TSJ Regiones - Decisión

Maracaibo, Miércoles 3 de Julio de 2013.
203º y 154º

CAUSA CJPM-TM10C-243-2013

Por cuanto en la Audiencia Preliminar celebrada en esta fecha Miércoles 3 de Julio del año Dos Mil Trece, en la cual el condenado ciudadano, SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.307.861, plaza del 131 Batallón de Infantería “G/J. Manuel Carlos Piar”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió los hechos por los cuales el TENIENTE MAIKOOL ENRIQUE ESCANDELA BALZAN, Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Segundo con competencia Nacional, formuló formal acusación en su contra por el delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 primer aparte y 537, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, razón por la cual de conformidad a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso por remisión supletoria de los artículos 20 y 592, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; este Juzgado Militar en atención al artículo 313 ordinal 6º del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS:

Del escrito de acusación se desprende lo siguiente:

“…En fecha 12 de abril de 2012, esta Representación Fiscal, en funciones de guardia, siendo las 22:30 horas, recibió una llamada telefónica de una comisión de efectivos adscritos al 1303 Compañía de Abastecimiento y Transporte, con sede en el Área de Defensa Integral Guajira del Estado Zulia, informando de una novedad que se había presentado… “El día Viernes 12 de Abril del presente año, siendo las 18:00 horas aproximadamente, enmarcados dentro de la Orden de Operaciones Centinela, salimos de la Unidad con sede en la Población de Sinamaica Parroquia Sinamaica Municipio Guajira del Estado Zulia, en compañía de los individuos de tropas alistada; C2 Javier Guanipa Pérez, el C2 Alberto Laguna Herrera y el Dtgdo. Alberto Luis Zambrano Zambrano, en el Vehículo Militar Marca Toyota sin placa asignado a la unidad, con el fin de pasar revista a los Centros de Votación asignados al sector de responsabilidad, Ubicados en la parroquia Tamare del Municipio Mara del Estado Zulia, cuando pasamos por el sector de la plaza de San Benito de Sinamaica, específicamente en el bar “Pollera Virgen del Carmen”, observamos a un ciudadano uniformado de patriota sentado en una mesa con varios ciudadanos ingiriendo bebidas alcohólicas, nos detuvimos en el sitio y procedimos a entrar al local, preguntándole a que unidad pertenecía, respondiendo que era el Sargento Segundo Fernández Fernández Darwin plaza del 131 B.I. “Piar”, se le ordeno montarse en el vehículo militar, procediendo a efectuar llamada vía Telefónica al Cnel. Viña Hernández Comandante del 131 B.I, “Piar”, para pasarle dicha novedad, el cual ordeno que lo llevaran hasta la sede de la 13 Brigada de Infantería. Una vez estando en la sede de la 13 Brigada de Infantería fue presentado al Teniente Coronel Castro quien era el Oficial más antiguo en la Unidad, el cual se le puso brevemente en cuenta de lo ocurrido manifestando que esperáramos que llegara el Cnel Viña, el Tcnel Castro le pregunta al Tropa Profesional a que Unidad pertenencia y el nombre completo, este le respondió: S2 Darwin Fernández Fernández C.I. V- 19.307.861, plaza del 131 “Piar” y que se encontraba destacado en la Escuela Carmen Ferre Ortiz (Centro de Votación), ubicada en Sinamaica, y que se había ausentado de la misma sin autorización del Jefe del Centro, dado a que discutió con el Teniente jefe de Centro de Votación, dejándole el fusil y los cargadores en la escuela abandonados. Posteriormente el S2 Fernández pide que lo lleven al baño, enviándolo con dos (02) Soldados y el Capitán Lucena quien se encontraba en el sitio para el momento, entro al baño dejando la puerta abierta, al salir se le ordeno que se sentara y no obedeció tornándose agresivo y ofensivo vociferando palabras obscenas, los soldados lo agarraron y lo sentaron, en ese instante se levanto de repente agarro una silla y me la arrojo en la cara teniendo que poner el brazo para que no me agrediera el rostro, fue cuando todos los profesionales y soldados lo agarraron y lo sometieron para que se tranquilizara, se saco al patio para evitar que destruyera el inmobiliario, una vez realizado el procedimiento se notifico vía telefónica a la fiscalía militar de los hechos ocurridos; quien ordenó remitir las actuaciones a su despacho en el lapso establecido por la ley y de acuerdo a la exanimación y diagnostico hecho a la misma, considera esta Fiscalía Militar que lo lógico y ajustado a derecho es la emisión de los correspondientes Actos Conclusivos; ACUSATORIO de conformidad con lo establecido en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en el basamento de solicitar el Enjuiciamiento Oral y Público del imputado por los hechos y por el delito que se le atribuye, con el correspondiente ofrecimiento y promoción de un cúmulo de elementos de convicción que siendo considerados como pruebas, las mismas permiten sostener la hipótesis fiscal de hacerlo penalmente responsable por el delito que se le atribuyo la autoría al imputado, por otra parte SOBRESEIMIENTO de conformidad con lo establecido en el articulo 300 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal dado que la investigación realizada por esta Representación Fiscal puede subsumirse perfectamente dentro de lo establecido en el ordinal del articulo antes mencionado…”.

DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

Durante la Audiencia Preliminar, el representante de la Vindicta Pública Militar, TENIENTE MAIKOOL ENRIQUE ESCANDELA BALZAN, Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Segundo, con competencia Nacional, hizo las siguientes solicitudes:

“…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, actuando en nombre y en representación del Estado Venezolano, en mi condición de Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Segundo Nacional, con sede en Maracaibo, Estado Zulia, solicito con el debido respeto y acatamiento, a ese digno Tribunal Militar en funciones de Control, lo siguiente: PRIMERO: PRIMERO: El enjuiciamiento del imputado del CIUDADANO SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ , titular de la Cédula de Identidad Nro. V-19.307.861, venezolano, mayor de edad, residenciado en: Barrió Catatumbo calle 19 con calle 28, casa N° 15-67, parroquia Idelfonso Vásquez, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito militar de ABANDONO DE SERVICIO a titulo de AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 534 y 537 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con lo establecido en el Artículo 389, Ordinal 1º y 390, Ordinal 1º todos del Código Castrense, actualmente privado de la libertad en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite en Maracaibo Estado Zulia. Asimismo solicito en base a lo establecido en el artículo 300 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal el Sobreseimiento del delito de LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES previsto y sancionado en el articulo 576 ordinal 1 del Código Orgánico de Justicia Militar,el cual le fue imputado al ciudadano antes mencionado, en audiencia de presentación de imputado. SEGUNDO: solicito sea admitida la presente acusación en todos sus términos, como las pruebas presentadas por ser lícitas, pertinentes y necesarias, la fijación de la audiencia preliminar previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, la correspondiente emisión del auto de apertura a juicio, la realización del debate oral y posteriormente la aplicación de la pena correspondiente para el Delito Militar de ABANDONO DE SERVICIO a titulo de AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 534 y 537 del Código Orgánico de Justicia Militar y también me reservo el derecho de presentar cualquier otra prueba complementaria que tenga conocimiento o aparezca con posterioridad a la celebración de la Audiencia preliminar tal como lo establece el Artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; es todo”.

Seguidamente, el acusado SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, una vez impuesto del contenido del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, expuso:

“…Ciudadano Juez, en este acto y previo asesoramiento de mis abogados defensores, reconozco mi responsabilidad, y acepto los hechos planteados por el representante del Ministerio Público Militar y solicito la aplicación inmediata de la pena, todo de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…”.

Luego de la declaración de todos los imputados, cesa su participación y se procede a cederle el derecho de palabra al Defensor Privado CARLOS BADILLO GONZALEZ, quien manifestó:

“…Esta defensa luego de haber escuchado la declaración manifiesta de nuestros representados, solicitamos a este Tribunal Militar se le conceda el procedimiento de la admisión de los hechos, se imponga de la condena con la rebaja y atenuantes respectivas y se mantenga su sitio de reclusión en el Centro de Arrestos y Detenciones preventivas del Marite, estado Zulia, es todo…”.

Seguidamente se le otorga el derecho de palabra al Representante de la Victima, ciudadano CAPITAN OMAR JESUS DIAZ ARRIECHI, quien expreso:

“…En mi condición de representante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, no existe oposición debido a que es un derecho que le asiste al procesado, y a su vez se sienta un ejemplo en cuanto al respeto de la investidura militar y a las funciones militares para el resto de los militares de la Fuerza Armada, es todo…”.

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO:

PRIMERO: Este tribunal Militar Décimo de Control de Maracaibo, para decidir previamente observa:

Artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales Militares se limita a delitos de naturaleza militar.

Primer aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Corresponde a los Órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
De igual manera la Sentencia Nº 98, de fecha 15 de marzo de 2011, de la Sala de Casación Penal señala:

“…La jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia (COJM-LOSN) de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todo los casos la jurisdicción que debe juzgarlos…”

Ahora bien, una vez vista y analizada la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público Militar y por la defensa, este Órgano Jurisdiccional considera que para determinar la competencia del delito, se debe analizar la naturaleza de la misma, observándose en la presente causa, que la presunta conducta desplegada por los hoy imputados al momento de iniciarse el proceso penal militar, atentaba contra bienes jurídicos protegidos por el Código Orgánico de Justicia Militar (ABANDONO DE SERVICIO, artículos 534 primer aparte y 537), razón por la cual este tribunal se considera competente para decidir en la presente causa.

SEGUNDO: Al analizar el contenido de las actas procesales y del hecho principal que se investiga, observamos que de la misma se desprende el Abandono de Servicio en circunstancias especiales que puedan traer perjuicios a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; siendo el caso que nos compete la actitud asumida por el procesado de autos, cuando en el ejercicio de sus funciones como Tropa Profesional del Ejército Bolivariano, abandono el servicio para el cual fue designado (folio 18) en la Escuela Carmen Ferre Ortiz (Centro de Votación) durante las elecciones presidenciales del 14 de Abril de 2013, según Orden de Operaciones Elecciones Presidenciales 01-2013, siendo detenido por una comisión de la 1303 Compañía de Abastecimiento y Transporte, con sede en el Área de Defensa Integral Guajira del estado Zulia, en un sitio conocido como Bar “Pollera Virgen del Carmen”, con sede en el Sector Plaza de San Benito de Sinamaica, Municipio Mara, estado Zulia; lo cual esta conducta atenta contra los pilares fundamentales en que descansa la Institución Armada, como lo es la Disciplina, La Obediencia y La Subordinación, previsto en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el artículo 125 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional; motivo por el cual se deben tomar los correctivos que permitan garantizar la buena marcha de la Fuerza Armada, y en especial evitar que las funciones Constitucionales de preservar la paz y la tranquilidad en los procesos electorales se vea empañada por actos de este tipo que pudiesen generar zozobra y hechos violentos en estas operaciones militares.

En este mismo sentido, respecto al artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar señala el Dr. José Rafael Mendoza Troconis, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, con respecto, Tomo II, pagina 139, 140 y 144:

(…) Abandono es incumplimiento de un deber por deserción. El léxico especifica el verbo abandonar es estrictamente militar, por sus acepciones y por su etimología. Procede del latín bandum, con los significados de desamparar la banda o bando, o dejar la bandera.
Abandonar expresa más bien acción de dejar, de desamparar por tiempo limitado, a causa de un movimiento imprevisto del ánimo, y sin intención anterior, la bandera, el campo, la guarnición o el puesto”.
El nomen juris de la Sección es “abandono de servicio”. Se define la función de servicio como “todo acto de la milicia sin fuego ni combate”. El Artº. 235 de la Ley de las Fuerzas Armadas Nacionales impone a todos los oficiales e individuos de tropa y marinería que componen el Ejército y la Armada, la obligación de desempeñar las funciones para las cuales han sido nombrados, no pudiendo renunciar ni excusarse de servir un empleo sino en los casos excepcionales previstos en las leyes y reglamentos. En este sentido, las funciones que se hayan confiado a un oficial son obligatorias No puede excusarse de cumplirlas, muchos menos abandonarlas.
(…)
Es por ello, que al señalar que el sujeto activo en la presunta comisión de este delito, ha destinado parte de su tiempo como responsable de resguardar y custodiar el Centro de Votación Electoral, para otras actividades ajenas a su funciones, como lo era la presunta ingesta de alcohol en un Bar, el cual quedaba retirado de su lugar de servicio, lo cual a la luz del derecho esta acción del procesado, pudo ocasionar graves perjuicios a los Poderes Constitucionales del País, como lo es el Poder Electoral y el Poder Ejecutivo, representado este último por la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en la Orden de Operaciones Elecciones Presidenciales 01-2013, situación esta que encuadra perfectamente en el supuesto del artículo 534 primer aparte del Código Orgánico de Justicia Militar. En tal sentido, las funciones de seguridad de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, están bien definidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en las demás leyes que le rigen, siendo en todo momento una gran responsabilidad que le asiste las funciones castrenses a sus miembros, que de no exigirse el debido cumplimiento se podría generar una anarquía y un caos en la población durante el desarrollo de este tipo de actividades. El término Seguridad se refiere:

“….es un valor existencial, un principio que significa confianza, certeza y se concibe como un ambiente estable predecible, donde existe un grado de garantía en la confianza que el Estado, a través de diversas y múltiples acciones, puede proporcionar ese ambiente en forma permanente a sus ciudadanos a nivel individual, grupal o social, orientándole su conducta para que puedan desarrollar su vida cotidiana con la convicción que están protegidos ante cualquier contingencia del hombre…”.

Es por ello, cuando analizamos la nueva doctrina sobre Seguridad de la Nación, prevista en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, atendemos al criterio que no sólo se hace referencia a la seguridad que ejercía las Fuerzas Armadas Nacionales para participar ante posibles amenazas extranjeras (conflictos o guerras), sino a una Seguridad y Defensa Integral, que conlleva la protección de los ámbitos económicos, social, político, cultural, geográfico, ambiental y militar. Desde esta perspectiva, la Seguridad de la Nación se expresa en el grado de garantía que el Estado, a través de diversas y múltiples acciones, puede proporcionar en forma permanente a sus ciudadanos para que puedan desarrollar su vida cotidiana, debido a que coadyuva al logro de los objetivos nacionales, preservándolos de los peligros y amenazas que puedan afectarlos. Igual que en el ámbito psicológico, la Seguridad de la Nación, como categoría multidimensional y expresada en su mayor magnitud, genera confianza en la ciudadanía, lo cual incide positivamente en las actividades económicas, sociales, educativas y de otra índole; por tal sentido su relación estrecha con el desarrollo integral del país es indudable.

Esta orientación está reflejada en la CRBV (1999) cuando expresa en su Título VII de la Seguridad de la Nación que:

“La seguridad de la Nación es competencia esencial y responsabilidad del Estado, fundamentada en el desarrollo integral de ésta y su defensa es responsabilidad de los venezolanos y venezolanas; también de las personas naturales y jurídicas, tanto de derecho público como de derecho privado, que se encuentren en el espacio geográfico nacional.” (Art.322)

Si bien la Seguridad de la Nación se expresa como una responsabilidad del Estado, su defensa es no solo responsabilidad del mismo, sino de toda la ciudadanía, tal como lo manifiesta el artículo mencionado. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, define esta corresponsabilidad expresando que la seguridad debe dar cumplimiento a nueve principios y se ejerce sobre siete ámbitos considerados fundamentales para el desarrollo de la nación:

“La seguridad de la Nación se fundamenta en la corresponsabilidad entre el Estado y la sociedad civil, para dar cumplimiento a los principios de independencia, democracia, igualdad, paz, libertad, justicia, solidaridad, promoción y conservación ambiental y afirmación de los derechos humanos, así como de su satisfacción progresiva de las necesidades individuales y colectivas de los venezolanos y venezolanas, sobre las bases de un desarrollo sustentable y productivo de plena cobertura para la comunidad nacional. El principio de corresponsabilidad se ejerce sobre los ámbitos económicos, social, político, cultural, geográfico, ambiental y militar” (Art.326).

Esta valoración de la seguridad se sustenta constitucionalmente en el articulado relacionado con los derechos civiles, cuando se menciona que:

“toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de los derechos y el cumplimiento de sus deberes…” (Art.55)

Es por ello, que la Seguridad de la Nación se refiere principalmente a 3 aspectos:

1. La Seguridad del Territorio: cuyo fin es la preservación del territorio nacional de la ocupación, transito o invasión ilegal de otras personas o naciones que no estén debidamente autorizados para ingresar al país.

2. La Seguridad de la Población: que está referida a la protección de la colectividad de situaciones que amenacen o atenten contra su libertad, seguridad o bienestar.

3. La Seguridad de las Libertades: cuyo fin es la garantizar del cumplimiento de las libertades internas y externas, a las que se tiene derecho por mandato constitucional (derecho al voto).(caso que nos ocupa).

En razón a lo anteriormente señalado, es por lo que el sistema de Justicia Penal Militar, en su carácter especialísimo, debe velar porque se apliquen las normas de carácter Constitucional y Legal, que hacen referencia a los supuesto jurídicos previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar y la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, como violatorios a los Principios de Independencia y Seguridad de la Nación, preservando con la aplicación de dichas normas, el nuevo Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que busca en la Seguridad Interna del país, evitar el conjunto de presiones de orden interno que atenten contra el logro de los objetivos Nacionales, en todo lo que se refiere al ámbito territorial, pudiendo ser estas presiones individuales o colectivas, públicas o privadas, entre otras; por lo que la Seguridad Interna no sólo comprende el conjunto de medidas y acciones que son tomadas por la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para afrontar en las fronteras nacionales, las agresiones o presiones por parte de otros sujetos o países, sino también velar por la buena marcha de los procesos electorales que garantizan el respeto y soberanía de la voluntad del pueblo, representado a través del voto, el cual pudo traer perjuicios graves a la Imagen y Respeto de la Fuerza Armada ante los ojos de la sociedad Venezolana y del mundo. ASI SE SEÑALA.

TERCERO: SE ADMITE totalmente la acusación fiscal, recibida ante este tribunal en fecha 4 de Junio de 2013, de conformidad con el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.307.861, plaza del 131 Batallón de Infantería “G/J. Manuel Carlos Piar”, por la comisión del Delito Militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 primer aparte y 537, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, y los elementos probatorios ofrecidos por la representación fiscal al considerarlos útiles, pertinentes, legales y necesarios, para la demostración de la verdad, y sean utilizada en base al principio de la comunidad de la prueba, para que la defensa las haga suyas en un eventual juicio oral y público.

De la misma manera es importante citar a titulo ilustrativo, la Sentencia Nº 169, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en donde señala lo siguiente:

“…durante la celebración de la audiencia preliminar, el juez de Control tiene como función propia decidir respecto de la admisibilidad de la acusación propuesta contra los imputados, de considerarla admisibles, ordenará el pase a juicio siempre en presencia de las partes, decisión ésta que resulta inapelable por disposición expresa de la ley, en virtud de que no causa gravamen irreparable, pues durante la fase de juicio, las partes podrán promover las pruebas y alegatos que consideren pertinentes en su defensa…”

Asimismo, se deja constancia que en la presente causa las partes actuantes no Realizaron Estipulaciones de ningún tipo o naturaleza, conforme a lo previsto en el Artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 314 numeral 3° eiusdem. ASÍ SE DECLARA.
CUARTO: Observa este Juzgador, que la representación Fiscal solicita el sobreseimiento de los delitos militares de Insubordinación y Lesiones entre Militares, previstos y sancionados en los artículos 512 numeral 2º, 515 numeral 2º y 576 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, imputados en la audiencia de presentación al ciudadano acusado SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.307.861, plaza del 131 Batallón de Infantería “G/J. Manuel Carlos Piar”, motivado a que desde el desarrollo de la investigación hasta la presente fecha, no existe la posibilidad de incorporar elementos fundamentales que permitan sustentar la imputación y posterior acusación Fiscal y por ende establecer el posible enjuiciamiento del hoy acusado por ese delito, hecho éste que de conformidad con el articulo 300 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, es considerado como una de las causales para solicitar el sobreseimiento de la causa.
En este sentido señala el artículo 300 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:
(…)
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del investigado.
(…)

También es importante resaltar, que para que se establezca una pena en la comisión de un delito, en su esencia, se requiere elementos de convicción colectados durante la investigación por el Ministerio Público, que sirvan para atribuirle responsabilidad al imputado por el hecho punible imputado, y así el Ministerio Público ejerza como titular de la acción penal el ius puniendi, sin embargo existen causas que extinguen ese derecho del Estado a castigar, entre ellas lo señalado en el articulo up supra señalado; por lo que hace procedente DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO de los delitos de Insubordinación y Lesiones entre Militares, previstos y sancionados en los artículos 512 numeral 2º, 515 numeral 2º y 576 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, donde podrían estar incursos los ciudadanos SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.307.861, imputado en la audiencia de imputación.

QUINTO: Motivado a la solicitud de las partes a los fines de la aplicación del procedimiento especial de Admisión de los Hechos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y por considerar este juzgador que el hecho penal que se investiga, con la participación de este profesional militar se genera un grave daño a los pilares fundamentales en que descansa la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y la Seguridad de la Nación; y en cuanto a la magnitud del daño que pudo ocasionarse al Estado y en especial perjuicio a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, este tribunal acuerda no aplicar ninguna atenuante, y sólo aplicar la agravante del numeral 2º del artículo 402 del Código Orgánico de Justicia Militar. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a este punto es importante señalar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 381 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-132 de fecha 22/07/2008:

“...si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, esta no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción. (para el Estado) que generan en el imputado…”.

SEXTO: Ahora bien, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se hace referencia a la justicia, la cual se acoge al principio de la proporcionalidad y es así que en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia...” vemos que el concepto de Justicia está señalado como un valor fundamental de nuestra sociedad, ello así lo reflejan los artículos 19 y 20 eiusdem, donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26 ibídem, donde se señala expresamente: “El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...”. La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde, alude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos; lo expuesto viene a colación, debido a que, queda establecido que el acusado de auto SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.307.861, se encuentra incurso en el delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534 primer aparte, del Código Orgánico de Justicia Militar, en grado de autor conforme a los artículos 389 numeral 1 y 390 numeral 1º eiusdem, el cual contempla una pena de presidio que va de seis (6) a doce (12) años. Ahora bien, en base al principio In dubio Pro Reo y al contenido del artículo 537 ibídem, se establece que para los efectivos de Tropa que incurran en el supuesto del artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, la pena aplicar en este supuesto es la mitad de dicha pena, por tal motivo al esgrimir esta disposición tenemos que la pena concreta al caso que nos atañe sería una pena de presidio que va de tres (3) a seis (6) años, por ser esta norma la que más beneficia al procesado. En este mismo orden de ideas, siendo que aplicando la regla dosimétrica establecida en la norma sustantiva penal militar, artículo 414 eiusdem, su término medio aplicable en este caso es, de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES de presidio, por lo tanto, este Tribunal Militar considera que esa es la pena concreta que corresponde al Delito Militar de ABANDONO DE SERVICIO. Ahora bien, aplicando las disposiciones legales antes comentada se establece que la pena a imponer por el delito militar de ABANDONO DE SERVICIO es de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES de presidio, pena esta que al aplicarle la agravante contenida en el artículo 402 ordinal 2º del Código Orgánico de Justicia Militar, decide aumentar este tribunal SEIS (6) meses a la pena de presidio a imponer por dicha agravante, siendo en definitiva la pena de presidio a imponer la cantidad CINCO (5) AÑOS. Asimismo, conforme al último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez admitido los Hechos por parte de los acusados, este Juzgador resuelve rebajar la pena desde un tercio a la mitad, lo cual por las circunstancias en tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y por atentar dicho delito contra la Seguridad y las bases fundamentales en que descansa la Institución Armada, se ordena rebajar un tercio de la pena a imponer, es decir, se rebaja VEINTE (20) MESES, quedando en definitiva a imponer la pena de presidio al Condenado SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.307.861, de TRES AÑOS (3) AÑOS Y CUATRO (4) MESES de presidio, más las accesorias de ley señaladas en el artículo 406 en sus numerales 2º y 4º del Código Orgánico de Justicia Militar; en lo referente a la Inhabilitación Política por el tiempo de la pena y Separación del Servicio Activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por ser autor y responsable del delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 primer aparte y 537, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. ASÍ SE DECIDE.

En este sentido, ha señalado la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 623, Expediente Nº C07-0324 de fecha 07/11/2007, en donde señala lo siguiente:

“...el acusado puede hacer uso de esta garantía de celeridad procesal y admitir los hechos en la audiencia preliminar o antes del debate en el procedimiento abreviado. En consecuencia, puede solicitar al tribunal, la imposición contigua de la pena. Se trata de un procedimiento especial, cuya finalidad es la celeridad del proceso y la economía o ahorro (para el Estado) que generan en el imputado un beneficio (no un derecho, pues de éstos se detenta la capacidad de disfrute y oposición frente a otros). Beneficio que se traduce en el deber que tiene el juez de rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad. Es decir, el juez está obligado en esta forma de autocomposición procesal a descontar de la pena correspondiente, desde un tercio a la mitad de la misma (...) el deber radica para el Juez (de Control en la Audiencia Preliminar o de Juicio en el procedimiento abreviado y antes del debate) en rebajar la pena “desde” (preposición que según el Diccionario de la Lengua Española, denota un punto en el tiempo o lugar de que procede o ha de contarse un hecho o una distancia) la tercera parte, hasta la mitad de la misma, tomando siempre en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando claro está la pena que decidió imponer contando el margen de discrecionalidad que tuvo para hacerlo...”.

SEPTIMO: Que el Ministerio Público Militar representante del Estado y la víctima, está de acuerdo con la solicitud del acusado y su defensor, por no ser contraria a derecho.

DISPOSITIVA:

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Militar Decimo de Control con sede en Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY procede a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: SE ADMITE totalmente la acusación fiscal de conformidad con el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.307.861, plaza del 131 Batallón de Infantería “G/J. Manuel Carlos Piar”, por la comisión del Delito Militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 primer aparte y 537, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: Se admite de conformidad con el artículo 313 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, todas las pruebas ofrecidas por el Fiscal Militar, por ser estas útiles, legales, pertinentes y necesarias; dejándose constancia que ningunas de las partes realizaron estipulaciones de conformidad con el artículo 184 eiusdem. TERCERO: De conformidad con los artículos 264, 300 numeral 4º y 313 numeral 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA EL SOBRESEMIENTO De los delitos militares de Insubordinación y Lesiones entre Militares, previstos y sancionados en los artículos 512 numeral 2º, 515 numeral 2º y 576 numeral 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, a favor del ciudadano SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.307.861, los cuales fueron imputados en la audiencia de presentación, por cuanto en el desarrollo de la fase de investigación le fue imposible al fiscal militar atribuirle estos delitos al condenado de autos. CUARTO: Vista la Admisión de los Hechos que hiciera el hoy condenado SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.307.861, plaza del 131 Batallón de Infantería “G/J. Manuel Carlos Piar”, por la comisión del Delito Militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 primer aparte y 537, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, plenamente identificado en autos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le condena a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de ley señaladas en el artículo 406 en sus numerales 2º y 4º del Código Orgánico de Justicia Militar, en lo que corresponde a la Inhabilitación Política por el tiempo de la pena y Separación del Servicio Activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por ser autor y responsable del delito militar de ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en los artículos 534 primer aparte y 537, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. QUINTO: Se ordena la remisión del presente Expediente al Tribunal Militar Tercero de Ejecución de Sentencias con sede en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, en su oportunidad legal correspondiente, Órgano Jurisdiccional, que por mandato de lo dispuesto en el artículo 471 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, decidirá sobre la libertad del condenado y las formulas alternativas del cumplimiento de la pena. SEXTO: De conformidad con el encabezado del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal deja constancia que se leyó el texto integro de la sentencia en presencia de las partes, por lo cual quedan notificadas de la presente decisión. SEPTIMO: De conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad en el Centro de Arrestos Preventivos El Marite, acordada por este Tribunal en fecha 15 de Abril de 2013, en contra del ciudadano condenado SARGENTO SEGUNDO DARWIN AUGUSTO FERNANDEZ FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.307.861, plaza del 131 Batallón de Infantería “G/J. Manuel Carlos Piar”, hasta tanto el Tribunal competente decida lo conducente para el cumplimiento de la presente sentencia condenatoria; para lo cual se ordena comisionar a la Primera División de Infantería, para el traslado correspondiente.

Regístrese y publíquese. Expídanse las copias de ley. Háganse las participaciones correspondientes.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Militar Decimo de Control con sede en Maracaibo, a los Tres días del mes de Julio de Dos Mil Trece. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ MILITAR,

LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA
CAPITÁN
EL SECRETARIO,

ALEJANDRO FUENMAYOR SANDREA
PRIMER TENIENTE

En la misma fecha de hoy, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

ALEJANDRO FUENMAYOR SANDREA
PRIMER TENIENTE