO FRANCISCO D´AMICO PORTILLO (Folios 310 al 332). En fecha 22/03/2011, la parte actora, mediante diligencia solicitó la citación por carteles (Folio 334). En fecha 01/04/2011 el Tribunal mediante auto negó la citación por carteles (Folio 335). En fecha 04/04/2011 la parte actora solicitó oficiar al Consejo Nacional Electoral (Folio 337). En fecha 07/04/2011 el Tribunal ordenó oficiar al Consejo Nacional Electoral (Folios 338 y 339). En fecha 13/04/2011 la parte actora consigno oficio enviado al Consejo Nacional Electoral (Folio 340). En fecha 17/05/2011 este Tribunal mediante auto recibió actuaciones emanadas del Juzgado de los Municipios Bolívar y Manuel Monge del Estado Yaracuy (Folios 344 al 357). En fecha 26/05/2011 el Tribunal recibió oficio del Consejo Nacional Electoral (Folios 358 y 359). En fecha 06/06/2011 la parte actora mediante diligencia entrego los emolumentos al Alguacil para la citación de los co-demandados (Folio 360). En fecha 10/06/2011 el Tribunal recibió las actuaciones emanadas del Juzgado Primero de los Municipios San Felipe, Cocorote, Independencia y Veroes del Estado Yaracuy (Folios 362 al 375). En fecha 12/07/2011 el Alguacil de este Tribunal consignó sin firmar compulsas de los ciudadanos ADAMCO FRANCISOC D´AMINCO PORTILLO y TONI JOSE ROMERO (Folios 376 al 397). En fecha 13/07/2011 la parte actora mediante diligencia solicitó la citación por Carteles (Folio 399). En fecha 15/07/2011 el Tribunal mediante auto ordenó la citación por Carteles de los ciudadanos TONI JOSE ROMERO Y ADAMO FRANCISCO D´AMICO PORTILLO (Folios 400 y 401). En fecha 09/08/2011 la parte actora mediante diligencia consignó carteles de citación de los Diarios El Impulso y El Informador (Folios 405 al 407). En fecha 14/10/2011 la parte actora mediante diligencia solicitó la designación del Defensor Ad-Litem (Folio 408). En fecha 18/10/2011 el Tribunal mediante auto negó la citación por Carteles (Folio 409). En fecha 04/11/2011, la Suscrita Secretaria de este Tribunal fijo cartel de citación en el domicilio del ciudadano TONI JOSE ROMERO (Folio 411). En fecha 16/11/2011, la Suscrita Secretaria fijo Cartel de Citación del ciudadano ADAMO FRANCISO D´AMICO PORTILLO (Folio 412). En fecha 24/01/2012 la parte actora solicitó la designación del Defensor Ad-Litem de los ciudadanos (Folio 413). En fecha 27/01/2012 el Tribunal mediante auto designo a ELIANA TARAZONA, en su carácter de Defensor Ad-Litem (Folios 414 y 415). En fecha 06/03/2012, el Alguacil de este Tribunal consigno sin firmar Boleta de Notificación de la Abogada ELIANA TARAZONA (Folios 419 al 422). En fecha 14/03/2012, la parte actora mediante diligencia solicitó nueva designación del Defensor Ad-Litem (Folio 422). En fecha 22/03/2012 el Tribunal mediante auto designó al Abogado ENDER AGÜERO (Folios 423 y 424). En fecha 09/04/2012 el Alguacil de este Tribunal consignó boleta de notificación firmada por el Abogado ENDER AGÜERO (Folios 425 y 426). En fecha 11/04/2012 se realizo el acto de juramentación del Defensor Ad-Litem (Folio 427). En fecha 07/05/2012 el ciudadano KALIL AUAD RODRIGUEZ, antes identificado otorgó Poder Apud-Acta a la Abogada NATASHA ALEJANDRA DIAZ GOMEZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 172.374 y de este domicilio (Folios 430). En fecha 07/05/2011 el co-demandado KALIL AUAD RODRIGUEZ, antes identificado dio contestación a la presente demanda (Folios 431 y 432). En fecha 11/07/2011 el co-demandado WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, antes identificado otorgó Poder Apud-Acta al Abogado FELIPE ANDRES AZUAJE OLIVERO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 89.765 y de este domicilio (Folio 433). En fecha 11/07/2012 el Defensor Ad-Litem dio contestación a la demanda (Folios 434 y 438). En fecha 11/07/2012, el ciudadano WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, en su carácter de Tercer integrante de litis consorcio, dio contestación a la demanda (Folios 439 al 445). En fecha 12/07/2012 el co-demandado TONY JOSE ROMERO, antes identificado debidamente asistido por el Abogado CESAR CALDERA, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 143.952 y de este domicilio dio contestación a la demanda (Folio 446). En fecha 16/07/2012 el Tribunal mediante auto advirtió que venció el lapso de emplazamiento (Folio 448). En fecha 17/07/2012, el Tribunal mediante auto subsano el auto de fecha 16/07/2012 (Folio 449). En fecha 19/07/2012, la parte actora presento escrito de subsanación de la cuestión previa interpuesta por el co-demandado TONI JOSE ROMERO (Folios 450 al 455). En fecha 20/07/2012 el Tribunal mediante auto advirtió que venció el lapso de subsanación (Folio 456). En fecha 26/07/2012 el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte actora (Folios 457 al 459). En fecha 31/07/2012 el Tribunal mediante auto agregó y admitió las pruebas promovidas por la parte actora (Folios 460 al 462). En fecha 31/07/2012 rindieron declaración los testigos ANA JUDITH CHIRINOS LEAL, HAYDEE BEATRIZ MEDINA (Folios 464 al 467). En fecha 01/08/2012 rindió declaración la ciudadana SADY CHIQUINQUIRA RIVERO (Folios 472 y 473). En fecha 01/08/2012 el Tribunal mediante auto admitió las pruebas promovidas por la parte actora (Folios 476 y 477). En fecha 01/08/2012 el Tribunal mediante auto advirtió que venció el lapso de articulación probatoria (Folio 478). En fecha 02/08/2012 rindió declaración la ciudadana ANA SANTIAGA GRATEROL DE CRESPO (Folios 479 y 480).

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De los términos en que fue emitida la demanda, evidencia ésta Juzgadora, que la presente causa de FRAUDE PROCESAL, intentada por los ciudadanos MARIA DELFINA ALVARADO Y CARLOS EDUARDO ALVARADO, venezolanos, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nros. 7.304.662 y 14.030.068, respectivamente y debidamente asistidos por las Abogadas VIOLETA BRADLEY DE CARRERO Y VIRGINIA ISABEL CARRERO BRADLEY, inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nros 10.534 y 90.222 respectivamente y de este domicilio, contra los ciudadanos TONI JOSE ROMERO Y KALIL AUAD RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad titulares de las cédulas de Identidad N° 5.498.861 y 3.876.950 respectivamente y contra el ciudadano WILLIAM ESTEBAN JIMÉNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de cedula de identidad N° 2.573.155 en su condición de tercero llamado por los actores. Alegó la representación de la parte actora que según consta de documento debidamente registrado el 22 de Diciembre de 2.005, por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Bolívares y Manuel Monge del Estado Yaracuy, bajo el N° 19, folios 64 fte, al 67 vto., Protocolo Primero, Tomo uno y documento contentivo de aclaratoria, protocolizado en fecha 10 de Mayo de 2.007, por ante la citada la Oficina de Registro, bajo el N° 40, folios 150 fte, al 153 vto, del Protocolo Primero, Tomo Único, Segundo Trimestre del año 2.007, cuyos originales se anexan marcados “A” y “B” junto con plano de levantamiento topográfico que también se anexa marcado “C”. Igualmente señalo el actor, que son propietarios de un Local Comercial, el cual tiene una superficie de CIENTO SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON TREINTA Y SIETE CENTIMETROS CUADRADOS (157,37 mts.2) de construcción con paredes de bloque, piso de granito, techo de platabanda, un baño, cuatro puertas Santamaría, columnas y vigas en la parte alta de dicho Local Comercial, ubicado en el sector denominado cruce de Yumare del Municipio Autónomo Manuel Monge del Estado Yaracuy, edificada sobre terreno que se presumen nacionales y enmarcado dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte. En línea de doce metros con setenta y centímetros (12,70 mts.), inmueble ocupado por Andel Hafez Shariff El Amer SUR: En línea de Doce metros con sesenta y cinco centímetros (12,65 mts.) inmueble ocupado por William Esteban Jiménez: ESTE: En línea de Trece metros con ochenta y ocho centímetros (13, 88 mts.), que es su frente, carretera que conduce a la Colonia Agrícola de Yumare y Oeste: En línea de Trece metros con ochenta y nueve centímetros (13,89 mts.) inmueble ocupado por el ciudadano Andel Hafez Shariff El Amer. En ese mismo orden de ideas, señalaron los demandantes que en dicho Local Comercial de su propiedad funciona actualmente la “Panadería y Pastelería Cruce de Yumare, C.A.”, debidamente inscrita en el Registro Mercantil del Estado Yaracuy, el 24 de Octubre de 2.008, bajo el N° 51, Tomo 390-A, según consta de original del Registro Mercantil marcado “D”, de la cual ambos demandantes son accionistas, donde hasta el momento de su constitución funcionó la Sociedad Mercantil “Panadería La Principal, C.A., inscrita en el Registro Mercantil del Estado Yaracuy, el 15 de Noviembre de 1.996, bajo el N° 20, Tomo 58-A, marcado “E”, siendo que en la referida “Panadería La Principal, C.A.”, la ciudadana MARIA DELFINA ALVARADO, antes identificada también fue accionista junto a su ya fallecido concubino en una proporción accionaría del cincuenta por ciento (50%). Asimismo el actor señaló que la ciudadana HISIS KARIME SALIH APONTE, mayor de edad, soltera, domiciliada en San Felipe del Estado Yaracuy y titular de la cédula de identidad N° 10.370.875, dio en venta con pacto de retracto el preidentificado inmueble que es parte de una edificación conformada en su totalidad por cuatro Locales Comerciales al señor WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, mayor de edad, venezolano, comerciante y con domicilio en San Felipe del Estado Yaracuy y titular de la cédula de identidad N° 2.573.155, según consta de copia certificada de documento protocolizado, el 26 de Octubre de 1.998, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Bolívar del Estado Yaracuy, bajo el N° 20, folios 60 al 61, Protocolo Primero, Tomo I, según anexo marcado “F”. Que como consecuencia de la venta con pacto de retracto, celebrada entre los ciudadanos HISIS KARIME SALIG APONTE Y WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, surgió entre estas dos personas un conflicto sobre la titularidad de dicho inmueble, el cual desencadeno en un serie de procesos judiciales tanto en la jurisdicción civil como en la penal, en los cuales resultó perdidosa la primera y declarando vencedor y verdadero propietario del mencionado inmueble del ciudadano WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, antes identificado según copias certificadas de las sentencias definitivamente firmes dictadas en todas las instancias de la competencia penal, en los juicios por Estafa Continuada, seguidos por la ciudadana HISIS KARIME SALIG APONTE en contra del ciudadano WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, confirmadas por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 17 de Junio del 2.003, marcadas con la letra “G”, asi como las sentencias definitivamente firmes dictadas por los Juzgados de Primera Instancia y Superior Civiles del Estado Yaracuy, en el juicio por Resolución de Contrato de Venta con Pacto de Retracto, seguido por estas personas, decisiones estas que fueron confirmadas el 27 de Abril del 2.004, por al Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, marcada “H”. Asimismo el demandante señalo que en fecha 01/12/2004, cuando todavía funcionaba la Sociedad Mercantil “Panadería La Principal“, C.A.-, en el Local Comercial de su propiedad, presentó el Tribunal Ejecutor de medidas de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, a fin de dar cumplimiento a un Mandamiento de Ejecución emanado del Juzgado Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara, contenido en el Cuaderno de Medidas N° KN04-X-2004-179 que guarda relación con el Expediente KP02-V-2004-1242, del mencionado Tribunal Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara, donde se sustanció un juicio por Cumplimiento de Contrato de Venta con Pacto de Retracto, interpuesto por un ciudadano de nombre TONI JOSE ROMERO antes identificado, en contra del ciudadano KALIL AUAD RODRIGUEZ, mayor de edad, domiciliado en la población de Aroa del Estado Yaracuy y titular de la Cédula de Identidad N° 3..876.950, éste último, dicho sea de paso, primo de la ciudadana HISIS KARIME SALIG APONTE, antes identificada. Y que en dicho juicio el preidentificado KALIL AUAD RODRIGUEZ, antes identificado “presuntamente” le había vendido el inmueble aludido, mediante “un documento privado” al ciudadano TONI JOSE ROMERO, antes identificado, inmueble éste que realmente le pertenecía en ese entonces a su causante WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, con fundamento en el documento protocolizado el 26 de octubre de 1.998, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Bolívar del Estado Yaracuy, bajo el N° 20, Folios 60 al 61, Protocolo Primero Tomo I, contentivo con pacto de retracto intentada por la ciudadana HISIS KARIME SALIH APONTE a favor de WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, antes identificada amparados por reiteradas sentencias definitivamente firmes emanadas de las Salas Penal y Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que conforman la titularidad a favor del preidentificado WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, antes identificado. Que con dicho Mandamiento de Ejecución el Tribunal Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara, ordenó la entrega del inmueble en cuestión, en ese entonces propiedad del ciudadano WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, antes identificado donde para el momento de la ejecución de la Entrega material funcionaba la “ Panadería La Principal “, C.A., al ciudadano TONI JOSE ROMERO, tal y como consta de copia certificada de dicho expediente, marcado “I”, cuya medida fue practicada por el Tribunal Ejecutor de Medidas del Estado Yaracuy, el día 01 de Diciembre del 2.004, dejando a la “Panadería La Principal, C.A.” en posesión provisional del Local Comercial. Que una vez concluido el mencionado acto a solicitud del Abogado TONI JOSE ROMERO, antes identificado, el finado ANTONIO D´AMICO PAONE, se dirigió al Tribunal Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara, constatándose que existió un juicio por Cumplimiento de Contrato de venta con pacto de retracto, seguido por el ciudadano TONI JOSE ROMERO contra el ciudadano KALIL AUAD RODRIGUEZ, antes identificado y al revisar los instrumentos fundamentales de dicha acción se constato que los mismos fueron consignados al expediente en fotocopias, y que el presunto vendedor, es decir el ciudadano KALIL AUAD RODRIGUEZ, supuestamente se hizo propietario del referido inmueble mediante un Titulo Supletorio, de fecha 26/10/1.993, expedido por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, También los actores acotaron que con el fin de verificar la autenticidad del mencionado Titulo Supletorio, el ciudadano ANTONIO D´AMICO PAONE, antes identificado se apersono al Archivo Judicial del Estado Yaracuy, con sede en San Felipe para revisar el Libro Diario de dicho Tribunal, donde descubrió que en fecha 26/02/1.993, no se otorgó titulo supletorio alguno al ciudadano KALIL AUDAD RODRIGUEZ, pero si se le otorgó uno a nombre del padre de la ciudadana HISIS KARIME SALIH APONTE, de nombre EFRAIN SALIG, antes identificado para demostrar lo antes aseverado, anexo copia certificada marcado “J”, es decir con la fotocopia de un documento forjado constituyeron un instrumento fundamental de la acción a la cual se contrae el juicio de cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto a fin de fabricar un “Monumental Fraude Procesal“ para despojarnos y apoderarse de un inmueble que le pertenecía en perjuicio de las personas naturales y jurídicas que están en posesión del mismo, como fue el caso de la “Panadería La Principal” para el momento de la entrega material, de fecha 01 de Diciembre del 2.004, donde actualmente se encontraban ocupando en su carácter de propietarios, tanto del Local Comercial objeto del presente juicio y accionista de la Panadería y Pastelería cruce de Yumare, C.A., la cual funciona en la Planta Baja del Edificio, como también en su carácter de propietarios de las bienhechurías edificadas en la Planta Alta, donde ahora esta asentada su vivienda principal. Que también es oportuno mencionar que ni el ciudadano WILLIAM ESTEBAN JIMÉNEZ, antes identificado propietario de la totalidad del inmueble, como tampoco los entonces arrendatarios de los locales comerciales de dicho Edificio, fueron llamados como terceros a dicho juicio de Cumplimiento de Contrato de Venta con Pacto de Retracto seguido por el ciudadano TONI JOSE ROMERO, en contra del ciudadano KALIL AUAD RODRIGUEZ, antes identificados cercenándoseles de esta manera su derecho a la defensa, al debido proceso y a ser juzgados por sus jueces naturales. Que en fecha 21 de Septiembre de 2.006, interpusieron esta misma demanda por FRAUDE PROCESAL, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Estado Lara, identificada con la nomenclatura KP02-V-2006-4006 en la cual el codemandado TONI JOSE ROMERO, antes identificado opuso cuestión previa de falta de cualidad de los legitimados acivos por no tener supuestamente capacidad procesal para representar a la PANADERIA LA PRINCIPAL, C.A., y al ciudadano ANTONIO D´ AMICO PAONE, a pesar de que demostraron fehacientemente que la ciudadana MARIA DELFINA ALVARADO, antes identificada no solo tenia capacidad suficiente como accionista y administradora de dicha firma comercial para representarla y disponer de ella conjunta o separadamente de su socio, el de cujus ANTONIO D´AMICO PAONE, antes identificado, sino que demostraron que ella junto con su hijo CARLOS EDUARDO ALVARADO, son legítimos propietarios y en consecuencia, afectados directos por las consecuencias de la ejecución de la Sentencia del Expediente KP02-V-2004-1242. Que la legitimación activa para actuar, se las otorga el temor fundado de ser perjudicados por la amenaza latente de ejecución de la entrega material del inmueble señalado en el asunto KP02-V-2004-1242, ya que son los legítimos propietarios del Local Comercial donde funciona actualmente la “Panadería y Pastelería Cruce de Yumare, C.A.”, motivo por el cual el ciudadano TONI JOSE ROMERO, antes identificado no tiene la capacidad de oponer un mejor titulo, además de que, desde hace mas de diez años han estado en posesión del inmueble en cuestión, es decir, desde antes de adquirirlo mediante documento de compraventa protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Bolívar y Manuel Monge del Estado Yaracuy, cuando funcionaba la “Panadería La Principal, C.A.”, y actualmente desarrollándose en la Planta Baja de dicho inmueble sus actividades comerciales con la “Panadería y Pastelería Cruce de Yumare, C.A.”, y en la Planta Alta, ahora tienen su vivienda y así piden sea declarado en la Sentencia definitiva. Que dicha cuestión previa por falta de cualidad de los legitimados activos fue declarada con lugar en la Sentencia definitiva de fecha 09 de Octubre de 2.008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Estado Lara y en la alzada mediante Sentencia definitiva de fecha 10 de Junio de 2.010, en el asunto KPO2-R-2009-198, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, declaro dicha demanda Inadmisible, motivo por el cual interpusieron nuevamente con los hechos de cambio de Empresa de “PANADERIA LA PRINCIPAL, C.A.”, a “PANADERIA Y PASTELERIA CRUCE DE YUMARE, C.A.”, además de que actualmente habitaron en las nuevas bienhechurías construidas a sus propias expensas en la Planta Alta del inmueble objeto del presente juicio de Nulidad por Fraude Procesal. Que también surgió un hecho nuevo después de haberse dictado la Sentencia definitiva del 09 de Junio de 2010, y que refuerza la cualidad activa de la ciudadana MARIA DELFINA ALVARADO D´ AMICO APONE, según se desprende de Sentencia definitivamente firme dictada el 10 de Junio de 2010, por ante Juzgado Tercero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Estado Lara, en el juicio de declaración de comunidad concubinaria que se sustancio en el asunto KP02-V-2009-3199, es decir. un día después de haber sido dictada la Sentencia definitiva del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Estado Lara, en el asunto: KP02-R-2009-198, se acompaña marcado “M”, junto con la copia certificada mecanografiada del Acta de Defunción del de cujus ANTONIO D´AMICO PAONE, antes identificado, quien falleció el 07 de Agosto de 2.007, inserto en la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Manuel Monge del Estado Yaracuy, bajo el N° 019 de los Libros de Defunciones del año 2.007, cuya Sentencia consolidó la cualidad de la ciudadana MARIA DELFINA ALVARADO, para representar a la Sucesión ANTONIO D¨ AMICO PAONE, en su carácter de concubina superviviente del de cujus y su heredera. En ese mismo sentido, el demandante señalo que se encuentra frente a un monumental fraude procesal, fraguado en el asunto N° KP02-V-2004-1242, que se sustancia por ante el Tribunal Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara, contentivo de juicio por Cumplimiento de Contrato de Venta con Pacto de retracto interpuesto por el ciudadano TONI JOSE ROMERO, en contra KALIL AUAD RODRIGUEZ, tanto en perjuicio del ciudadano WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, plenamente identificados en ese entonces propietario de la totalidad del Edificio conformado por cuatro Locales Comerciales ubicado en la Carretera Nacional, cruce de la población hacia Yumare, Municipio Manuel Monge del Estado Yaracuy, como también en contra de sus ocupantes, quienes nunca fueron llamados a dicha causa como terceros interesados para exponer lo que creyeren conducente a su favor, con este proceder las partes involucradas en este proceso violentaron normas constitucionales legales y procedimientos contenidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la ley Adjetiva Civil, dirigidas a proteger el derecho a la defensa y al debido proceso, de eminente orden público, según se desprende del contenido del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 27 Ejusdem y los artículos 12, 16 y 17 del Código de Procedimiento Civil. Por último los accionantes demandaron formalmente a los ciudadanos TONI JOSE ROMERO Y KALIL AUAD RODRIGUEZ, antes identificados a fin de que convinieran, o en su defecto a ello sea condenado por este Tribunal en la declaración del Fraude procesal y en consecuencia, la nulidad absoluta de todas las actuaciones contenidas en el Expediente KP02-V-2004-1242 sustanciado fraudulentamente con documentos privados y la fotocopia del Titulo Supletorio forjado por ante el Juzgado Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara, en el juicio de Cumplimiento de Contrato de Venta con Pacto de Retracto seguido por el ciudadano TONI JOSE ROMERO, antes identificado contra el ciudadano KALIL AUAD RODRIGUEZ y especialmente se declare la nulidad absoluta de la Sentencia definitivamente firme dictada por dicho Tribunal el día 06 de Octubre del 2004. Asimismo los demandantes, solicitaron el llamado de tercero a la causa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 340 Ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, en la persona del ciudadano WILLIAM ESTEBAN GIMENEZ, antes identificado en su condición de propietario del resto del inmueble objeto de este juicio, según consta de copia certificada del documento protocolizado el 26 de Octubre de 1.998, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, bajo el N° 20, Folios 60 al 61, Protocolo Primero, Tomo I y por último solicitaron la medida cautelar atípica de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 588 ejusdem, como consecuencia, para cesar la inminencia en la materialización del daño o lesión y en tal sentido, solicitaron la apertura del correspondiente Cuaderno Separado de Medidas y se acuerde la medida cautelar innominada o atípica de suspensión de los efectos de la Sentencia definitiva dictada en el Asunto principal N° KP02-V-2004-1242 por el Juzgado Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 06 de Octubre del 2.004 y por ende del Mandamiento de Ejecución acordado el 29 de Octubre del 2.004, en el Cuaderno de medidas de dicho Expediente. Por último los accionantes estimaron la pretensión en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.350.000)

Ahora bien, el co-demandado TONY JOSE ROMERO, antes identificado encontrándose en el lapso para dar contestación en su escrito de contestación a la demanda opuso cuestión previa según lo establecido en el Artículo 346 Ordinal Segundo del Código de Procedimiento Civil, alegando la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en el presente juicio, es por lo que se desprende la falta de cualidad de los demandantes debido a que se abroga la declaratoria del concubinato de haber estado en el juicio, es decir, que la demandante no tiene capacidad para intentar la acción debido a que no cumplió con los requisitos que establece el Código como lo es publicar Carteles del difunto supuesto esposo, asimismo el supuesto hijo del ciudadano CARLOS EDUARDO ALVARADO, antes identificado no lleva el apellido del padre, simplemente acude a la oficina a declarar la muerte del ciudadano ANTONIO D` AMICO PAONE, antes identificado. Asimismo la vivienda principal que ellos poseen la desconocen debido a que la construyeron después de la demanda y nunca probaron la relación marital que existió entre la ciudadana MARIA DELFINA con el ciudadano ANTONIO D` AMICO APONTE, antes identificados.

Por otra parte los accionantes, estando en el lapso procesal para subsanar la cuestión previa alegada rechazaron, negaron y contradijeron la falta de cualidad o ilegitimidad para comparecer en juicio alegado por dicho co-demandado, ya que el concubinato entre los ciudadano MARIA DELFINA ALVARADO y el difunto ANTONIO D`AMICO PAONE, fue declarado mediante Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Estado Lara, en fecha 08/06/2010, y declarada definitivamente firme el 17 de Junio de 2.010, obrante a los autos marcado “M”, la cual es anterior a la interposición del presente juicio de Fraude Procesal. Por lo tanto, mal puede la parte co-demandada pasar por encima de una sentencia definitivamente firme con cosa juzgada formal y material. Que en segundo lugar, no se esta ventilando en este juicio una nueva declaratoria de concubinato, por lo tanto es absurdo que el co-demandado TONI JOSE ROMERO haya pretendido que la ciudadana MARIA DELFINA ALVARADO, antes identificada, deba publicar unos supuestos carteles que ninguna norma sustantiva civil exige al respecto. Que en tercer lugar, el ciudadano CARLOS EDUARDO ALVARADO, antes identificado nunca ha pretendido ni ha manifestado ser hijo del finado ANTONIO D` AMICO PAONE, antes identificado, en todo cado, el único hijo superviviente de dicho ciudadano, también es co-demandado en este juicio, del cual en todo momento se ha manifestado que es el único descendiente superviviente del ya mencionado ANTONIO D`AMICO PAONE, antes identificado. Que en todo caso, su cualidad y legitimidad como co-demandante deviene: A) Del documento original que le confirió la propiedad del Local Comercial objeto de este proceso, debidamente registrado el 22/12/2.005, por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Bolívar y Manuel Monge del Estado Yaracuy, bajo el Nº 19, Folios 64 fte. Al 67 vto., Protocolo Primero, Tomo Uno, que cursa marcado “A”. B) Que del documento original contentivo de Aclaratoria del documento de propiedad identificado anteriormente, protocolizado en fecha 10/05/2007, por ante la citada ofician de Registro Inmobiliario bajo el Nª 40, folios 150 fte. Al 153 vto. Protocolo Primero, Tomo Unico, Segundo Trimestre del año 2.007, marcada “B”. C) Por ser accionista de la Sociedad Mercantil “Panadería y Pastelería Cruce de Yumare, C.A.” (antes Panadería La Principal, C.A.), conforme se evidencia recaudo marcado “D”, que actualmente funciona en el Local Comercial de su propiedad y de la ciudadana MARIA DELFINA ALVARADO, antes identificada e igualmente es objeto de la pretensión de este juicio por Fraude Procesal y d) Por el temor fundado de que se ejecute la amenaza de Entrega Material del inmueble ordenada en el juicio fraudulento que se sustanció y sentencio en el Juzgado Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el Numero KP02-V-2004-1242. Que en relación al desconocimiento de la vivienda principal a la que el ciudadano TONI JOSE ROMERO, antes identificado, hizo alusión en su escrito de oposición de cuestión previa, consignaron anexo a los autos recibo de servicio público de CORPOELEC, C.A., en el que se indico que la dirección de suministro del mismo, se encuentra ubicada en el Sector Panadería de Yumare, Av. Via Las Colonias de Yumare, s/n Parroquia Manuel Monge del Estado Yaracuy, acceso: CSR Yumare cruce, según anexo marcado “Z” y Constancia de residencia del ciudadano CARLOS EDUARDO ALVARADO, emitida en fecha 19/03/2012 por el Consejo Comunal de Yumare centro sector 1 del Municipio Manuel Monge del Estado Yaracuy, inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-29955676-9 en el cual se dejo constancia que el domicilio del ciudadano CARLOS EDUARDO ALVARADO, antes identificado, se encuentra ubicado en el cruce de Yumare vía la Colonia, donde se ubica el Local de la Panadería objeto de este juicio y sobre el cual recayó la pretensión de fraude procesal que hoy demandan.

Visto los escritos de las partes es menester advertir, que el punto a decidir en esta parte del proceso, esta circunscrito a resolver la cuestión previa establecida en el artículo 346 ordinal 2º, ya que el domicilio o la construcción del inmueble después de la demanda es un hecho que forma parte de las defensas de fondo, así como la relación marital alegada, por lo que un pronunciamiento en esta etapa del proceso, conllevaría un adelanto de opinión sobre cuestiones de fondo En el caso bajo estudio, la demandada inició la aparente confusión planteada en el juicio, al presentar un escrito de oposición de una cuestión previa, con alegatos incluidos que tienen que ver con el fondo, lo cual no es permisible de acuerdo al artículo 346 eiusdem, el cual dispone que “...Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas...(Omissis).” (Negritas de la Sala), ahora bien ambas partes, promoviendo pruebas y actuaron como si hubiese contestación al fondo. Por lo que esta juzgadora se pronunciara solo sobre la cuestión previa alegada. Así se decide.

RECAUDOS PROMOVIDOS POR LA PARTE ACTORA EN EL ESCRITO DE SUBSANACION
1. Original de recibo de servicio público de emitido CORPOELEC, del mes de Mayo 2.012. (Folios 452 y 453). La cual se desecha pues no se evidencia en el recibo, el domicilio del co-demandante Carlos Eduardo Alvarado. Así se establece.
2. Copia simple de la Cédula de Identidad del ciudadano CARLOS EDUARDO ALVARADO (Folio 454). Esta juzgadora la valora como prueba de identidad del mismo. Así se decide.
3. Original de Constancia de Residencia del ciudadano CARLOS EDUARDO ALVARADO (Folio 455). La misma se desecha pues nada aporta a la resolución de la cuestión previa del artículo 346 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil. Así se establece

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
En el lapso probatorio.
Invoco el principio de la comunidad de la prueba e invoco el merito favorable que se desprende de las actas procesales haciendo especial referencia a los infundados y contradictorios.
Ratifico los siguientes documentales:
1) Documento original que confiere la propiedad del Local Comercial debidamente registrado el 22 de Diciembre de 2.005, por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Bolívares y Manuel Monge del Estado Yaracuy, bajo el N° 19, folios 64 fte. al 67 vto., Protocolo Primero, Tomo uno (Folios 15 y 16). De la revisión del documento si bien se trata de un documento publico, el mismo no aporta nada a los fines de la resolución de la cuestión previa opuesta, por lo que se desecha. Así se establece.
2) Documento original contentivo de Aclaratoria de documento de propiedad la Oficina de Registro, bajo el N° 40, folios 150 fte. al 153 vto. del Protocolo Primero, Tomo Unico, Segundo Trimestre del año 2.007 (Folio 20 y 21). De la revisión del documento si bien se trata de un documento publico, el mismo no aporta nada a los fines de la resolución de la cuestión previa opuesta, por lo que se desecha. Así se establece.
3) Copia certificada de la Sociedad Mercantil “Panadería y Pastelería Crucre de Yumare, C.A. (Folios 24 al 30). De la revisión del documento si bien se trata de un documento publico, el mismo no aporta nada a los fines de la resolución de la cuestión previa opuesta, por lo que se desecha. Así se establece.
4) Original de recibo de servicio público de CORPOELEC, del mes de Mayo 2.012. (Folios 452 y 453). Del cual ya hubo pronunciamiento en consideraciones que se dan aquí por reproducidas. Así se establece
5) Copia simple de la Cédula de Identidad del ciudadano CARLOS EDUARDO ALVARADO (Folio 454). Del cual ya hubo pronunciamiento en consideraciones que se dan aquí por reproducidas. Así se establece
6) Original de Constancia de Residencia del ciudadano CARLOS EDUARDO ALVARADO (Folio 455). Del cual ya hubo pronunciamiento en consideraciones que se dan aquí por reproducidas. Así se establece
7) Original de Constancia de Residencia de la ciudadana MARIA ALVARADO (Folio 462). La misma se desecha pues nada aporta a la resolución de la cuestión previa del artículo 346 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil. Así se establece
8) Promovió los testimoniales de los ciudadanos; SADY CHIQUINQUIRA RIVERO ULACIO (Folios 472 y 473); En cuanto a la testigo la misma reconoce su firma en el documento obrante en los folios 455, y 462; Que conoce la dirección de habitación de los demandantes, avenida Principal, Vía las Colonias de Yumare y la residencia está arriba de la panadería, que antes era panadería La Principal y actualmente panadería Cruce de Yumare, que tienen viviendo poca más de cuatro años; Que conoce a los demandantes desde más de 12 años; Que esa era una sola infraestructura que el dueño fue vendiendo por partes; En cuanto al testigo ANA JUDITH CHIRINOS LEAL (Folios 464 y 465); De la testifical evacuada evidencia esta juzgadora que la misma reconoce la firma estampada en el documento de constancia de residencia ya valorada, señalo que los ciudadanos Carlos Alvarado y Maria Delfina Alvarado, viven en el cruce de Yumare, av. Vía las Colonias, frente a Comercial Damasco, diagonal con la avenida principal de Yumare; Que tienen cuatro años viviendo en el inmueble desde que lo construyeron, que conoce a los ciudadanos nombrados desde hace 20 años; A las repreguntas contesto afirmativamente sobre la dirección de la Panadería y Pastelería Cruce de Yumare, y que su frente da con el Comercio Damasco; En cuanto a la testigo HAYDEE BEATRIZ MEDINA (Folios 466 y 467); La misma ratifico su firma dada en las constancia de residencia de los ciudadanos Carlos Alvarado y María Delfina Alvarado; Que los mismos fabricaron el apartamento en la parte de arriba de la Panadería; Que tienen cuatro años viviendo en ese apartamento; Que los conoce desde hace 18 años; En cuanto a las repreguntas la misma señalo afirmativamente la dirección dada de la panadería y de que tiene su frente hacia la Comercial Damasco; En cuanto al testigo JOSE ANTONIO GARCIA ROMERO el mismo no rindió declaración; En cuanto a la testigo ANA SANTIAGA GRATEROL DE CRESPO (Folios 479 y 480). La misma declara conocer la dirección de habitación de Carlos Alvarado y Maria Delfina Alvarado, que esta ubicados en la parte de arriba de la panadería cruce de Yumare, calle Principal vía las Colonias Yumare, Municipio Manuel Monge del Estado Yaracuy; que tienen viviendo en el inmueble aproximadamente cuatro años y medio; que los conoce desde hace más de 17 años; Que la panadería y pastelería se encuentra ubicada en la esquina del cruce hacia la colonia de Yumare, que el frente da al Damaso: En cuanto a las testifícales evacuadas esta juzgadora evidencia que las mismas versan sobre el domicilio de los demandantes, cuestión que pertenece al fondo del presente juicio, y nada aportan al hecho en que se fundamenta la cuestión previa del artículo 346 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil (Ilegitimidad de los accionantes). Por lo que se desechan las mismas. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
En el lapso probatorio.
No promovió.

CONCLUSIONES

Respecto a la cuestión previa promovida por la parte demandada, consagrada en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, entiéndase “La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio”, esta administradora de justicia observa lo siguiente: Los motivos en lo que la parte demandada fundamentó la referida cuestión previa se circunscriben a que la demandante no tiene capacidad para intentar la acción debido a que no cumplió con los requisitos que establece el Código, como lo es publicar Carteles del difunto supuesto esposo, asimismo el supuesto hijo del ciudadano CARLOS EDUARDO ALVARADO, antes identificado no lleva el apellido del padre. Asimismo la vivienda principal que ellos poseen la desconocen debido a que la construyeron después de la demanda y nunca probaron la relación marital que existió entre la ciudadana MARIA DELFINA con el ciudadano ANTONIO D` AMICO APONTE, antes identificados, no teniendo la cualidad y legitimidad para actuar en el presente juicio.

Sin embargo, la parte actora en su oportunidad procesal de subsanación opuesta, señalo como prueba fehaciente de la declaración de concubinato entre los ciudadanos MARIA DELFINA ALVARADO y el difunto ANTONIO D`AMICO PAONE, antes identificados, esta establecida en la Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Estado Lara, de fecha 08 de Junio de 2.010 y declarada definitivamente firme en fecha 17 de Junio de 2.010, (Folios 277 al 289), habiendo un lapso establecido en nuestra norma para apelar de tal decisión. Entonces mal puede alegar el Co-demandado TONI JOSE ROMERO, antes identificado que entre los ciudadanos MARIA DELFINA ALVARADO y el difunto ANTONIO D`AMICO PAONE, plenamente identificados no existió unión concubinaria. Por otra parte el demandante CARLOS EDUARDO ALVARADO, antes identificado en ninguna de las actas procesales consta que el mismo haya pretendido ni manifestado ser hijo del causante ANTONIO D`AMICO PAONE, antes identificado, que su cualidad y legitimidad viene dada por el documento original que le confiere la propiedad del local comercial objeto del proceso.

Esta juzgadora a los fines de pronunciarse sobre la presente causa, considera que es menester traer a colación las disposiciones legales, así como la Jurisprudencia Patria, que rigen la materia al respecto:

El artículo 346 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: …..2° La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.

La norma in comento alude a la denominada por la doctrina como capacidad o aptitud para ser sujeto de deberes y derechos. Por excelencia toda persona se presume capaz mientras no se pruebe lo contrario y en las excepciones de ley; por ejemplo, el entredicho, el inhábil o una persona jurídica son ejemplos claros de falta de capacidad siempre y cuando no se hagan asistir representar por el representante de ley.

Por otra parte el Procesalista colombiano Devis Echandia, las clasifica como excepciones sustanciales y procesales:

Las primeras cuando sus efectos recaen sobre el derecho sustancial pretendido por el demandante y, por tanto sobre las relaciones jurídico-sustanciales (las perentorias y dilatorias) y las segundas, cuando atacan el procedimiento y, por tanto, cuando sus efectos recaen sobre las relaciones jurídico-procesales.

La Sala Político Administrativo, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. En el Exp. Nº 00-1063, dec. Nº 1137: señalo:

Sic:”…..El ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contempla la denominada cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.
Esta cuestión previa se refiere al problema de la capacidad procesal de la parte actora, específicamente, a la legitimatio ad processum, es decir, al problema de si la persona, natural o jurídica, que se presenta al proceso tiene el libre ejercicio de sus derechos para actuar en él, por sí misma o por medio de apoderados válidamente constituidos.
Es decir, esta cuestión previa se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio, esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal, conforme lo disponen los artículos 136 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
“Artículo 136.- Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley.”
“Artículo 137.- Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, deberán ser representadas o asistidas en juicio, según las leyes que regulen su estado o capacidad.”
“Artículo 138.- Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas…..”

Ahora bien de la revisión del alegato de la parte demandada esta juzgadora evidencia la confusión errada da la misma al señalar “opongo la cuestión previa, tal como lo establece el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en su segunda (2) ordinal, que es la ilegitimidad en la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, es por lo que se desprende ciudadana juez en dicha cuestión previa la falta de cualidad de los demandantes..” (negrillas del Tribunal)

Del alegato citado se desprende la Confusión del demandando al confundir la institución de la falta de cualidad con la hipótesis de la ilegitimidad.

En el caso que nos ocupa, constituye un error de interpretación de la hipótesis contenida en el artículo 346.2° del Código de Procedimiento Civil (legitimidad o capacidad procesal). Lo que persigue en abstracto el artículo 346.2° del texto citado es que el proceso se realice entre sujetos capaces de cumplir válidamente con los actos procesales. Ahora bien a los fines de afianzar lo señalado es preciso indicar que la falta de cualidad no es subsanable, en cambio la de legitimidad sí lo es;

Al respecto cabe agregar: La jurisprudencia de Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en torno a la cualidad o interés jurídico de una persona para instaurar una querella judicial, lo siguiente:

“(...)-la legitimatio ad procesum– o capacidad procesal, pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce; en otras palabras, a aquéllas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).” (Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)

Ciertamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha modificado levemente el anterior criterio, pues permanecen los conceptos incólumes, solamente que interesando la cualidad a la acción y siendo que el aparato jurisdiccional se mueve con ésta, el Juez puede de oficio declararla y hacerlo en cualquier estado y grado de la causa. Lo que no es el caso pues en este caso, como se ha reiterado lo que se busca es cuestionar la ilegitimidad de la parte accionante. Así se establece.

De la revisión de las actas procesales se evidencia que en la presente causa la parte demandante tiene el pleno ejercicio de sus derechos para hacerlos valer en juicio a través de un abogado, por cuanto no se probó durante el inter- procesal, que los demandantes adolecieran de alguna incapacidad, por lo que en consecuencia la cuestión previa alegada no debe prosperar. Así se establece.

DECISIÓN

En merito de las precedentes consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara DECLARA SIN LUGAR la cuestión previa establecida en el Artículo 346, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el ciudadano TONI JOSE ROMERO, parte demandada en el juicio de FRAUDE PROCESAL, incoado por los ciudadanos MARIA DELFINA ALVARADO Y CARLOS EDUARDO ALVARADO, contra los ciudadanos TONI JOSE ROMERO Y KALIL AUAD RODRÍGUEZ, y los terceros forzosos los ciudadanos WILLIAM ESTEBAN JIMÉNEZ y ADAMO FRANCISCO D´AMICO PORTILLO. Todos antes identificados. En consecuencia, Primero: Se advierte expresamente a las partes que la contestación de la demanda tendrá lugar de conformidad con la regla contenida en el artículo 358, 2° del Código de Procedimiento Civil. Una vez conste en autos su notificación.
NOTIFIQUESE A LAS PARTES, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese las boletas respectivas
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto, a los diecinueve (19) días del mes de Marzo del año 2013. Año 202º de la Independencia y 154º de la Federación. Sentencia Nº.44, asiento diario Nº.58.

La Juez

Mariluz Josefina Pérez

La Secretaria

Eliana G. Hernández S
En la misma fecha se publicó siendo las 02:45 p.m y se dejó copia
La Secretaria