TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CAUSA Nº CJPM-CM-038-11.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano imputado, abogado y Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, asistido por la ciudadana abogada ANGY LILIANA ZAMBRANO QUINTERO, fundamentado en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, hoy 439 ejusdem, contra el auto de fecha seis de octubre de dos mil once, dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control de Caracas, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos de DILAPIDACIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570, en relación con el ordinal 1° del artículo 391; ADQUISICIÓN DE EFECTOS DAÑADOS, previsto y sancionado en el ordinal 5° del artículo 570; INOBSERVANCIA, previsto y sancionado en el artículo 435, en grado de cooperador según lo previsto en el artículo 390, concatenado con el artículo 170; SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570, concatenado con el artículo 565; además de la circunstancia agravante del ordinal 2° del artículo 404, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
CONSIDERACIONES PROCESALES

En fecha diecisiete de octubre de dos mil once, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal Militar Segundo de Control contra el auto del seis de octubre de dos mil once, emanado del mencionado Tribunal de Control.

El veinticinco de octubre de dos mil once, se recibió en el Tribunal Militar Segundo de Control el escrito de contestación suscrito por el ciudadano Capitán RUBÉN MADRID, Fiscal Militar Segundo Nacional.

El veintiséis de octubre de dos mil once, el Tribunal Militar Segundo de Control, acordó la remisión del cuaderno especial contentivo del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, a esta alzada.

El cuatro de noviembre de dos mil once, se recibió por ante la Corte Marcial, oficio N° CJPM-CM-TM2C-214-11, del veintiséis de octubre de dos mil once y su anexo, cuaderno especial de apelación, constituido por el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO; en esta misma fecha se le dio entrada, en la secretaria judicial, asignándole la nomenclatura N° CJPM-CM-038-11, designándose como ponente al Coronel EDALBERTO CONTRERAS CORREA.

En fecha dieciocho de noviembre de dos mil once, se recibió oficio N 11-1576, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se ordenó la suspensión de la causa penal que dio origen a la apelación interpuesta ante esa Sala por el ciudadano IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, contra la sentencia dictada por la Corte Marcial en fecha quince de junio de dos mil once.

En fecha cuatro de febrero de dos mil trece, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, en la cual solicita a esta Corte Marcial se pronuncie sobre la apelación interpuesta por él en fecha diecisiete de octubre de dos mil once, en virtud que en sentencia N° 780, de fecha cinco de junio de dos mil doce, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia revocó la medida cautelar innominada de suspensión de la causa, acordada el tres de noviembre de dos mil once.

El trece de febrero de dos mil trece, se reasignó la ponencia de la presente causa al ciudadano Magistrado Coronel NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA, en vista que en fecha cinco de julio de dos mil doce, pasó a retiro el ciudadano Magistrado Coronel EDALBERTO CONTRERAS CORREA.

II
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, titular de la cédula de identidad No. V- 10.578.818, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No.
52.888.

DEFENSORA PRIVADA: Abogada ANGY LILIANA ZAMBRANO QUINTERO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 116.408.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán RUBÉN MADRID, Fiscal Militar Segundo Nacional.

III
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha diecisiete de octubre de dos mil once, el Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, asistido por la ciudadana abogada ANGY LILIANA ZAMBRANO QUINTERO, interpuso recurso de apelación fundamentado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto de fecha seis de octubre de 2011, dictado por el Tribunal Militar Segundo de Caracas, en los siguientes términos:

“…CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES NO IMPUGNADAS

Me abstengo de apelar a la orden de apertura a juicio oral y público, por mandato expreso del Ultimo aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual se establece que el auto de apertura a juicio es inapelable; Sin embargo, el auto de apertura solo es inapelable por lo que respecta a Ia decisión de Ilevar a algún imputado a juicio, pues los pronunciamientos sobre sobreseimiento, medidas cautelares, acuerdos reparatorios o suspensión condicional del proceso, así como otras incidencias planteadas en el desarrollo de la audiencia preliminar, que pudieran ir adosados o incluidos en una decisión donde se decrete la apertura a juicio oral, serán aplicables conforme al contenido del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, queda al margen de este Recurso Ia inadmisibilidad de las excepciones de previo y especial pronunciamiento contempladas en los literales "c" e "i" del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto conforme al numeral 2 del artículo 447 ejusdem, (sic) no obstante que su resolución adolece de una fundamentación racional y clara.
Tampoco recurro de la resolución atinente a Ia admisión de las pruebas de esta defensa.
defensa.
Para concluir con este punto, respetuosamente informo a este Tribunal que me abstengo de apelar contra la inadmisibilidad de la solicitud de medida cautelar innominada efectuada por el Fiscal Militar Segundo Nacional, por ser favorable a esta defensa.

CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS LEGALES

El presente Recurso cimienta su admisibilidad en el articulo 432 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, agrupando los principios que rigen la materia, tales como: La impugnabilidad objetiva como fundamento de los recursos en el COPP, lo cual implica que no es posible recurrir por cualquier motivo, sino por los recursos y motivos expresamente autorizados en el Código, en concordancia con los numerales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; La legitimación, contemplada en el artículo 433 del referido cuerpo normativo, mediante la cual esta defensa como parte del proceso, obstenta Ia cualidad de recurrir de la decisión aludida; Cumplimiento de las condiciones de interposición de tiempo y de forma, regladas en el artículo 435 del COPP, en concordada relación con el contenido del artículo 436 y del articulo 448 ejusdem, mediante lo cual materializare más adelante Ia indicación especifica de los puntos impugnados de la decisi6n. Igualmente fundamento la presente acción en el contenido de los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III
RESOLUCION DE LOS PUNTOS PREVIOS

Durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, solicite respetuosamente al titular del Tribunal Militar Segundo de Control Ia exhibición en ese acto de los documentos y actas que contienen su nombramiento como Juez, así como Ia aceptación, Ia toma de posesión y Ia juramentación en el cargo, incluyendo el libro diario del citado tribunal donde consta tales circunstancias. La referida solicitud Ia fundamenté en Ia imperiosa necesidad de impedir en este proceso la violación de los derechos y garantías consagrados en Ia Constitución de Ia República Bolivariana de Venezuela, contenidos en su artículo 49 y que específicamente versan sobre el derecho a Ia defensa; el derecho al debido proceso; el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales con las garantías establecidas en el texto magno y en las leyes; y, el derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad; en concordancia con el principio consagrado en el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, el ciudadano Juez manifestó que esos documentos estaban resguardados en su domicilio y que era imposible su exhibición en ese momento, razón por Ia cual y como consecuencia de la ausencia de documentos que respaldaban la cualidad del ciudadano Mayor Ramón Alí Peñalver Vásquez, como Juez Militar Segundo de Control, en flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales contenidos en el artículo 49 del texto magno y que ya fueron explanados con anterioridad, interpuse acción de amparo fundamentado en el articulo 1° y siguientes de Ia "Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales" y en el contenido de Ia sentencia n°. 115 de Ia Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/08/2003, expediente n°. X-03-00017, Ia cual versa sobre la figura jurídica del amparo sobrevenido, solicitando Ia suspensión de la audiencia a los fines de remitir las actuaciones al tribunal competente. En razón de esta solicitud, el ciudadano Juez ofreció diferir Ia audiencia para el día siguiente a los fines de acreditar su cualidad, razón por la cual accedí a retirar la interposición del Amparo Constitucional. El día treinta (30) de Septiembre se le dio continuidad a la Audiencia Preliminar y en Ia misma el ciudadano Mayor Ramón Alí Peñalver Vásquez, presentó un documento contentivo de su juramentación, suscrito por el General Francisco Rivas Rodríguez, en su carácter de Presidente del Circuito Judicial Penal Militar. Sin embargo le fue solicitada la delegación de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para que el Presidente del Circuito Judicial Penal Militar quede facultado para juramentar a los Jueces y me informo que al final de la audiencia Ia presentaría, alegando Ia disposición del artículo 257 de Ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sorprendiendo la buena fe de esta defensa, por cuanto en la dispositiva resolvió instarme a realizar solicitud por escrito a la Presidencia del Circuito Judicial Penal Militar, limitando mi derecho a la defensa y sometiéndome a un estado de indefensión, conforme lo estipula la Sentencia N°. 287 de la Sala de Casación Penal, Expediente N°. A10-028 de fecha 19/07/2010, cuyo extracto establece: "(...) Indefensión procesal. La indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de las partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estas para la defensa de sus derechos e intereses legítimos (...)". La referida solicitud fue efectuada por ante la Presidencia del Circuito Judicial Penal Militar en fecha diez (10) de Octubre de 2011 y hasta la presente no se ha obtenido respuesta.
El contenido del artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece textualmente: "(...) El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. (...)" (negrillas propio). Este precepto alude a formalidades no esenciales, defectos de mero trámite, pero en forma alguna se refiere a la grave infracción de derechos y garantías constitucionales por la falta de juramentación del Juez de la causa. La ausencia de Juramentación y consecuencialmente la falta de cualidad, genera una causa de nulidad absoluta, por cuanto no es convalidable, de todas las decisiones generadas por ese juzgador, en flagrante violación del artículo 26 y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Justicia para el nombramiento y juramento de los jueces o juezas. Específicamente, en el caso del Circuito Judicial Penal Militar que fue creado mediante la Resolución N°. 2004-2010, publicada en Gaceta Oficial N°. 38.021de fecha dieciocho (18) de Agosto de 2004 y conforme al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se establece que la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, se establece que ese Circuito dependerá funcionalmente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de garantizar Ia autonomía e independencia de los jueces, y dentro de la funciones del Presidente del Circuito Judicial Penal Militar, taxativamente enumeradas en el artículo 2 de Ia precitada resolución, no se establece el nombramiento y juramentación de los jueces, es imperante y de orden público Ia necesidad expresa de Ia delegación escrita de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para el nombramiento y juramentaci6n de los jueces.
En virtud de la denuncia explanada con anterioridad, solicito al digno Tribunal de Alzada, Ia nulidad de todas las actuaciones realizadas durante el desarrollo de Ia Audiencia Preliminar por cuanto no son susceptibles de saneamiento. Igualmente solicito Ia reposición de Ia causa hasta el estado de celebración de una nueva Audiencia Preliminar mediante Ia designación de un Juez de Control que cumpla con los parámetros constitucionales y legales en cuanto a esta materia trata. Solicito que así se declare.
En Ia misma Audiencia Preliminar y como punto previo, fueron consignadas dos (2) copias fotostáticas simples que contienen los folios 66 y 67 del libro diario correspondiente al año 2011, llevado por el Tribunal Militar Segundo de Control, donde se evidencia que con fecha veintiocho (28) de Marzo de 2011, se le dio entrada al acto conclusivo (acusación) de Ia investigación signada con el N°. fm2-017- 2009, presentado por el Fiscal Militar Segundo Nacional. En Ia decisión recurrida, el Tribunal admite las irregularidades que enmarcan Ia presentación del acto conclusivo presentado por Ia representación fiscal, en los siguientes términos: "(...) Este Tribunal le recuerda al ciudadano Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRAGO, que en fecha 25 de Enero del año en curso, se recibió en tiempo hábil por parte de la Fiscalía militar Segunda, la acusación por el alguacilazgo de este despacho judicial, y vista lo voluminoso de Ia causa y Ia revisión de Ia misma fue devuelta a Ia Fiscalía Militar Segunda de Caracas, con Ia finalidad de resolver algunos detalles de forma (error de foliatura), razón por Ia cual se acordó una audiencia especial de conciliación donde en la misma se llegó al acuerdo de concederle a los defensores un tiempo prudencial para Ia revisión total de las piezas que conforman Ia causa y posteriormente confirmar Ia entrada que se había hecho en fecha anterior el día 28 de Marzo de 2011, lo cual considera este Tribunal Militar tiempo más que suficiente para revisar Ia causa debido a lo voluminoso de la misma, así mismo se le hace de su conocimiento que en fecha 22 y 23 de Marzo de 2011, donde consta que se hizo efectiva revisión de la misma. (...)". El juzgador admite Ia situación irregular de la devolución del expediente al representante de la vindicta pública sin advertir que esta situación generó un estado de indefensión para los imputados de la presente causa, la cual vamos a dilucidar desde su inconsistente principio.
Conforme consta en el expediente de la causa CJPM-TM2C N°. 046-2011, el imputado Capitán José Alexander Guerra Rodríguez, solicito ante el Juez de Control, el emplazamiento al Fiscal para emitir su acto conclusivo, para lo cual se convoco a una audiencia y se le concedió a este ultimo un plazo de ciento veinte (120) días, el cual fue prorrogado por treinta (30) días a solicitud del representante de la Fiscalía, sin embargo, las partes no fueron convocadas a una nueva audiencia para ser notificadas de esta extensión del plazo solicitado inicialmente, vulnerando la posición fijada por la Sala de Casación Penal en su Sentencia N°. 220, Expediente N°. C07-0546 de fecha 17/04/2008, cuyo extracto establece: "(...) el articulo 314 estipula que vencido el plazo fijado de conformidad con el artículo 313, el Ministerio Público puede solicitar solo una pr6rroga y vencida esta deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento de la causa. En el presente caso... el Juzgado... de Control... realizo una audiencia para oír a las partes acerca de Ia solicitud hecha por el Ministerio Público, acerca de la fijación de un plazo prudencial para presentar un acto conclusivo. Posteriormente y vencido el lapso anterior, el Ministerio Público solicitó una prorroga (de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal), el juez de control la acordó y no convoco a las partes, según lo establece el artículo 313 "eiusdem". Es decir, no escucho a las partes, vulnerando de esta forma la tutela judicial efectiva en relación con el debido proceso, el derecho a la defensa del ciudadano imputado y el derecho a ser oídos. (...)". No obstante que ese plazo vencía el veinticinco (25) de Enero de 2011, conforme a pautado en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, no consta en el registro del libro diario del Tribunal Militar Segundo de Control que a través del Alguacilazgo se haya recibido el acto conclusivo; Solo hasta el veintiocho (28) de Marzo de 2011, existe el registro escrito de la entrada del acto conclusivo al citado Tribunal, sin embargo, en la decisión alegan que tuve acceso al expediente el 22 y 23 de Marzo del año en curso, pero en primer término no puedo como imputado solventar la obligación de Ia tutela efectiva que tiene el Juez en cuanto a los plazos y sus consecuencias (nadie puede alegar su propia torpeza) y menos aún permitir el desconocimiento por parte del órgano juzgador de Ia indefensión causada por Ia incertidumbre del paradero del expediente por más de cuarenta y cinco (45) días, cuya violación está documentada en un Recurso de Amparo al debido proceso y al derecho a Ia defensa, interpuesto por ante el Consejo de Guerra de Caracas (Tribunal de Juicio de Caracas) en fecha veintidós (22) de Febrero de 2011.
La presentación del acto conclusivo de la Fiscalía es extemporánea, por lo cual el Juez de Control debió decretar las consecuencias jurídicas señaladas en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todas las denuncias formuladas con anterioridad, solicito al Tribunal de Alzada se pronuncie sobre Ia nulidad absoluta de las actuaciones del Tribunal Militar Segundo de Control posteriores a la presentación del acto conclusivo de Ia Representación Fiscal, por violación flagrante del articulo 26 y del artículo 49 de Ia Constitución de Ia Republica Bolivariana de Venezuela. Solicito que así se declare.

CAPITULO IV
DE LAS NULIDADES

La decisión recurrida establece que Ia nulidad absoluta denunciada no encuadra dentro de las previstas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por esa razón que Ia declara sin lugar. Esgrime el juzgador una serie de conceptos doctrinarios y jurisprudenciales de vieja data, negándose a la realidad que el derecho es una ciencia dinámica, Ia cual día a día evoluciona y se ajusta al escenario de una sociedad cambiante, obviando los criterio de autores modernos y jurisprudencia reciente que se adaptan al nuevo sistema acusatorio, aunado al hecho de no examinar y desvirtuar cada uno de los alegatos esgrimidos en mi defensa, los cuales corren insertos en Ia decisión que motiva el presente recurso.
A tal efecto, respetuosamente me permito hacer una breve cita de Ia solicitud efectuada por mi defensa y los alegatos planteados en el transcurso de Ia Audiencia Preliminar: "(...) Conforme a todos los alegatos esgrimidos en el presente escrito y que corren insertos a los folios 45, 46, 47, 48 y 49, los cuales describen un proceso investigativo que comporta actos de investigación que atentan contra el derecho al debido proceso, el derecho a las pruebas y la licitud de las mismas pautada en el articulo 197 y siguientes del COPP, principios que han sido fundamentados con anterioridad, encuadrando en los supuestos contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dice:
"(...) Articulo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, Ia Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica.(...)".
A Ia luz del contenido del artículo que precede, considero que las actas de investigación desde el inicio de Ia fase preparatoria poseen nulidad absoluta o mejor son nulas de toda nulidad y el Fiscal no puede fundamentar su acusación en su contenido. En tal sentido, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento' comenta:
"(...) Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas afectan de manera esencial Ia búsqueda de Ia verdad, el debido proceso y el derecho a Ia defensa y que, por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. Lo concerniente a Ia intervención, asistencia y representación del imputado se refiere a la negativa de acceso del imputado y su defensor a los actos donde debieran estar presentes, y el segundo párrafo del comentario al artículo anterior detalla alguna de las situaciones de nulidad absoluta por violaciones de la Constitución, la ley y las normas internacionales, a que se refiere este articulo. En este orden de ideas son nulas de nulidad absoluta en el proceso penal: (...) (...) 9. El ocultamiento de la evidencia a Ia defensa (CRBV art. 49 num. 1). (...) (...) 11. Los actos procesales cumplidos en un proceso incoado por hechos no constitutivos de delito alguno o donde no se haya probado Ia existencia de delito (CRBV art. 49 num. 6 y COPP art. 250). (...)".
A los fines de afianzar Ia fundamentación de Ia solicitud de nulidad de las actas de investigación conformadas por el representante fiscal y concatenado con el extracto anterior, me permito citar parte del escrito de excepciones presentado en Ia Audiencia Preliminar, el cual consta en Ia sentencia recurrida y cito: "(...) De todas las exposiciones efectuadas en el presente escrito, hemos observado que Ia acusación del Ministerio Público Militar es extensa por cuanto contiene ciento veintisiete (127) folios, pero su contenido es vago, vacio, equivoco, ambiguo, confuso, no expresa una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos presuntamente punibles que se me atribuyen, ni de los fundamentos de Ia imputación, ni de los elementos de convicción que la motivan, y por lo tanto no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, desdiciendo del carácter contundente que debe poseer este acto conclusivo donde no quede duda del respaldo que debe contener una solicitud de someter a un individuo a Juicio con serios indicios de obtener una condena y es en este sentido que Pérez Sarmiento señala:
"(...) El escrito de acusación es la demanda penal propiamente dicha, ejercida por el titular de la vindicta pública o por un acusador particular. (...) (...) Ahora bien, la atribución a una persona de la comisión de un hecho delictuosos determinado, es la razón de la acusación, porque solo puede ser acusado penalmente aquel de quien existan fundadas razones para suponer que ha cometido un delito. (...) (...) Es particularmente importante que en el numeral 2 se dibuje con todo lujo de detalles el hecho imputado, pues este es el eje del debate. La descripción del hecho debe contener los fundamentos facticos de agravantes y atenuantes y debe estar exenta de elementos normativos y valorativo-conceptuales, tales como orden público, buenas costumbres, inobservancia de los reglamentos, etc. Todos deberemos ser sumamente exigentes en estos requisitos formales del escrito de calificación, pues de él depende la legalidad de todo el juzgamiento, el debido proceso, el derecho a la defensa y Ia defensa de los intereses de Ia víctima y de la sociedad. En el numeral 3 se debe definir claramente los elementos que calcen la convicción de que el acusado participó en los hechos imputados, según el resultado concreto de las diligencias practicadas en la investigación preliminar, y en el numeral 4 debe expresarse Ia calificación jurídica de los hechos y de las agravantes o atenuantes, con expresión precisa de los preceptos sustantivos apropiados, así como la pena que el fiscal considera que debe imponerse al imputado. (...).

En concordancia con este dispositivo legal, existe un grueso cuerpo de normas constitucionales que se erigen como pilares fundamentales del proceso penal e imponen las reglas de juego a todos los actores o participantes en el mismo, tales como la garantía de los derechos humanos, la igualdad ante Ia Ley, la garantía de esa igualdad, la irretroactividad de la Ley, derecho de acceso a la justicia, inviolabilidad de la libertad, el derecho al debido proceso y todas sus connotaciones tales como el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, derecho a ser oído, derecho al juez natural, derecho a no confesar contra si mismo y la prohibición de sancionar por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, falta o infracciones en leyes preexistentes, consagradas en los Artículos 19, 21, 24, 26, 44 y 49 de la Constitución de Ia Republica Bolivariana de Venezuela.
Debemos concatenar el contenido del literal "i" del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal con el Artículo 281 ejusdem que textualmente dice:

"(...) Articulo 281: El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos v circunstancias Útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino a aquellos que sirvan para exculparle. En este caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que le favorezcan". (...)"

Aquí se consagra la obligación del Ministerio Público de actuar de "buena fe", que no debe limitarse únicamente a la fase preparatoria, sino que debe extenderse, cual desideratum de justicia y equidad por todo el proceso, llegando hasta la ejecución de la sentencia y aún mas allá. Si el Fiscal incumple esta norma y solo señala aquello que perjudica al imputado o no permite que este y su defensor aporten Ia prueba de sus descargos, o no Ia toma en cuenta para nada, la defensa puede esgrimir una excepción de acción promovida ilegalmente (Art. 28, num. 4, lit. i), alegar la nulidad de Ia acusación por violación del derecho a Ia prueba y el alegato (Art. 190) e incluso solicitar amparo constitucional por violación del derecho a la defensa.
Los principios legales que han debido direccionar el presente proceso se encuentran desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo resaltar: 1) Ia presunción de inocencia, contenida en el Articulo 8, que reza:

"(...) Cualquiera a quien se le impute un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme (...)".

La presunción de inocencia es uno de los presupuestos fundamentales del moderno proceso penal acusatorio, en tanto determina que Ia persona imputada o acusada no puede ser tratada como culpable convicto durante la investigación y enjuiciamiento y que, en consecuencia, no se le debe privar de sus derechos civiles o políticos, ni del derecho a un juicio justo e imparcial. Infiere igualmente, que los fundamentos del debido proceso son cuatro (4): a) El indubio pro-reo o garantía de que las partes acusadoras tengan que probar sus imputaciones mas allá de toda duda razonable. b) El principio del juez natural, según el cual todos deben ser juzgados por tribunales establecidos con anterioridad al delito que se juzga y cuyas reglas de integración y de competencia también deben ser preexistentes al hecho que se juzga. c) El principio del juicio justo, es decir, imparcial y sin dilaciones indebidas. d) La presunción de inocencia. De tal manera, Ia presunción de inocencia como enunciado imperativo, tiene dos funciones esenciales: i. Impedir el adelantamiento al imputado de los efectos de Ia sentencia condenatoria; y, ii. Actuar como regla de distribución de Ia carga de Ia prueba en el proceso penal, colocándola totalmente en cabeza de las partes acusadoras. 2) Afirmación de Ia libertad, pautada en el Articulo 9: ..."Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o Ia restricción de Ia libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a Ia pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de Ia República...". 3) La defensa e igualdad entre las partes, contemplada en el Artículo 12 del COPP, siendo Ia función de Ia defensa en el proceso penal acusatorio el contrapeso de la imputación, no concebido como una gracia sino como un verdadero derecho en Ia comprensión que esta situación puede ocurrir por error o mala .16. 4) La finalidad y el objeto del proceso contenidos en el Artículo 13 y 280 del COPP.
El Fiscal del Ministerio Público, como parte del proceso, debe litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y los abusos de las atribuciones que le concede el Código Orgánico Procesal Penal, evitando solicitar la privación preventiva de la libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso, conforme lo plantea el Artículo 102 del referido texto legal. Igualmente, debe cumplir lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes nacionales y sus reglamentos, y tratados internacionales en materia de derechos humanos, suscritos y ratificados por la República; adecuar sus actos a criterios de objetividad, procurando siempre Ia correcta interpretaci6n de la ley con preeminencia de Ia justicia; ejerciendo sus atribuciones con transparencia, de manera que permitan y promuevan Ia publicidad y el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de los actos que se realicen sin perjuicio de la reserva o secreto establecido en la ley; actuar con honradez, rectitud e integridad; Garantizar el debido proceso, Ia celeridad y buena marcha de Ia administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando de oficio o a instancia de parte; todo esto conforme a lo establecido en el Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y los Artículos 3, 10, 11, 12 y 16 de Ia Ley Orgánica del Ministerio Público.
Finalmente, no por ser menos importante, me permito hacer mención de jurisprudencia que soporta algunos de los fundamentos de derecho alegados en Ia presente solicitud:
"(...) El debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran Ia correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo (…)".

En esta segunda excepción solicito a este digno Tribunal, legalmente facultado por el principio del Control de Ia Constitucionalidad y la regulación judicial consagradas en los Artículos 19 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncie si las siguientes actuaciones del Representante del Ministerio Público no conculcaron de manera notoria e irreparable todos los preceptos constitucionales y legales citados con anterioridad: Se Realizaron diligencias y actos de investigación sin mediar orden de apertura de investigación penal militar suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa; Ausencia de diligencias de investigación tendentes a la ocupación inmediata de las instalaciones a los fines de evitar Ia modificación de elementos probatorios en perjuicio del proceso; Fui investigado durante nueve (9) meses sin estar en conocimiento de esta situación; La Fiscalía obstruyo desde un principio el acceso al expediente, es mas en Ia audiencia pública de presentación de Imputados celebrada por ante este Tribunal, el Fiscal admitió su negativa en algunas oportunidades de permitir a los Imputados tener acceso al Expediente (a confesión de parte relevo de pruebas); Nunca fui notificado de Ia realización de diligencias y actuaciones de investigación realizadas por Ia Fiscalía, donde era menester la presencia de los imputados para no violar el debido proceso; Fui imputado en dos (2) oportunidades sin que en las referidas actas se demostrara documental o testificalmente mi participación en hechos punibles ni mucho menos Ia relación de causalidad en los hechos recreados por la Fiscalía; El Fiscal estuvo en conocimiento, por informaciones suministradas por CAVIM, de Ia paralización del proyecto de producción de pistolas zamoranas y de adquisiciones desproporcionadas de pistolas y equipos antimotin por un monto aproximado de Doce Millones Doscientos Dieciocho Mil Doscientos Doce Dólares de los Estados Unidos de América sin Centavos (US $. 12.218.212,00), al cambio oficial de hoy Cincuenta y Dos Millones Quinientos Treinta y Ocho Mil Trescientos Once Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 52.538.311,60) y no planificadas durante el último trimestre del 2008 y el primer trimestre del 2009, efectuadas por la actual administración de CAVIM, según consta en el Anexo 5 del expediente de la presente causa, sin embargo hasta Ia presente no ha investigado si existen pérdidas patrimoniales para CAVIM; Se solicito a la Fiscalía práctica de diligencias y sin haberse evacuado, ni siquiera haber obtenido respuesta alguna en contravención del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; Se consignó ante el Fiscal un escrito de descargo, el cual no fue valorado; La Fiscalía solicitó a este digno Tribunal, el Decreto de Ia medida privativa de la libertad sin probar el supuesto plan causado a CAVIM y peor aún, con conciencia que los imputados teníamos mas de quince (15) meses visitando periódicamente su despacho para tratar de tener acceso al expediente; Decreto la reserva de las actuaciones durante quince (15) días, sin cumplir con Ia motivación exigida por el Código Orgánico Procesal Penal y durante ese lapso no practico diligencia alguna, en perjuicio de los imputados, y sobre todo de uno que había sido objeta de imputación un (1) día antes, violentando nuevamente el derecho a Ia defensa y al debido proceso; Después de dieciséis (16) meses de solicitar copia fotostática simple del expediente, fue autorizada parcialmente y a través de una fotocopiadora suministrada por mi persona; Ausencia de foliatura en algunas piezas y anexos del expediente así como enmendaduras a las foliaturas ya existentes, creando Ia posibilidad de inclusión y exclusión de documentos a merced del Representante Fiscal.
Finalmente me permito respetuosamente afirmar que esta investigación sucumbió ante el caos del desorden investigativo de los titulares de Ia vindicta pública, quienes desconocieron los escalones organizativos de Ia Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM) para determinar las responsabilidades a las cuales pretendieron Ilegar y no lo lograron, por cuanto Ia máxima autoridad de CAVIM es la Asamblea de Accionistas, representada por el Ministro Popular para la Defensa como órgano de adscripción, por la cual pasaron cuatro (4) titulares durante la ejecución del proyecto de la pistola zamorana y Ia fiscalía no solicito Ia declaración de ninguno; después, en el organigrama nos conseguimos con la Junta Directiva, la cual tiene sus funciones establecidas en los estatutos de CAVIM, por donde pasaron más de veinte (20) Oficiales Generales y Superiores, incluyendo al actual Presidente de CAVIM, y ninguno fue Ilamado a declarar a Ia fiscalía, no obstante que todos tenían conocimiento del proyecto y de las funciones de supervisión que debían ejercer con respecto al mismo, y así puedo nombrar un grupo de profesionales militares y civiles tales como Vicepresidente, Gerente de Aprovisionamiento, Comercialización, Metal Mecánica, Coordinadores, Analistas que no fueron considerados para esclarecer los hechos y que si los hechos imputados revistieran carácter punible tendrían responsabilidades en los mismos.(...)".
De lo expuesto con anterioridad podemos concluir que el Fiscal Militar Segundo Nacional realizó en algunos casos y en otros omitió una serie de actos de investigación a espaldas de los imputados en la presente causa, cuya infracción data desde los últimos meses del 2008, no obstante que la orden de apertura de investigación se suscribió el veinticinco (25) de Febrero de 2009 y el primer acto de imputación se realizó nueve (9) meses después. Así lo establece la Sentencia N° 429 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07¬0170 de fecha 27/07/2007, la cual dice: "(...) el requisito primario e ineludible en la legalidad del inicio de una investigación, en los delitos de acción pública ... es Ia orden emanada del representante del Ministerio Publico para que se proceda a dar inicio a esta ... el auto de inicio de investigación penal militar, emitido por el fiscal militar en el ámbito de su competencia, es el requisito de ley exigido para la licitud del inicio del proceso penal militar y no Ia orden previa de apertura de investigación penal militar, que es un requisito formal no esencial del ámbito militar.(...)".
El órgano fiscal vulnero el derecho a Ia defensa y al debido proceso, al no evacuar las diligencias investigativas solicitadas por los imputados y no responder a tales solicitudes si consideraba que eran impertinentes, materia que ha sido ampliamente tratada por la jurisprudencia y entre cuyas decisiones podemos destacar: Sentencia N° 181 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0489 de fecha 03/04/2008: "(...) las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Público debe realizarlas si así lo considera, y en caso contrario, deberá motivar el por qué de su negativa a producirlas. ...la solicitud de diligencias para Ia producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a Ia defensa y, correlativamente, a Ia aplicación del principio de igualdad ante Ia ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a Ia intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para Ia obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a Ia intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (...)". Sentencia N° 704 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-102 de fecha 16/12/2008: "(...) el imputado puede exigir al Ministerio Público Ia práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimientos de los hechos por los cuales es investigado. ...se evidencia, que el Ministerio Público no realizó Ia practica de las diligencias solicitadas por Ia defensa en la Audiencia de Presentación para oír a los Aprehendidos, que en el caso de autos eran las solicitudes de entrevistas a las cuales se hizo mención precedentemente, asimismo, observa la Sala, que Ia Representación Fiscal no expresó ni siquiera los motivos por los cuales debían o no practicarse las entrevistas solicitadas, por lo que consecuencialmente constituye una infracción al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no consta en el expediente pronunciamiento alguno en relación a este puntos solicitado por la defensa... En tal sentido, es obligación del Representante del Ministerio Público dejar constancia acerca de Ia pertinencia y utilidad de las practicas de diligencias solicitadas por el imputado, así como también en caso contrario, deberá exponer con argumentos propios, el por qué prescinde de Ia realización de esas diligencias para ser incorporadas a Ia investigación. (...)". Sentencia N° 727 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 08-59 de fecha 17/12/2008: "(...) se desprende una instrumentalización del derecho a Ia defensa (artículo 49 de Ia Constitución de Ia República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público Ia práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra. Así mismo, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de Ia pertinencia o no de Ia practica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, Ia exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.(...) (...) omisión por parte del representante del Ministerio Público de pronunciarse sobre Ia realización o no de las diligencias de investigación solicitadas por el ciudadano realizada en Ia audiencia de presentación, así como el pronunciamiento indebido respecto a las solicitudes ... vulnero el debido proceso, los derechos a Ia defensa y a Ia tutela judicial efectiva...". Sentencia N° 733 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-354 de fecha 18/12/2008: "(...) El derecho de acceso a las pruebas que tiene cada una de las partes, con Ia finalidad de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de Ia Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor ordenado en el artículo 49 de Ia Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.(...)(...) los Principios de Control y Contradicción de Ia Prueba son un aspecto del derecho de Ia defensa y por tanto constituyen una garantía de carácter constitucional, estos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio pues nacen directamente del debido proceso y del derecho de defensa que se encuentra dispuesto en el artículo 49 de Ia Constitución, concretamente del numeral 1°, el cual consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa. Sobre el Principio de Contradicción o control, se debe entender que Ia parte contra quien se opone Ia prueba, debe de poder gozar de una oportunidad procesal para conocerla y discutirla o controvertirla para poder desvirtuar su contenido.(...)". Sentencia N° 185 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-526 de fecha 07/05/2009: "(...) Ia intervención del imputado en el proceso, comprende el derecho a Ia defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia (artículos 49, numerales 1 y 2 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), garantías estas de raigambre constitucional que siguen a la persona imputada desde Ia fase investigativa hasta Ia sentencia condenatoria definitivamente firme y por ende, su ejercicio no puede diferirse al momento en que el Estado, a espaldas del investigado, haya acumulado en contra de este un cúmulo probatorio. Aceptar lo contrario avalaría una real indefensión derivada del desconocimiento del imputado, de su condición procesal, lo cual no es loable propiciar, máxime cuando Ia libertad personal del investigado se ye comprometida.(...)". Sentencia N° 514 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-312 de fecha 21/10/2009: "(...) las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades dentro de la investigación), la acusación fiscal, oponer excepciones (entre otras), deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, es la audiencia preliminar, que es donde se va a oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a Ia igualdad de las partes.(...)". Sentencia N° 339 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-352 de fecha 05/08/2010: "(...) el imputado puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimiento de los hechos por los cuales es investigado (...)”. Sentencia N° 389 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-065 de fecha 19/08/2010: "(...) Responsabilidades del Ministerio Público. En el actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostenta una serie de responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A saber, el artículo 285 antes señalado, coloca sobre el Ministerio Público, la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y a las garantías constitucionales en todos los procesos judiciales. Además, debe garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. Asimismo, tiene el deber de ordenar y dirigir Ia investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su calificación. Y finalizada esta investigación, ejercer la acción penal en nombre del Estado, en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria la instancia de parte. Esta grave responsabilidad, esta expresada también, aunque con más detalle, en el texto del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su artículo 108, establece, que pesa sobre el Ministerio Público, la dirección de la investigación de los hechos punibles y también la dirección de los órganos de policía de investigaciones penales. En esta labor, tienen a su vez, según acota el mismo artículo 108 adjetivo, Ia obligación de requerir de organismos públicos y privados, altamente calificados, la práctica de peritajes y experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de Ia investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñan los propios Órganos de policía investigativa. Esta responsabilidad, esta vertida a manera de facultad, en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y ordenar Ia practica de cualquier clase de diligencia. (...)(...) Solicitud de Diligencias. ... el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el acusador privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar Ia práctica de diligencias de carácter investigativo. Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Importante es indicar, que el articulo 305 enunciado, permite a su vez, at Ministerio Público, Ilevar a cabo las mismas, "si las considera pertinentes y Útiles a Ia investigación, debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos consiguientes. Esta situación normativa es de trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan Ia potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciéndolo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo. Por otro lado, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para Ia investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla at proceso de forma licita, como lo previene Ia norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo. (...)(...) Omisión de evacuación de diligencia solicitada (...)(...) el escrito acusatorio, no conto con Ia evaluación médico¬psiquiatrica del ciudadano (...)(...) de tal forma, que razón tuvo el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal (...)(...) para anular el escrito acusatorio del Ministerio Público, at dejar a un lado su responsabilidad con Ia evacuación médicopsiquiatrica at (...)(...) y vulnerarse las pautas del debido proceso, que el propio Ministerio Público está obligado a asegurar (por mandato del artículo 285 constitucional)(...)".

En este orden de ideas, analizando las causas de Ia nulidad absoluta de las actuaciones del Órgano fiscal, me permito colegir las deficiencias u omisiones en la investigación y que están plenamente argumentados en mi intervención en Ia Audiencia Preliminar y en consecuencia se encuentra plasmados en Ia narrativa de Ia sentencia recurrida, situaciones que incumplen el contenido del artículo 202 (a y b) del Código Orgánico Procesal Penal y que han sido reguladas por Ia jurisprudencia de nuestro máximo Órgano de la siguiente manera: Sentencia N° 075 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-406 de fecha 01/03/2011: "(...) Cadena de custodia ...en el caso del aseguramiento de Ia cadena de custodia, Ia ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de Ia autoridad competente, hasta la culminación del proceso.(...)". Sentencia N° 683 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07- 373 de fecha 11/12/2008: " (...) la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de Ia investigación preparatoria, para luego, mediante Disposici6n (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cuál será su destino final.(...)(...) Es importante precisar que la ley señala que los únicos encargados de la cadena de custodia, son los órganos auxiliares de la administración de justicia; bajo la direcci6n del Ministerio Público, como rector de la investigación, por lo tanto no se puede confiar Ia seguridad de las evidencias a terceros, como serian las partes del proceso (imputados o victimas), porque sería poner en riesgo los medios (...)".
No obstante, todo lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la resolución de este punto en la sentencia recurrida, indirectamente disculpa los excesos del Fiscal Militar, constitutivos de violaciones flagrantes a los derechos y garantías constitucionales, y silencia las omisiones de las obligaciones de la vindicta pública en el desarrollo de las investigaciones, lo cual fue ampliamente discernido por esta Defensa en el desarrollo de la Audiencia Preliminar y quedo plasmado en el fallo aludido, siendo deficiente la motivación con respecto al gran volumen de argumentos esgrimidos para poner en conocimiento del juzgador los vicios de nulidad absoluta que pesan sobre las actas de investigación. Innumerables han sido los fallos del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la falta de motivación o deficiencia de esta, con respecto a satisfacer todas y cada una de las expectativas de justicia interpuestas por el imputado, cuya resolución debe Ilevar a la plena convicción de las partes, que las razones blandidas por el órgano juzgador son las más cercanas al fin superior del proceso, que no es otro que la verdad jurídica. Entre ellas podemos citar: Sentencia N° 91 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0442 de fecha 19/03/2007: "(...) la protección judicial se manifiesta en el derecho que tiene toda persona a un recurso ante los tribunales competentes, el cual debe sustanciarse conforme a las disposiciones del debido proceso, el cual no se agota en el libre acceso a ese recurso ni a su desarrollo, sino que requiere además que el órgano jurisdiccional dicte una decisión razonada sobre los meritos de la pretensión jurídica que dio origen al mismo.(...)". Sentencia N° 353 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0128 de fecha 26/06/2007: "(...) los jueces están obligados a resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación y con suficiente claridad los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, los cuales no pueden ser obviados por el sentenciador pues de lo contrario se estaría violando el derecho a una segunda instancia, que permite ejercer un control de revisión sobre las sentencias dictadas por otro órgano jurisdiccional.(...)". Sentencia N° 677 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0302 de fecha 30/11/2007: "(...) decidir motivadamente significa que Ia sentencia debe contener la exposici6n concisa de los fundamentos de hecho y de Derecho, conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de verificar Ia racionalidad del fallo impugnado (...)".Sentencia N° 046 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 007-0338 de fecha 31/01/2008: "(...) Ia finalidad de Ia motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre Ia justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de Ia valida aplicación del derecho. (...)".Sentencia N° 148 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-325 de fecha 14/04/2009: "(...) La sentencia no es más que la razón encaminada a la verdad procesal y a la recta aplicación del Derecho, el Juez está obligado a cumplir lo dispuesto como técnica procesal que le señala el texto adjetivo penal en la elaboración de sus decisiones. La correcta motivación de un fallo radica en manifestar de forma argumentativa, la razón, lógica jurídica y coherente en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso. De manera tal, que Ia certeza procesal, es decir, Ia certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, quede sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir Ia eventualidad de que dicho convencimiento, se apoye sobre bases que jurídicamente o lógicamente puedan resultar falaces. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en el texto adjetivo penal, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador (...)". Sentencia N° 165 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09¬058 de fecha 28/04/2009: "(...) las Cortes de Apelaciones incurrirán en inmotivación de sus sentencias, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por cuales adopta el fallo, y en sentido estricto, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de Ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (numeral 4), y 441 del Código Orgánico Procesal Penal (...). Sentencia N° 288 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-113 de fecha 16/06/2009: "(...) los jueces al motivar su fallo, tienen Ia obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyo su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal (...)".Sentencia N° 422 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-030 de fecha 10/08/2009: "(...) La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, Ia motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de Ia Constitución de Ia República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a Ia justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional (...)". Sentencia N° 078 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-430 de fecha 10/03/2010: "(...) la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, Ia finalidad o la esencia de Ia motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (...)”. Sentencia N° 411 de Sala de Casación Penal, Expediente N° R10-274 de fecha 07/10/2010: "(...) Tutela Judicial Efectiva. ... Ia tutela judicial es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y Ia sumisión al derecho tanto de los individuos como de los Órganos que ejercen el poder público (...)”. Sentencia N° 038 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-218 de fecha 15/02/2011: "(...) Finalidad o esencia de Ia motivación Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los Órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (...)".Sentencia N° 127 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-217 de fecha 05/04/2011: "(...) Motivación de la sentencia ...la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legitima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así Ilegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes (…)".

El asunto de las nulidades de los actos procesales es un tema que se inscribe dentro de la teoría general de los actos y negocios jurídicos, particularmente en lo que respecta a su eficacia. El proceso penal, como toda forma de proceso jurisdiccional, está constituido por una serie de actos jurídicos que son denominados concretamente: actos procesales. Los actos procesales son las manifestaciones de voluntad de los sujetos que intervienen en el proceso, que producen efectos jurídicos validos en la actuación. Como todos los actos jurídicos, los actos procesales tienen que cumplir ciertos requisitos de forma y de fondo para ser considerados eficaces. El incumplimiento de estos requisitos en mayor o menor medida afecta la eficacia de los actos del proceso, abriendo el compas para considerar si deben ser anulados o si, por el contrario, pueden ser convalidados. Si los defectos o vicios de los actos procesales derivados del incumplimiento de aquellos requisitos es grave, entonces dichos actos deben ser declarados nulos; Este principio se encuentra enunciado en el contenido del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. A través de este articulo, el legislador procesal venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtenci6n ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas del COPP, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela. Este principio está íntimamente relacionado las reglas procesales y los limites a la libertad probatoria y así lo infiere el tratadista Rodrigo Rivera Morales en su obra "Actos de Investigación y Prueba en el Proceso Penal", cuando afirma: "(...) la organización del procedimiento de pruebas debe garantizar el debido proceso y todos los derecho que el involucra. Por ello, es una necesidad la regulación legal del sistema probatorio. Esta regulación implica una ordenación en cuanto a tiempo, lugar y modo de la aportación y producción de las pruebas. Para mantener el equilibrio procesal entre las partes y satisfacer las exigencias constitucionales de proceso justo, tutela efectiva, simplificación y uniformidad, se deben estipular lapsos procesales y requisitos para Ia validez de los actos, no se trata de formalismos inocuos sino de formas que inciden en la plenitud del acto y que constituyen garantía para las partes de la transparencia judicial (...)(...) El procedimiento probatorio no es, por tanto, la exigencia de unos requisitos meramente formalistas, representa el ejercicio de las partes del derecho fundamental de probar, del cumplimiento del debido proceso y de Ia manera como se obtiene Ia certeza para la realización de Ia justicia (...)".

La nulidad de los actos procesales en el proceso penal puede solicitarse por tres vías diferentes: 1. Como remedio procesal ante el mismo Tribunal de Ia instancia en que la nulidad se haya producido. 2) Como contenido del recurso que se interponga contra las decisiones que consagren las nulidades o hayan negado su declaración o subsanación. Y, 3) Como contenido del recurso de amparo constitucional que proceda, cuando las causales de nulidad constituyan violaciones a los derechos y garantías constitucionales.
En el caso de marras, impugno la decisión por la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta de las actas de investigación presentadas por la Fiscalía Militar, por cuanto fueron producto de la violación flagrante de derechos y garantías constitucionales consagradas en el artículo 49 de la Constitución de Ia República Bolivariana de Venezuela, fundamentado mi pretensión en el contenido de los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo nulidades absolutas porque afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a Ia defensa y que, por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. Sobre estos particulares versan varios fallos de Ia jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, entre las cuales podemos resaltar: Sentencia N° 205 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-121 de fecha 14/05/2009: "(...) las solicitudes referidas a Ia declaratoria de nulidad de un acto procesal están sometidas a lapsos preclusivo solo en aquellos casos que el acto afectado de nulidad pudiese ser convalidado (...)(...) las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto (...)". Sentencia N° 514 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-312 de fecha 21/10/2009: "(...) las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades dentro de la investigación), Ia acusación fiscal, oponer excepciones (entre otras), deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, es la audiencia preliminar, que es donde se va a oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes (...)". Sentencia N° 092 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-315 de fecha 09/04/2010: "(...) Absolutas... las nulidades absolutas serán aquellas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquellas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durante todo el proceso (...)".Sentencia N° 292 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-129 de fecha 21/07/2010: "(...) Debido proceso- Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone que toda persona a quien se le haya iniciado un proceso penal esta en el derecho de que le sean notificados los delitos por los cuales está siendo investigado, a ser oído, de obtener de los Órganos encargados de impartir justicia un pronunciamiento motivado, así como de recurrir contra dicho pronunciamiento, a los fines de que pueda ejercer sus derechos, igualmente el proceso exige la presencia del procesado en determinados actos (...)".

Por todas las infracciones denunciadas con anterioridad, solicito al Tribunal de Alzada se pronuncie sobre la nulidad absoluta de las actuaciones del Fiscal Militar Segundo Nacional en la fase preliminar del presente proceso, por violación flagrante del articulo 26 y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el articulo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito que así se declare.

CAPITULO V
DE LA DESESTIMACION DE LA ACUSACION FISCAL

Respecto a este punto, la sentencia recurrida hace referencia al origen de la titularidad de la acción penal, la naturaleza jurídica del Ministerio Público, la indivisibilidad de sus funciones, el monopolio que posee de la acción procesal penal, la participación de varios fiscales en una misma causa y la buena fe de sus actuaciones en el proceso, fundamentado en artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, NO SE PRONUNCIA sobre los argumentos esgrimidos por la Defensa para solicitar la declaratoria de la desestimación total de la acusación presentada por la Fiscalía Militar Segunda Nacional por incumplimiento de los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Existe una total incongruencia entre lo solicitado por la Defensa y lo decidido por el órgano juzgador, constituye lo que la jurisprudencia ha denominado incongruencia omisiva, tal cual se encuentra plasmado en la Sentencia N° 020 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-301 de fecha 27/01/2011: "(...) el vicio de incongruencia omisiva requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia; ello a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado; siendo por tanto necesario el análisis ponderado de Ia decisión denunciada, a los efectos de determinar, si de su contenido, no se evidencia una desestimación tacita respecto de Ia pretensi6n que se alega omitida (...)".

Durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, se le planteo al Juez, la falta de adecuación del escrito de la Acusación Fiscal a los extremos pautados en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las exposiciones efectuadas en ese escrito, se observa que es extensa por cuanto contiene ciento veintisiete (127) folios, pero su contenido es vago, vacio, equivoco, ambiguo, confuso, no expresa una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos presuntamente punibles que se me atribuyen, ni de los fundamentos de Ia imputación, ni de los elementos de convicción que Ia motivan, y por lo tanto no cumple con los parámetros establecidos en Ia citada norma, desdiciendo del carácter contundente que debe poseer este acto conclusivo donde no quede duda del respaldo que debe contener una solicitud de someter a un individuo a Juicio con serios indicios de obtener una condena. El doctrinario Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en sus comentarios al COPP, asegura que es particularmente importante que en el numeral 2 se dibuje con lujo de detalles el hecho imputado, pues este es el eje del debate. La descripción del hecho debe contener los fundamentos facticos de agravantes y atenuantes y debe estar exenta de elementos normativos y valorativo-conceptuales, tales como orden público, buenas costumbres, inobservancia de los reglamentos, etc. Todos debemos ser sumamente exigentes en estos requisitos formales del escrito de calificación, pues de el depende Ia legalidad de todo el juzgamiento, el debido proceso, el derecho a Ia defensa y Ia defensa de los intereses de Ia víctima y de Ia sociedad. En el numeral 3 se deben definir claramente los elementos que calcen Ia convicción de que el acusado particip6 en los hechos imputados, según el resultado concreto de las diligencias practicadas en la investigación preliminar, y en el numeral 4 debe expresarse Ia calificación jurídica de los hechos y de las agravantes o atenuantes, con expresión precisa de los preceptos sustantivos apropiados, así como la pena que el fiscal considera que debe imponerse at acusado.
Solicito a ese digno Juzgado de Alzada efectué una revisión exhaustiva del contenido del acto conclusivo presentado por el Fiscal Militar Segundo Nacional, cuyo extracto se encuentra plasmado en Ia decisión recurrida, a los fines de verificar el incumplimiento de los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de Ia falta de motivación de la decisión recurrida con respecto a este punto y los vicios denunciados en los cuales se encuentra incurso el escrito de Ia Acusación Fiscal, conforme al contenido del artículo 326 y el articulo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal de Alzada se pronuncie sobre la nulidad absoluta del referido escrito. Solicito que así se declare.

CAPITULO VI
DE LA SOLICITUD DE REVOCACION DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES SUSTITUTIVAS

En la Audiencia Preliminar solicité al órgano juzgador, conforme a lo previsto el numeral 2 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas impuestas en la audiencia de presentación de fecha 20-08-10, por cuanto he demostrado desde mediados del año 2009, cuando fui imputado la primera vez, mi intención inequívoca de acogerme a los efectos jurídicos del presente proceso penal, he cumplido durante catorce (14) meses el régimen de presentaciones quincenal impuesto por este Juzgado, sin retrasos y cubriendo los costos y los riesgos de traslados que esta situación me genera, pues mi domicilio se encuentra en el Municipio Valencia del Estado Carabobo y durante el mismo lapso he cumplido la medida de no salir del país sin la autorización de este órgano juzgador, aunado a las condiciones económicas de arraigo (hipotecas, reservas de dominio de vehículo) que poseo en este país. En razón de todo lo anteriormente expuesto solicite la declarativa de mi libertad plena y revocara toda medida cautelar sustitutiva. Sin embargo, en el fallo recurrido se declara sin lugar la solicitud, fundamentado en el procedimiento pautado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción no tiene relación con Ia facultad que me confiere el numeral 2 del artículo 328 ejusdem.
Fundamentado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal de Alzada declare sin lugar Ia decisión recurrida en cuanto a la imposición y mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas. Solicito que así se declare.“
(Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha veintiséis de octubre de dos mil once, el representante del Ministerio Público, Capitán RUBÉN MADRID, Fiscal Militar Segundo Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

“ … Primera: Nuestra Legislación estableció en el artículo 331 del COPP el carácter inapelable del Auto de apertura a juicio, donde esta la frontera del acto (sic) de apertura y de todo lo planteado en la Audiencia Preliminar si el Auto de apertura es consecuencia de todo lo ventilado en el proceso.
Segunda: el hoy recurrente de manera abierta sin desparpajo alguno después de conocer quien era el juez de la causa, después de haber asistido a una Audiencia de presentación en donde se le impuso unas medidas cautelares sustitutivas, después de solicitarle copias del expediente, permisos para trasladarse en varias oportunidades al Estado Táchira, en donde se juramentaron sus dos (02) defensores privados, después de conocer que fue formalmente un 25 de Enero de 2011 y que dicha acusación fue introducida por ante el Alguacilazgo de la Corte Marcial de la República y que luego le sea remitida al Tribunal que conocía de la causa, el día 29 y 30 de septiembre del presente año con total TEMERIDAD DESCONOCIO LA AUTORIDAD DEL JUEZ, solicitando nombramientos, libro de juramentación, designación por la comisión Judicial, y otras cosas con ánimo de retardar, obstruir el proceso en donde también se encuentran otros cinco (05) acusados. ¿Dónde está el estado de indefensión alegado por la Defensa? Nunca se ha efectuado en todo momento se han respetado sus derechos y garantías constitucionales.
Tercero: En esa aventura el acusado conjuntamente con su defensor porque no tiene otro nombre citó una supuesta jurisprudencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en donde en la misma el asunto y objeto del amparo no puede aplicarse en el presente caso, porque siguiendo el principio clásico del Derecho Penal y en nuestro caso el derecho penal militar no hay cabida a criterios de analogía, o se cometen los hechos o no se cometen, y como es el caso si se cometieron un sinfín de delitos, de irregularidades y por ende se inicio una investigación que dio como consecuencia un acto conclusivo (de acusación) en donde fueron promovidos mas de doscientos medios probatorios documentales, mas de treinta testimoniales y dos (experticias una técnica y una contable) los cuales fueron admitidos totalmente.
Cuarto: la solicitud de reposición de la causa aquí es improcedente porque no existe ningún causal la audiencia se desarrollo conforme a lo pautado en el Artículo 327 del COPP.
Quinto: La Defensa aduce que la Acusación fue interpuesta en tiempo inhábil, cosa falsa de completa falsedad, ya que ustedes honorables magistrados podrán comprobar que el ministerio Público la interpuso formalmente el 25 de Enero del 2011, es tan cierto que uno de los acusados llevo a la Opinión Publica el presente caso, ya que el pasado 10 de Abril del 2011 en el medio de comunicación impreso “Ultimas Noticias” apareció en dos páginas completas centrales bajo el titulo “Enjuiciados Oficiales por pistola zamoriana”. Y el periodista en el segundo párrafo señala: “El pasado 25 de Enero los fiscales…” A todo evento para todo el pueblo de Venezuela es de conocimiento notorio que el 25 de Enero fueron formalmente acusados, ahora el Defensor buscando ramas, aristas de donde buscar agarrarse busca desconocer esta realidad.
Sexto: Todo lo expuesto por la Defensa no se encuentra dentro de los presupuestos del artículo 447 del COPP, nos encontramos ante una apelación como mero fin retardativo, dilatorio, y con el único fin de buscar entorpecer todo el proceso cuando les han sido respetados todos sus derechos y garantías constitucionales. Lo que si se observa es que esta aplicación sin lugar a dudas esta fundamentada en la TEMERIDAD faltando al Código de Ética Profesional del Abogado, adicionalmente siendo interpuesta extemporáneamente la Audiencia se realizo el 30 de Septiembre y el Defensor conjuntamente con su acusado la interpone el 17 de octubre de los corrientes.” (Negrillas mayúsculas y subrayado del escrito).

V
DE LA ADMISIBILIDAD

Esta Corte Marcial a los fines de dictar el pronunciamiento correspondiente, observa:

Que el recurso de apelación interpuesto, fue propuesto con arreglo a lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, mediante escrito debidamente fundado, en tiempo hábil, ejercido por el ciudadano imputado, abogado Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, asistido por la ciudadana abogada ANGY LILIANA ZAMBRANO QUINTERO, fundamentado en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, hoy artículo 439 ejusdem, contra el auto de fecha seis de octubre de dos mil once, dictado por el Tribunal Militar Segundo de Caracas, por tanto tiene legitimidad. En tal sentido, no concurren en el presente caso, ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 428 ejusdem, lo que lo hace ADMISIBLE ante esta Corte de Apelaciones. Asimismo, el referido recurso fue contestado por el representante del MINISTERIO PÚBLICO MILITAR, mediante escrito debidamente fundado, en tiempo hábil, conforme a lo contemplado en el artículo 441 ibidem. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el imputado, abogado Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, asistido por la ciudadana abogada ANGY LILIANA ZAMBRANO QUINTERO, fundamentado en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, hoy 439 ejusdem, contra el auto de fecha seis de octubre de dos mil once, dictado con ocasión de la audiencia preliminar, por el Tribunal Militar Segundo de Control de Caracas, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos de DILAPIDACIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570, en relación con el ordinal 1° del artículo 391; ADQUISICIÓN DE EFECTOS DAÑADOS, previsto y sancionado en el ordinal 5° del artículo 570; INOBSERVANCIA, previsto y sancionado en el artículo 435, en grado de cooperador según lo previsto en el artículo 390, concatenado con el artículo 170; SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570, concatenado con el artículo 565; además de la circunstancia agravante del ordinal 2° del artículo 404, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrense boletas de notificación a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los catorce de marzo de 2013. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes.

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE