TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Capitán de Navío JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
Magistrado de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-020-13

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por las abogadas en ejercicio IRIS GAVIDIA e YVETTE SUMAYA PÉREZ ESTRADA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 47.657 y 98.756, en su carácter de defensoras privadas, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de Caracas, en fecha diecisiete de abril de dos mil trece, en la causa seguida al ciudadano Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° 19.545.525, por la presunta comisión de los delitos militares de MOTÍN, previsto en los artículos 488, 489 ordinal 1°, 492 y sancionado en el artículo 491 (a título de promotor y cabecilla), ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 534 y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1°, 2°, 3°, 13° y 15° del Código Orgánico de Justicia Militar, y Alférez de Navío SALVY SALVADOR CENTENO GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad N° 17.714.253, por la presunta comisión de los delitos militares de MOTÍN, previsto en los artículos 488, 489 ordinal 1°, 492 y 491 ( a titulo de promotor y cabecilla), ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, y las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1°, 6°, 13° y 15° del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO: Alférez de Navío Técnico BORIS DE GESUS VALERO TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° 19.545.525, actualmente con medida judicial privativa de libertad.
DEFENSORA: IRIS GAVIDIA, abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.657.
IMPUTADO: Alférez de Navío Técnico SALVY SALVADOR CENTENO GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.714.253, actualmente con medida judicial privativa de libertad.
DEFENSORA: YVETTE SUMAYA PÉREZ ESTRADA, abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.756.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán RUBÉN MADRID CONTRERAS y Alférez de Navío YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MARQUEZ.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha veinticuatro de abril de dos mil trece, las abogadas IRIS GAVIDIA e YVETTE PÉREZ SUMAYA, defensoras privadas de los ciudadanos Alférez de Navío Técnico BORIS DE GESUS VALERO TORRES y Alférez de Navío Técnico SALVY SALVADOR CENTENO, ejercieron recurso de apelación, mediante el cual señalaron lo siguiente:
“… Estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 180 en su cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal interponemos formalmente RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en la Ciudad de Caracas, publicada en fecha diecisiete (17) de Abril del año en curso, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa en la audiencia celebrada en fecha Diez (10) de Abril del presente año, habiendo sido notificada la abogada YVETTE SUMAYA PEREZ (sic) ESTRADA, en fecha 22-04-2013 de la dispositiva de la cual ya se había quedado notificada en fecha 10-04-2013, tal como consta en acta levantada en fecha 10-04-2013; donde la Juzgadora dejó constancia al ítem PRIMERO inserto en el acta de audiencia preliminar que riela al folio 340 de las actuaciones que dice textualmente: “… Este Tribunal Militar Segundo de Control se pronunciará en la motiva de la decisión de esta audiencia preliminar de todas y cada una de las solicitudes todo ello de conformidad a lo dispuesto al artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal.”, por lo que por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia fue realmente notificada de la publicación del auto motivado, este único que puede ser apelable, el día 24-04-2013; por haber recibido las copias simples del auto motivado, es lo que se conoce como notificación tácita; respecto a la abogada IRIS GAVIDIA me doy debidamente notificada, ello en razón de que el mencionado auto no saliera en el lapso legal establecido en el artículo 159 en concordancia con el 161 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que la dispositiva leída en sala que forma parte del acta no es notificación de decisión, ya que lo que se apela son los autos y las sentencias y no las actas, y aunado al hecho de que la juez que ostenta el cargo no fundamentó oralmente su decisión, sólo se limitó a leer su dispositiva. Fundamentamos tal recurso en lo previsto en el artículo 180 en su cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que se solicitó por ante el mencionado Tribunal TRES SOLICITUDES DE NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES.
Estando dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo formalmente RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en la Ciudad de Caracas, publicada en fecha diecisiete (17) de Abril del año en curso, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa en la audiencia celebrada en fecha Diez (10) de Abril del presente año, fundamento tal recurso en lo previsto en el artículo 439 numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que se solicitó por ante el mencionado Tribunal la admisión de catorce (14) testimoniales y catorce documentales de conformidad a lo establecido en los artículos 311 numeral 7mo del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 322 numeral 2do ejusdem de las cuales no se obtuvo pronunciamiento del ad quo, tal como consta en el acta de audiencia preliminar de fecha 10-04-2013.
(…) en consecuencia pasamos a fundamentar la misma bajo las siguientes consideraciones:
Capítulo I
De las solicitudes explanadas por la defensa para ser resueltas en la Audiencia Preliminar
PRIMERA NULIDAD ABSOLUTA SOLICITADA:
De conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 156 Ejusdem y el artículo 261 de la Constitución Nacional, se solicitó la NULIDAD DE LA DECISIÓN DE LA CORTE MARCIAL DE FECHA VEINTIOCHO (28) DE DICIEMBRE DEL 2012, por las siguientes razones: la jurisdicción militar penal es parte integrante del poder judicial, tal cual lo expone el artículo 261 de la Constitución Nacional; en consecuencia de ello por ser el proceso penal público y notorio, y más aun el sistema de justicia, para nadie es un secreto, que el poder judicial en materia penal, tomó vacaciones judiciales para todos sus tribunales, con la excepción de los de guardia (jueces de control), desde el veintiuno (21) de Diciembre del 2012 al dos (02) de Enero de 2013; es por ello que la Corte Marcial que funge como de Apelaciones, no tendría despacho por orden expresa del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto no podría haber emitido decisión alguna, y si fuera el caso como de momento, la misma sería nula, por haberse dictado violando lo dispuesto en el artículo 156 Del (sic) Código Orgánico Procesal Penal, revistiéndose una nulidad absoluta que tendría como consecuencia que se retrotraiga el proceso a que se dicte una sentencia nueva por la Corte Marcial en día hábil para ello.
SEGUNDA NULIDAD ABSOLUTA SOLICITADA:
De conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal se solicitó la nulidad de la fijación de la audiencia preliminar convocada por el Tribunal de Control Nro. 02 (sic) para el día en que se expuso tal solicitud, diez (10) de Abril del 2013, ello en razón de que la decisión de la Corte Marcial de fecha 28-12-2012 en su segundo ítems textualmente expresó “SE ORDENA la reposición de la causa al estado de practicarse la notificación a las partes del auto motivado de fecha diez de agosto de dos mil doce y, en la oportunidad legal correspondiente (negrillas y cursivas nuestras), la celebración de nueva audiencia preliminar, ante un juez distinto al que pronunció el auto recorrido (sic).” Así las cosas, el Tribunal de Control Nro 02 (sic) del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, en primer lugar debió, tal y como se le ordenó, notificarnos de que el auto motivado de la audiencia de fecha diez de julio del 2012, fue publicado en fecha diez de Agosto del 2012, ello por darle cumplimiento a la orden de la Corte Marcial y a lo dispuesto en la sentencia 1085 de fecha ocho de Julio del 2008 emanada por la Sala Constitucional, de carácter vinculante; tal y como ella misma lo manifestó y lo establecido en el artículo 336 de la Carta Magna; orden esta que el Tribunal de Control Nro 02 (sic) no acató, originando un desacato, desacato previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el artículo 483: “el que hubiese desobedecido una orden legalmente expedida por la autoridad competente o no haya observado alguna medida legalmente dictada por dicha autoridad en interés de la justicia…., será castigado con arresto de cinco a treinta días,…”; 110: “el que mediante … o fraude impida u obstruya la ejecución de una actuación judicial … , (sic) será sancionado prisión de seis meses a tres años.”; (sic) el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, también dice “Las decisiones judiciales serán respetadas y cumplidas en los términos que ellas expresen”, el Tribunal de Control no dio cumplimiento a la decisión de la Corte Marcial en los términos que se le establecieron; así las cosas el artículo 5to en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal dice “En caso de desacato, desobediencia a la autoridad o incumplimiento de la orden judicial, el juez o jueza tomará las medidas y acciones que considere necesarias, conforme a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones.”. Por tanto, al no haber el Tribunal de Control dos (sic) del Circuito Judicial Penal Militar dado (sic) cumplimiento a la decisión de la Corte Marcial de fecha 28-12-2012, incurrió en desacato, obstruyendo a la justicia, por tanto la fijación de la audiencia preliminar de fecha 10-04-2013 está revestida de nulidad absoluta, en consecuencia, si se considera que la nulidad absoluta solicitada en el numeral primero no es procedente, lo más ajustado a derecho es decretar procedente la presente solicitud de nulidad, y acordar que se le dé cumplimiento a la orden judicial emanada de la Corte Marcial de fecha 28-12-2012, por un juez distinto a los que han actuado en la presente causa.
TERCERA NULIDAD ABSOLUTA SOLICITADA:
De conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y de la sentencia vinculante 1085 de fecha 08-07-08 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos particularmente que aún persiste la nulidad absoluta que dio origen a que se realizara la nueva audiencia preliminar de fecha 10-04-2013, ello en razón de que hasta la presente fecha, por ser nula la Decisión de la Corte Marcial de fecha 28-12-2012, por haberse dictado en un día no hábil según lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, persisten los alegatos que dieron origen a la apelación interpuesta en fecha 22-10-2012; lo cual fundamentamos en su oportunidad en los siguientes términos:
En el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal con entrada en vigencia anticipada de fecha 15-06-2012, procedí a exponer mis alegatos de defensa a favor de mi defendido BORIS DE GESUS VALERO TORRES, entre ellos solicité: 1.- De conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 (hoy 174 y 175) del Código Orgánico Procesal Penal vigente solicito la nulidad de las actuaciones posteriores a la publicación del auto motivado de fecha diez (10) de Agosto del 2012, (…) ello en razón de las siguientes argumentaciones: Es el caso ciudadano juez, que nuestro ordenamiento jurídico establece la obligatoriedad de notificar a las partes de los autos motivados que devengan de una decisión jurisdiccional, bien sea proveniente de una audiencia, bien provengan de una solicitud escrita de las partes; ahora bien, el artículo 177(hoy 161) (sic) del Código Orgánico Procesal Penal vigente establece el plazo existente para decidir, (…). En consecuencia de dicho mandato, el Tribunal debió publicar el auto motivado de la decisión emanada de la audiencia de presentación del imputado en fecha diez (10) de Julio del 2012, en la mencionada fecha; caso que no ocurrió, y en razón de ello y basados en la sentencia Nro. 1085 de fecha 08-07-08 de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en la que se fundamentan en la sentencia vinculante Nro. 5063 del 15-12-2005, debió acordar la notificación del mencionado auto; y ello tiene una lógica, porque el no hacerlo estaría violentando el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1ero de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que cercenó el derecho de recurrir que tienen las partes tal y como lo prevé nuestra carta magna y los tratados internacionales sobre los derechos humanos, artículo 8 de la Declaración de Los derechos Humanos (sic), artículo 14 del Pacto de San José. Al respecto en la sentencia enunciada (Nro 1085 de fecha 08-07-08 de la Sala constitucional (sic), ponencia de Carmen Zuleta de Merchán, donde se fundamentan en la sentencia vinculante de fecha 15-12-2005 Nro 5063), la cual es de carácter vinculante para todos los jueces del país ha dicho “De este modo, la omisión en la notificación en referencia conllevó a que el Juzgado Vigésimo de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera erróneamente que la sentencia condenatoria había quedado definitivamente firme por no haberse ejercido recurso de apelación, razón por la cual en fecha 10 de agosto de 2007, ordenó la remisión del expediente N° 20-C-4469 al tribunal de ejecución correspondiente e instruyó a la Secretaria a no recibir escrito alguno relacionado con dicha causa penal; conducta esta que, tal como fue denunciado por el accionante en amparo, ciertamente lesionó los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso; por lo que resulta forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, así como revocar, en los términos expuestos, la decisión dictada por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, objeto de la presente apelación y declarar con lugar la acción de amparo incoada (…) como podemos observar el Tribunal de Control no notificó de la publicación del auto en fecha 10-08-2012 violentando con tal acción derechos fundamentales de mi representado.
(…)
Capítulo II
De la Argumentación de la Apelación
Ahora bien ciudadanos miembros de la Corte Marcial, es el caso que la Juzgadora a los fines de dar respuesta a nuestra solicitud lo hizo en los siguientes términos:
En la resolución a la Primera Nulidad Solicitada (sic) estableció la juzgadora que la “justicia penal es una función del estado de carácter “permanente“ y la misma no podrá ser interrumpida por vacaciones colectivas o cualquier otra medida que afecte el cumplimiento de los lapsos procesales” así las coas, pareciera que el ad quo ignora que la justicia permanente es dentro de los parámetros del debido proceso, nuestro ordenamiento jurídico establece los días hábiles para el ejercicio del derecho penal en su artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal que dice “Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria, todo (sic) los días serán hábiles. En la fase intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en LOS QUE EL TRIBUNAL NO PUEDA DESPACHAR (mayúsculas nuestras).
(…)
EN MATERIA RECURSIVA, LOS LAPSOS SE COMPUTARÁN POR DÍAS DE DESPACHO (mayúsculas nuestras)”. (sic) en consecuencia, lo que se refiere a materia recursiva, que es efectivamente donde conoce la Corte Marcial como Corte de Apelaciones, conocerá en día de despacho, y serán días consecutivos sólo única y exclusivamente para la etapa preparatoria (tribunales de Control, que son los únicos que hacen guardias), etapa ésta que no le compete a la Corte Marcial como Corte de Apelaciones; quisiéramos saber cuando un sábado o un domingo la Corte Marcial como Corte de Apelaciones ha dado despacho y en consecuencia ha emitido decisiones?.
Es por ello que insistimos que la nulidad está dada ya que en Diciembre los Tribunales Penales de la República, incluyendo la Corte Marcial como Corte de Apelaciones, no pudo haber despachado en vacaciones decretadas por el Tribunal Supremo de Justicia, como es público y notorio el cual se dio desde el 21-12-2012 al 02-01-2013.
Ahora bien, respecto a la decisión de la declaratoria sin lugar de la segunda solicitud de nulidad la juzgadora se limita a querer pretender decir que fue la Corte Marcial como Corte de Apelaciones la que infringió, al referirse textualmente en los siguientes términos “…entonces mal podría incoar la defensa que se le está violentando el derecho de recurrir, si la Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones lo que procuró fue mantener el equilibrio en el proceso y que no se viera afectado los actos procesales subsiguiente que pudiera menoscabar el derecho a la defensa.”; siendo esto así, en ningún momento eso fue lo que explanó; pues solicitamos la nulidad de la audiencia preliminar de fecha 10-04-2013, en razón de que el TRIBUNAL DE CONTROL 2 (sic) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR, no nos notificó de la publicación del auto de fecha 10-08-2012, tal cual la Corte Marcial lo había ordenado, y por tanto no se podría celebrar audiencia sin previamente el Tribunal lo había ordenado, y por tanto no se podría celebrar audiencia sin previamente el Tribunal dar cumplimiento a actos anteriores como lo es tal notificación.
Incurre el ad quo al no argumentar las razones y circunstancias por las cuales decidía en tal forma, en falta de motivación, que como lo ha indicado nuestro máximo Tribunal en sala Constitucional (sic), la falta de motivación violenta el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva previstos en los artículos 49 numeral 1ero y 26 de la Constitución Nacional.
En razón de que al no dar cumplimiento a la orden de la Corte Marcial, las circunstancias de la primera nulidad alegada en la primera audiencia preliminar persiste, ahora bien la juzgadora se limita a fundamentar las atribuciones del Ministerio Público, circunstancias estas que no fueron en ningún momento alegada por la defensa, ya que se solicitó fue la nulidad de todas las actuaciones posteriores al 10-08-2012, y como había transcurrido mas de los 45 días que puede estar privada una persona sin acto conclusivo, se les otorgara la respectiva libertad, por ser ello lo lógico, ya que no puede mantenerse una acusación cuando se debe retrotraer el proceso a actos anteriores a la misma, y más aún cuando se está violentando el derecho a recurrir, que podría traer como consecuencia, la posible nulidad íntegra del proceso; dicho petitorio nada tiene que ver con que el Fiscal del Ministerio Público haya cumplido con las funciones que le impone la ley, se trata es, que este Tribunal Militar Segundo de Control por medio de sus dos juzgadores, es decir, el anterior al no declarar la nulidad que era conforme a derecho, y la juzgadora actual por no haber dado cumplimiento a la decisión de la Corte Marcial, le han violentado el debido proceso a nuestros defendidos; por tanto y al igual que la resolución de la segunda nulidad, incurre la juzgadora en falta de motivación, incurriendo así mismo en FALSOS SUPUESTOS DE HECHO Y DE DERECHO; insistimos en la nulidad, siendo todos los actos posteriores al 10-08-2012 nulos por aplicación de la sentencia vinculante 1085 de fecha 08-07-08 de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en la que se fundamentan en la sentencia vinculante Nro. 5063 del 15-12-2005, debió acordar la notificación del mencionado auto.
Al respecto debemos señalar que el ad quo no motivó debidamente la negativa a la nulidad planteada, ni argumentó las razones y circunstancias por las cuales consideró no aplicable las sentencias vinculantes anteriormente nombradas (…).
Respecto al no pronunciamiento del juzgador a las pruebas promovidas por la defensa, tal como consta en el acta de fecha 10-04-2013, incurre en denegación de justicia, máxime cuando las mismas fueron solicitadas en fase de investigación al Ministerio Público, y fueron acordada por el ente investigador en fecha 10-08-2012 con oficio Nro. 337-12 al Comandante de la Estación Principal de Guardacostas “La Guaira” Capitán de Fragata Freddy Samir Andrade, sin que hasta la presente fecha hayan sido incorporadas al proceso incurriendo el mencionado Capitán de Fragata en obstrucción a la justicia tal y como lo disponen los artículos 109 y 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; al violentar normas constitucionales como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1ero de la Carta Magna, como la tutela judicial efectiva previsto en los artículos 26 y 51 Constitucional. Sobre este punto nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional ha indicado “En ejercicio al derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.”
(…)
Nos sorprende que en el auto motivado de la juzgadora, haga mención de que las pruebas promovidas por la defensa se encuentran admitidas, no siendo concurrente el hecho de lo expresado en sala, en virtud de que el acta de audiencia de fecha 10-04-2013 en ninguno de sus ítems la juzgadora se pronuncia respecto a las pruebas promovidas por la defensa; con lo expuesto por la juzgadora en su auto, en el cual admite todos los elementos probatorios de la defensa, creando inseguridad jurídica, como principio de derecho, a quiénes nos encontramos atentos a la presente causa. Por lo que no sabemos a ciencias ciertas si las mismas fueron realmente admitidas o no.
En razón al sobreseimiento solicitado debemos exponer el proceso penal acusatorio se denomina así porque su esencial soporte deviene de una “acusación”, ejercida por un sujeto de derecho distinto al juez o tribunal.
(…) en consecuencia, si del examen de este delicado asunto concretado como acto conclusivo, donde el Fiscal Militar señala y afirma tener la convicción de la responsabilidad de nuestros patrocinados en la comisión del delito militar de motín, deberá encaminarse a abrir la vía del juzgamiento, para esto tiene que cumplir entre otras cosas con lo dispuesto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, donde bajo la denominación de requisitos formales de la acusación le exige:
…”ARTÍCULO 308. ACUSACIÓN. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación deberá contener:
…(omissis)…
3.- Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos que la motivan;
…(omissis)…
Es particularmente importante, que en el escrito de acusación, quede dibujado con todo lujo de detalles el hecho imputado, pues éste es el jefe del debate. La descripción del delito por el cual se acusa, debe contener los fundamentos fácticos de su realización, junto con los (sic) agravantes y atenuantes, exenta de elementos valorativo-conceptuales, tales como referencias al <>, a las <>, o simplemente expresar que se trata de un delito muy grave o bochornoso.
El Juez de Control debe ser exigente en cuanto a exigirle al Fiscal su razonamiento en cuanto a la forma, como quedo convencido que luego de su investigación, encontró que efectivamente estaba frente a la comisión del delito de motín y además con razones suficientes para acusar a nuestros defendidos. Esta condición es sumamente importante pues de ella depende la legalidad de todo el juzgamiento, el debido proceso, el derecho a la defensa y el resguardo del bien jurídico tutelado.
En el presente caso, la acusación presentada por los Fiscales Militares no cumple en absoluto con este requisito, ya que la descripción de los hechos y participación en los mismos atribuidos a nuestros patrocinados en momento alguno han sido presentados, púes se omitió expresar de manera apodíctica y concreta, cuándo, cómo y dónde se produjo o se materializo el presunto amotinamiento.
En la audiencia preliminar, la defensa expuso que no había explicado el fiscal la manera en que comenzaron y terminaron los hechos. Esto es que si se tratase de un motín, no explico el Fiscal como termino este asunto. Es tan importante la circunstancia y lo grave y perjudicial de esta omisión por parte de los Fiscales, que el Código Orgánico de Justicia Militar, dentro de la descripción del delito de Motín, establece dentro de las circunstancias concurrentes, en el artículo 496, que …”la pena se reducirá a la mitad si los amotinados desisten voluntariamente de sus propósitos o se someten a la primera intimación de la autoridad…”
Resulta entonces que si el Ministerio Público omitió explicar de qué forma se encontró frente a un motín, también omitió explicar de qué manera se desistió de la acción. Y precisamente lo cierto es que nunca se pudo llegar a un motín porque de haber sucedido, aquel tuvo que haber finalizado y entonces allí debió ser explicado, como fue que termino la comisión del hecho llamado motín.
Este razonamiento fue expuesto al Tribunal de Control, sin embargo, siendo que lo expreso (sic) en el Acta de la Audiencia Preliminar, no produjo ninguna decisión sobre esta observación, es decir que omitió pronunciamiento sobre este punto y mucho menos fue mencionado en el texto del auto motivado.
Por todo esto es que venimos a apelar por silencio de pronunciamiento en relación a este asunto, tan vital a la hora de calificar el hecho por el cual se acusa y por consiguiente, nos asiste razón suficiente para que sea declarada con lugar la presente apelación.
Capítulo III
Petitorio

Es por ello que solicitamos a todo lo anteriormente expuesto que se declare:
1.- La nulidad de la decisión emanada por la Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones de fecha 28-12-2012, por haber sido emitida en un día no hábil según lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, y en consecuencia se retrotraiga el proceso a que la Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones se pronuncie respecto a la apelación interpuesta en fecha 22-10-2012 por la Abg. Iris Gavidia, defensora del procesado Boris de Gesus Valero Torres; y siendo que se le haya dado cumplimiento al debido proceso, se le otorgue la libertad plena a los procesados.
2.- La nulidad de la audiencia de fecha 10-04-2013, que dio origen a la presente apelación, en razón de que el ad quo no le dio cumplimiento a la decisión de la Corte Marcial de fecha 28-12-2012, de notificar a las partes de que el auto motivado de la decisión de fecha 10-07-2012 se publicó en su texto íntegro en fecha 10-08-2012, y una vez que haya transcurrido el lapso procesal para recurrir, se fije la audiencia preliminar si fuere el caso; y como consecuencia de ello se les otorgue la libertad plena de los procesados por haber transcurrido con creses el tiempo legal previsto para su privación.
3.- La nulidad de todos y cada uno de los actos que se le siguen a la publicación del auto motivado en fecha 10-08-2012, y se acuerde notificar a las partes de su publicación a los fines de que se ejerzan los recursos respectivos, y como consecuencia se otorgue la libertad plena de los procesados por no existir acto alguno que sustente la privación de libertad.
4.- Subsiguientemente de no ser admitidas ninguna de las nulidades anteriormente demandadas, se declaren con lugar los alegatos respectos a los elementos probatorios solicitados por la defensa, y como consecuencia de ello, sean admitidos y se inste al Ministerio Público y al Tribunal que tenga que conocer, para que los mismos sean incorporados al proceso.
5.- La nulidad de la audiencia de fecha 10-04-2013 en razón que al incurrir en silencio de pronunciamiento respecto a los alegatos de la defensa, específicamente a que la acusación fiscal no cumple lo estipulado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como que la calificación jurídica no ha sido fundamentada con la acción ejecutada por los presuntos autores, ello procura una nulidad.
(…).

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha seis de mayo de dos mil trece, el Capitán RUBÉN MADRID CONTRERAS y la Alférez de Navío YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ, representantes titulares de la Fiscalía Militar Segunda con Competencia Nacional, dieron contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
(….)
-I-
(….) omissis
En cuanto al caso en estudio que nos ocupa, aun cuando este Ministerio Público observa con preocupación que la defensa en la motivación de su solicitud pretende ignorar la norma penal adjetiva que es sumamente clara al establecer “para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados y domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar, (subrayado y negrillas nuestras). Así las cosas, por lo que la Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones decidió dentro del tiempo de sus días de despacho en fecha viernes 28 de diciembre de 2012. En tal sentido es importante señalar el acertado pronunciamiento de la Corte Marcial, en funciones de Corte de Apelaciones como conocedor del Derecho y Arbitro controlador del proceso, en base a un enunciado jurídico cuyo resultado es una decisión fundada en derecho que resuelve una situación jurídica concreta. Así, debe entenderse la misma como inherente a la condición del juez o jueza como operadores de justicia.
-II-
Como consecuencia de ello, es criterio de esta Representación Fiscal las solicitudes realizadas por la Defensa Privada no son mas que dilaciones con la finalidad de conseguir un retardo procesal buscando la reposición de la causa por formalidades no esenciales y así evitar hacer posible la justicia expedita. Criterio éste que se ve expresado en Sentencia N° 985,de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. (…)
(…) ha sido enfática la sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: (sic) todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de la infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
-III-
Por lo tanto se evidencia que en el caso concreto que nos ocupa encontramos que las pretensiones de la Defensa Privada (sic) de igual manera busca abstinentemente que todos los Jueces de Control con sede en Caracas conozcan de la causa y a criterio responsable de esta Fiscalía Militar siempre va a buscar cualquier excusa para apelar las decisiones que dichos entes jurisdiccionales tomen. Por lo que considera que debe declararse sin lugar el precitado Recurso de Apelación,. Ya que el mismo es inoficioso de pleno derecho y su interposición demuestra a todo evento que la defensa pretende desconocer la autoridad como principio de los jueces en este caso, de la Juez de Control que está conociendo de la causa así como de los demás Honorables integrantes de la Corte Marcial. Hoy se ataca el día laborable en el cual se decidió la reposición de la causa como ya es de conocimiento de las partes así como de ustedes en su función de Corte de Apelaciones, mañana señalara otra vana excusa, como el hecho de que los Jueces sean oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por lo que les impedirá tener una imparcialidad debida.
Para esta Fiscalía Militar considera grotesco, falta de sentido profesional, ético, moral que la Defensa Privada una vez que se dio por notificada, que hizo acto de presencia para la realización de la audiencia preliminar, que escuchó los argumentos y solicitudes del Ministerio Público así como los del otro Defensor (sic) privado, del otro acusado, venga muy libremente y deportivamente a señalar que desconoce a la Juez de primera instancia, en funciones de control, que desconoce la decisión de la Corte Marcial porque a criterio propio, la decisión fue tomada un 28 de Diciembre, día de los inocentes feligreses de la Religión Católica, porque era nula la decisión del día 28 de Diciembre y era nula la decisión de la Audiencia Preliminar y en consecuencia que se le diera la Libertad plena a su representado porque no había hecho nada malo y que si dicho criterio no era compartido se le otorgara medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, pretendiendo desconocer que la soberana Corte Marcial y demás Tribunales de la República tienen un reglamento propio y en lo demás atinente a la materia en atención a los Delitos Penales Militares por ser su organización, reglamentación propia y que muchas veces en aras de dar una justicia expedita, rápida, eficiente, los Tribunales Militares no se toman las vacaciones colectivas que probablemente otros Jueces en materia Civil, Mercantil, Laboral y de Transito puedan posiblemente disfrutarlas, tal como lo prevee el artículo 261 de nuestra Carta Magna y demás Reglamentos Vigentes.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Esta Corte Marcial a los fines de resolver sobre la admisibilidad del presente recurso de apelación, considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se encuentran contempladas cada una de las causales de inadmisibilidad de los recursos, y al efecto dispone lo siguiente:
Artículo 428. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

En virtud del artículo anteriormente citado, es necesario hacer una revisión exhaustiva del cumplimiento de dichas causales, en tal sentido, observa este Alto Tribunal que el recurso de apelación fue ejercido por las abogadas en ejercicio IRIS GAVIDIA e YVETTE SUMAYA PÉREZ ESTRADA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 47.657 y 98.756, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control de Caracas, en fecha diecisiete de abril de dos mil trece, mediante la cual declaró sin lugar las solicitudes interpuestas por la defensa en la audiencia preliminar celebrada en fecha diez de abril de dos mil trece, por tanto, dichas profesionales del derecho tienen legitimación para hacerlo.
Que fue interpuesto en tiempo hábil, según el cómputo efectuado por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas; y que la decisión que se impugna es recurrible.
De la misma manera, aprecia esta Alzada, que en fecha seis de mayo de dos mil trece, el Capitán RUBÉN MADRID CONTRERAS y la Alférez de Navío YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ, representantes de la Fiscalía Militar Segunda con Competencia Nacional, consignaron ante el Juzgado Segundo de Control con sede en Caracas, su escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por las abogadas privadas.
En consecuencia, en el presente caso no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se verificó que el escrito recursivo fue debidamente fundado, interpuesto en tiempo hábil y contra una decisión recurrible, por lo que resulta admisible. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley DECLARA: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por las abogadas en ejercicio IRIS GAVIDIA e YVETTE SUMAYA PÉREZ ESTRADA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 47.657 y 98.756, en su carácter de defensoras privadas, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control de Caracas, en fecha diecisiete de abril de dos mil trece, en la causa seguida al ciudadano Alférez de Navío BORIS DE GESUS VALERO TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° 19.545.525, por la presunta comisión de los delitos militares de MOTÍN, previsto en los artículos 488, 489 ordinal 1°, 492 y sancionado en el artículo 491 (a título de promotor y cabecilla), ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 534 y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1°, 2°, 3°, 13° y 15° del Código Orgánico de Justicia Militar, y Alférez de Navío SALVY SALVADOR CENTENO GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad N° 17.714.253, por la presunta comisión de los delitos militares de MOTÍN, previsto en los artículos 488, 489 ordinal 1°, 492 y 491 ( a titulo de promotor y cabecilla), ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, y las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 402 ordinales 1°, 6°, 13° y 15° del Código Orgánico de Justicia Militar.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley; líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en la Caracas, Distrito Capital.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, siete de junio de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NÚÑEZ SEGURA NÍGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,
JULIO JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes, y se remitieron al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, mediante oficio Nº CJPM-CM-099-13.
EL SECRETARIO,

JULIO JIMÉNEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE