TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 28 de Febrero de 2013 Años: 202º y 154º

ASUNTO: KP01-R-2013-000051
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-001041

PONENTE: ABG. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

Partes:

Recurrente: Abogada CARMEN VALE ROJAS, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑONEZ.

Fiscalía: Fiscal 11º del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 21 de Enero de 2013 y fundamentada en fecha 22 de Enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑONEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada CARMEN VALE ROJAS, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑONEZ, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 21 de Enero de 2013 y fundamentada en fecha 22 de Enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones en fecha 22 de Febrero de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. José Rafael Guillen Colmenares, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 27 de Febrero del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2013-001041, interviene la Abogada CARMEN VALE ROJAS, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑONEZ, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimada para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 23/01/2013 día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión de fecha 22/01/2013, hasta el día 29/01/2013 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por la recurrente Abogada CARMEN VALE ROJAS, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑONEZ, el día 29/01/2013. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que desde el 05/02/2013, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado al Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada CARMEN VALE ROJAS, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑONEZ, en el presente asunto, hasta el día 07/02/2013, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación. Computo efectuado de conformidad con el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…Yo, CARMEN VALE ROJAS, Defensora Pública (…) del ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑONEZ (…) suficientemente identificado en autos, ante Usted acudo a fin de interponer (…) Recurso de Apelación contra Auto dictado por Usted en fecha 22 de Enero de 2013.
Capítulo I
De las Condiciones de Admisibilidad del Recurso.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso es admisible por las siguientes razones:
(Omisis)…
Por tanto, el presente Recurso cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y por ello, el mismo debe ser admitido por la Corte de Apelaciones.
Capítulo II
Motivación del Recurso.
En fecha 21 de Enero del 2013 en Audiencia de Presentación, a mi defendido, en ese acto la Juez de Control ya nombrado declara con lugar la flagrancia, la continuación del asunto por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta en su contra la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse a su criterio llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a saber:
(Omisis)…
Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Artículo 236 del Copp y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho artículo, esta defensa rechaza tal criterio, motivado a que, si bien es cierto que se llena lo establecido en el numeral uno (01), no es menos cierto ni contradictorio que no están razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:
EN CUANTO AL PELIGRO DE FUGA observa esta defensa que no están dados ninguno de los supuestos del 237 del COPP en virtud de que:
1.- Mi representado tiene arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencia la posibilidad de abandonar el país.
Es necesario resaltar, que una vez revisada las actuaciones se observa que a mi representado se le incautaron fueron 10 gramos de marihuana, la cuales esta contemplada en la Ley de Drogas, tener un máximo de 20 gramos de posesión, y mi defendido poseía eran 10 gramos, llama la atención ciudadanos jueces que le incautan a mi defendido solo 10 gramos de la presunta marihuana y un teléfono celular, en el cual el fiscal del Ministerio público no presento en la audiencia de presentación el vaciado del teléfono celular y el fiscal de la vindicta pública solicita la privativa de libertad solo por unos de los supuestos mensajes que llegaron a supuesto celular de mi representado.
(Omisis)…
4.- En cuanto al comportamiento del imputado durante el proceso, es evidente que el mismo tiene la mejor intención y voluntad de someterse a la persecución penal, asumiendo una actitud responsable y reflexiva en cuanto a los hechos por los cuales fue presentada.
(Omisis)…
Capitulo III
Petitorio
Por tales circunstancias ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en base a los razonamientos in factum y los argumentos legales y de orden Constitucional presentados en este Recurso de Apelación, es que les SOLICITO PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el Art. 442 del Copp se sirva admitir este RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO con fundamento en el artículo 439 ordinales 4 concatenado con lo artículos 157, 174, 175 y 180 todos del COPP, ya que dicha decisión alejada del ámbito legal le proporciono a mi defendido la procedencia de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad. SEGUNDO: SOLICITO se declare CON LUGAR, por lo que les impetro respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones acuerden inmediatamente una medida menos gravosa a favor de mi defendido suficientemente identificado al principio de este recurso, ya que los supuestos que motivaron la Privación Judicial Preventiva de la Libertad pueden ser perfectamente satisfecho con la aplicación de otra medida cautelar. TERCERO: Se ordene la nulidad del auto que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑÓNEZ y en consecuencia SE LE OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las previstas en el Artículo 242 ejusdem…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 21 de Enero de 2013 y fundamentada en fecha 22 de Enero de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑONEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en los siguientes términos:

“…En mérito a las razones que preceden, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, a los fines de legalizar la detención de los imputados de autos realizada al amparo del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DECRETA:
PRIMERO: verificada las actuaciones presentadas por la Fiscalía se declara CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que los lapsos procesales fueron cumplidos. SEGUNDO: Se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 262 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por las partes. TERCERO: Se acoge la precalificación fiscal por el delito de Tráfico Ilícito de Droga en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo parte de la Ley Orgánica de Droga. CUARTO: Este Tribunal acuerda imponer al imputado de autos, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del COPP, al ciudadano Wilyer Ottoniel Colmenarez Quiñonez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 25.139.326, la misma debe cumplirse en el Centro Penitenciario de los Llanos (CEPELLA). QUINTO: Se ordena oficiar a los tribunales en los asuntos KP01-P-2009-000106, Por el Tribunal de Ejecución Adolescente, KP01-P-2011-007023, Por el Tribunal de Ejecución Nº 02 y KP01-P-2010-001000, por el Tribunal de Juicio Nº 05, a los fines de informar sobre la presente decisión. SEXTO; Se acuerda oficiar a la ONA, a los fines de informar sobre la incautación. Líbrese Boleta de Privación Preventiva de Libertad. Se ordena oficiar al Tribunal de Control Nº 02 de la Sección Penal Adolescente a los fines de informar sobre la decisión aquí tomada. Líbrese la boleta correspondiente. SE ACUERDA LAS COPIA SIMPLE A LA DEFENSA. OFÍCIESE A LA ONA, Regístrese, Publíquese y Cúmplase…”.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 21 de Enero de 2013 y fundamentada en fecha 22 de Enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑONEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Señala la recurrente, como único punto de impugnación lo siguiente:

“…En fecha 21 de Enero del 2013 en Audiencia de Presentación, a mi defendido, en ese acto la Juez de Control ya nombrado declara con lugar la flagrancia, la continuación del asunto por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta en su contra la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse a su criterio llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a saber:
(Omisis)…
Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Artículo 236 del Copp y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho artículo, esta defensa rechaza tal criterio, motivado a que, si bien es cierto que se llena lo establecido en el numeral uno (01), no es menos cierto ni contradictorio que no están razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:
EN CUANTO AL PELIGRO DE FUGA observa esta defensa que no están dados ninguno de los supuestos del 237 del COPP en virtud de que:
1.- Mi representado tiene arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencia la posibilidad de abandonar el país.
Es necesario resaltar, que una vez revisada las actuaciones se observa que a mi representado se le incautaron fueron 10 gramos de marihuana, la cuales esta contemplada en la Ley de Drogas, tener un máximo de 20 gramos de posesión, y mi defendido poseía eran 10 gramos, llama la atención ciudadanos jueces que le incautan a mi defendido solo 10 gramos de la presunta marihuana y un teléfono celular, en el cual el fiscal del Ministerio público no presento en la audiencia de presentación el vaciado del teléfono celular y el fiscal de la vindicta pública solicita la privativa de libertad solo por unos de los supuestos mensajes que llegaron a supuesto celular de mi representado.
(Omisis)…
4.- En cuanto al comportamiento del imputado durante el proceso, es evidente que el mismo tiene la mejor intención y voluntad de someterse a la persecución penal, asumiendo una actitud responsable y reflexiva en cuanto a los hechos por los cuales fue presentada…”.

Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, no debemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012 ha establecido en relación a los beneficios que se otorgan en la fase de ejecución, con respecto a los delitos de drogas lo siguiente:

“…En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada)

Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada CARMEN VALE ROJAS, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano WILYER OTTONIEL COLMENÁREZ QUIÑONEZ, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 21 de Enero de 2013 y fundamentada en fecha 22 de Enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 28 días del mes de Febrero del año Dos Mil Trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

José Rafael Guillen Colmenares
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval

La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2013-000051
JRGC/rmba