REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2013-000006
En fecha 23 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad”, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Jackson Javier Medina Fernández y Omar Alejandro Ruíz León, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 130.446 y 154.150, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana OLGA DEL CARMEN GUERRA CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº 13.330.477, contra el “Acto Administrativo de fecha 21 de septiembre de 2012 identificado con el Nº DP-PDD-003-2.012”, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO DEL ESTADO PORTUGUESA.
En fecha 29 de enero de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.
En fecha 05 de febrero de 2013, se admitió el presente recurso.
Siendo la oportunidad para conocer las medidas cautelares solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS
Mediante escrito consignado en fecha 23 de enero de 2013, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que en fecha 8 de junio de 2012, se apertura un procedimiento disciplinario de destitución, previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, seguido contra la funcionaria Olga del Carmen Guerra Cordero, mediante denuncia formulada ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, por medio de la representante legal, la Síndica Procurador Municipal, ciudadana Sheyla E. Fernández Pérez, señalándose la presunta sustracción de documentos administrativos.
Alude a vicios en la notificación. Que se esta en presencia en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por una interpretación sui generis del funcionario responsable del caso, quien supone que por el hecho de haber denunciado a su mandante, sólo con eso comprueba que ella fue la que sustrajo el Expediente.
Que existe violación del derecho a la defensa y al debido proceso e inconstitucionalidad del acto recurrido.
Que existe causal de nulidad por violación de la inamovilidad resultante del fuero maternal. Que es madre soltera, tiene sus hijos, una nacida en fecha 28 de mayo de 2010 y otro el 30 de enero de 2012, violándose lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicita amparo cautelar “contra la Notificación dictada por el ciudadano EVELIO MONTILLA en su condición de Alcalde del Municipio San Genaro de Boconcito del Estado Portuguesa donde se le Destituye del cargo de Auditora Interna”.
Que “si fuere del caso, que estimaré (sic) que es admisible la propuesta de acción de Amparo Cautelar DECRETE PERTINENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN AL ACTO RECURRIDO”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Desprende este Juzgado que en el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la “Notificación dictada por el ciudadano EVELIO MONTILLA en su condición de Alcalde del Municipio San Genaro de Boconcito del Estado Portuguesa donde se le Destituye del cargo de Auditora Interna (…)”.
En primer lugar este Juzgado debe señalar que si bien a los efectos del amparo cautelar la parte actora no indicó con precisión los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, no puede dejar de observarse que en el desarrollo de su escrito libelar alegó los vicios del acto administrativo recurrido a objeto de pretender su nulidad argumentando “una flagrante violación que tanto flagrantemente, quebranta la Garantía de Protección a la Maternidad asentada por norma del Artículo 76 del texto constitucional (…) como viola el Artículo 8 de la vigente Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…), vulnerándose el derecho de su recién nacido hijo, JOSÉ ANDRÉS TORREALBA GUERRA, en condición de especial protección (…)”.
Considerando lo anterior y ante la naturaleza del derecho constitucional alegado, observa este Juzgado que entre los elementos probatorios que cursan en autos, se desprenden los siguientes:
1.- Comunicación del 21 de septiembre de 2012, con fecha de “Recibido” el 24 de octubre de 2012, dirigida a la ciudadana Olga del Carmen Guerra Cordero, mediante la cual se le notifica que “por acto administrativo de esta misma fecha ha sido DESTITUIDA del cargo de AUDITORA INTERNA, designada según Resolución Nº 091-2006 de fecha 17 de julio del 2.006, por haber incurrido en las causales de destitución por FALTA DE PROBIDAD, INSUBORDINACIÓN y por ARBITRARIEDAD establecidos en los numerales 6 y 7 del Artículo 86 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública (…)” (folio 114).
2.- “ACTO DEFINITIVO”, de fecha 21 de septiembre de 2012, mediante el cual se acuerda la destitución aludida supra (folios 115 al 124).
3.- Original de Certificación emanada de la Dirección de Registro Civil de la Parroquia Antolín Tovar Aquino, de fecha 8 de mayo de 2012, del acta de nacimiento del niño (...) Torrealba Guerra, con fecha de nacimiento el día 30 de enero de 2012, en la cual se desprende “Quien es hijo del presentante y de: OLGA DEL CARMEN GUERRA CORDERO, Cédula de Identidad Número V-13.330.477 (…)” (folio 113).
Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala como derecho constitucional, la maternidad, protegida integralmente por el Estado, sin importar el estado civil de la madre. De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante.
Es así que con relación a los derechos a la protección de la maternidad y la familia, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé lo siguiente:
Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.
Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” . (Resaltado de este Juzgado).
Es claro que las referidas normas consagran el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. Así el Estado debe garantizar la protección a la madre, brindándole asistencia y protección integral a la maternidad desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.
Respecto a la protección a la maternidad la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:
“(…) Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente (…)
se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: Mariela Morales), en la cual se estableció lo siguiente:
‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública (...)’.
De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial (…)” (Sentencia Nº 0722 de fecha 23 de mayo de 2002)
Es decir, esta protección abarca incluso a quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover a una mujer embarazada o en el año siguiente al parto, el patrono debe esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.
Asimismo, con relación a la protección a la maternidad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado mediante Sentencia Nº 0742 de fecha 05 de abril de 2006, ratificada en decisión Nº 1481 del 4 de noviembre de 2009, que la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora, ya que constituye una verdadera protección para el hijo nasciturus (por nacer) o al ya nacido, el cual tiene “derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse”. Asimismo aduce la Sala que para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.
Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual textualmente dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.
Ello así, el artículo 384 la Ley Orgánica del Trabajo establece que “La mujer trabajadora en estado de gravidez, gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)”, determinándose explícitamente el tiempo de protección constitucional para las trabajadoras en estado de gravidez.
Con posterioridad a ello, se encuentra lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 de mayo de 2012, y por ende vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción de fecha 21 de septiembre de 2012, aplicable con base al principio pro operario, que prevé lo siguiente:
”Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
(…)”
En el caso de autos, observa este Juzgado de manera preliminar que de las documentales que cursantes en autos surge la presunción que la aludida ciudadana Olga del Carmen Guerra Cordero, titular de la cédula de identidad Nº 13.330.047, para el momento en el cual fue notificada de su “DESTITUCIÓN” (24 de octubre de 2012), aparentemente gozaba de la protección integral a la maternidad, pues conforme a la certificación aludida la fecha de nacimiento de su hijo ocurrió el día 30 de enero de 2012, sin que hubiese transcurrido para la fecha de su notificación el lapso de dos (2) años.
Es así que a consideración de este Juzgado existen en esta fase cautelar elementos que demuestran preliminarmente la vulneración del derecho constitucional a la protección de la maternidad de la recurrente.
En tal sentido, siendo que el amparo cautelar resulta procedente sólo con la presencia del requisito del buen derecho, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional acordar el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-PDD-003-2012 de fecha 21 de septiembre de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio San Genaro de Boconcito del Estado Portuguesa, notificado mediante comunicación de esa misma fecha. Así se decide.
Ahora bien, al declararse procedente la suspensión de efectos del acto administrativo a través del amparo cautelar solicitado, en principio puede entenderse que se mantiene la situación existente antes de dictarse el acto administrativo que ordenó la presunta remoción, no obstante, a través del amparo cautelar, para casos como el de autos, no se genera el análisis de la validez o invalidez del acto administrativo dictado pues ello es propio del recurso principal, lo cual es independiente de su eficacia u obligatoriedad, puesto que es perfectamente posible que un acto administrativo irregular sea obligatorio (casos en los que han caducado las acciones pertinentes para anularlo) o que un acto administrativo regular no pueda ejecutarse (por ejemplo cuando el acto perdió su vigencia o cuando se cumplió la condición resolutoria a que se somete el acto), siendo que lo que se ha generado con el presente amparo cautelar es suspender su ejecución pues -se reitera- el análisis de la legalidad o ilegalidad corresponde al recurso de nulidad, por lo que la reincorporación al cargo hasta tanto se produzca la sentencia definitiva, no puede mermar en las funciones o actividades desarrolladas por el Ente, dado que lo que se pretende en todo caso es proteger los intereses de la familia y del niño.
Así, la reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258), en consecuencia, puede realizarse dicha reincorporación en el cargo desempeñado o en otro cargo similar, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar (Vid. Sentencia Nº 00824 de fecha 22 de junio de 2011 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso la remuneración que se vaya generando en el cargo de Auditora Interna, conforme a la revisión preliminar, sin embargo será posteriormente analizado en la definitiva, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el estado de embarazo que ostenta, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante. Así se declara.
En consecuencia, se declara procedente el amparo cautelar solicitado, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.
Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitado sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de la declaratoria anterior, resulta inoficioso pasar a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Jackson Javier Medina Fernández y Omar Alejandro Ruíz León, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana OLGA DEL CARMEN GUERRA CORDERO, todos plenamente identificados, contra el “Acto Administrativo de fecha 21 de septiembre de 2012 identificado con el Nº DP-PDD-003-2.012”, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO DEL ESTADO PORTUGUESA.
Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio San Genaro de Boconoito del Estado Portuguesa de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Igualmente ofíciese a la Alcaldía del referido Municipio, a los efectos del cumplimiento del presente fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 2:50 p.m.
Al.- La Secretaria,
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