REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 13 de Febrero de 2013 Años: 202º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2012-000617
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-022984


PONENTE: ABG. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

Partes:

Recurrente: Abogada ZARELLY ZAMBRANO, actuando en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN.

Fiscalía: Fiscal 11º del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 141 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 10 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 19 de Noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 141 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
CAPITULO PRELIMINAR


Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada ZARELLY ZAMBRANO, actuando en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 10 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 19 de Noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 141 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones en fecha 04 de Febrero de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. José Rafael Guillen Colmenares, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 07 de Febrero del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2012-022984, interviene la Abogada ZARELLY ZAMBRANO, actuando en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimada para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 21/11/2012 día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión de fecha 19/11/2012, hasta el día 27/11/2012 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por la recurrente Abogada ZARELLY ZAMBRANO, actuando en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN, el día 12/11/2012. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que desde el 22/11/2012, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado al Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ZARELLY ZAMBRANO, actuando en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN, en el presente asunto, hasta el día 26/11/2012, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación. Computo efectuado de conformidad con el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…Yo, Zarelly Zambrano M., Defensora Pública (…) de los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN (…) ocurro ante esta instancia, a objeto de interponer RECURSO DE APELACIÓN de autos, en los términos siguientes:
I. DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La decisión recurrida es la proferida en la audiencia de calificación de flagrancia de fecha 10 de Noviembre del año 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, específicamente del pronunciamiento siguiente:
(Omisis)…
II. DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Se fundamenta el presente recurso en la causal contenida en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (Omisis)…

III. DE LOS FUNDAMENTOS DE FONDO DEL RECURSO
(Omisis)…
Las circunstancias concurrentes que deben valorarse para la aplicación de cualquier medida precautoria de restricción total o parcial del derecho a la libertad individual del encausado, según lo prescribe el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
En cuanto a la circunstancia del peligro de fuga y obstaculización de la investigación, debe ponderarse al respecto el “Periculum Impunitas” o “Riezgo de Impunidad” esto es, la valoración de todas las circunstancias propias de cada caso de manera particular, para estimar fundadamente la posibilidad de que exista o no una conducta, atribuible al encausado, que esté dirigida a lograr la impunidad del delito, bien sea por interferir con la obtención de los medios de prueba o bien porque se sustraiga del proceso y su ausencia impida su enjuiciamiento. Por cuanto considera la defensa que todas estas circunstancias no son concurrentes, no se encuentran llenos los extremos del artículo en mención, por lo tanto lo procedente era imponer una medida cautelar menos gravosa.
IV. PETITORIO
Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, esta Defensa Pública en ejercicio de los derechos que le asisten a los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN, solicita se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada el 10 de Noviembre del presente año, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, y en su lugar se imponga medida cautelar sustitutiva de libertad, como es la presentaciones periódicas, con lo cual se materializaría efectivamente la garantía del Juzgamiento en libertad…”.


DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 10 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 19 de Noviembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 141 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en los siguientes términos:

“…Corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal FUNDAMENTAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en Audiencia celebrada en fecha 10/11/2012, de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 Ejusdem.
Artículo 254: Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad La Privación Judicial Preventiva de Libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. 1.-LOS DATOS PERSONALES DE LOS IMPUTADOS QUE SIRVAN PARA IDENTIFICARLO

JISEPH URDANETA ZAPATA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-25.795.071, nacido en el Vigía venezolano de 19 años de edad, Fecha de Nacimiento 22-08-1993, grado de instrucción primer año, domicilio en San Rafael del Casan, casa s/n color azul con blanco, calle principal, cerca de la plaza, de profesión u oficio obrero.
ERENZON ARIAS DURAN Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-23.715.040, venezolano de 18 años de edad, fecha de nacimiento 08-05-1994, grado de instrucción primer año, domicilio en San Rafael del Casan municipio Obispo Ramos de Lora, sector los samanes casa s/n, de profesión u oficio obrero.
2. 2.- UNA SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO O HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN


Siendo las 11:30a.m de fecha 10/11/2012 fijada para celebrar acto de Audiencia Oral de Conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituye en la sala de audiencia el Tribunal de Control Nº 08, integrado por el ABG. ALICIA OLIVARES, la Secretaria de Sala Abg. Katherine García. Y el Alguacil de Sala. Se procedió a verificar la presencia de la partes por Secretaria dejándose constancia que se encuentran los plenamente identificados al inicio de la presente acta.
Seguidamente se le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien de manera sucinta expone: El Ministerio Público pone de conocimiento de la aprehensión de los ciudadanos IMPUTADOS: JISEPH URDANETA ZAPATA, titular de la Cédula de Identidad Nº 25.795.071 y ERENZON ARIAS DURAN titular de la Cédula de Identidad Nº 23.715.040, el día 07-11-2012, por la presunta comisión del delito de: OCULTACION ILICITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la ley Orgánica de Drogas. Por lo que este Tribunal deja constancia de los hechos narrados por la representación fiscal: Según Acta Policial N° 862, de fecha 07/11/2012, suscrita por los funcionarios actuantes: SM/3 RAMOS MELENDEZ RENNY, S/2 DUQUE LUCENA ANDERSON; Efectivos Adscritos al Puesto El Terminal de la Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana- Lara, S/1 GONZALEZ RODRÍGUEZ JUAN; S/1 GIMENEZ SILVA REYES HERNÁN, Efectivo Adscritos a la Compañía Motorizada del Destacamento de Seguridad Urbana Lara; del Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual dejan constancia de la siguiente diligencia policial: Cumpliendo instrucciones del Ciudadano S/A GARCÍA CONTRERAS CARLOS AMADOR, comandante del Puesto, bajo los lineamientos del Ciudadano CAP. MORA PLATA LUIS EDUARDO, Comandante de referida Unidad “El día 07/11/2012, siendo aproximadamente las 08:15 horas de la noche, se encontraban realizando patrullaje punto a pide por todas las adyacencias del Terminal de Pasajeros, Municipio Iribarren de Barquisimeto, Estado Lara, dando cumplimiento a lo enmarcado en el Dispositivo Bicentenario de Seguridad (Dibise 2012). Al desplazarse por la parte interna de las instalaciones de dicho terminal de pasajeros, mas específicamente por el anden 3, entrada principal de los autobuses y busetas, lugar donde avistaron a dos (02) ciudadanos quienes vestían para el momento con: 1.- Una Chemise manga larga de color blanco con rayas marrones, un pantalón tipo jeans de color azul oscuro con calzado deportivo de color blanco y rayado azul, 2.-Una Chemise mangas largas de color rojo con rayas de color gris, un pantalón tipo jean prelavado de colores claros, con calzado casual de color marrón, los mismos al percatarse de la presencia policial adoptaron una actitud sospechosa y entraron en nerviosismo, por lo que arrojaron al suelo un bolso de tamaño regular. Motivo por el cual le dieron la voz de alto y se identificaron como efectivos militares Adscritos al Componente Guardia Nacional Bolivariana. Seguidamente el SM/2 RAMOS MELENDEZ RENNY, jefe de la Comisión le ordenó a la S/2 DUQUE LUCENA ANDERSON realizarle una inspección corporal a los ciudadanos, luego le solicitaron a los ciudadanos que exhibieran todo lo que poseían dentro de su vestimentas o adherido a sus cuerpos, ya que serian objeto de una inspección corporal, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico, por lo que seguidamente se procedió a efectuarle una revisión al bolso que habían dejado caer los ciudadanos, el cual se encontraba a un metro de distancia del primero de los ciudadanos, donde el S/2 DUQUE LUCENA ANDERSON, logró efectuar la colecta de lo que se específica a continuación: UN (01) MORRAL, MARCA SPORT, DE COLOR GRIS Y NEGRO, DE TAMAÑO REGULAR, Y EN EL PRIMER COMPARTIMIENTO SE PIDO OBSERVAR LA PRESENCIA EN SU INTERIORE DE UNA (01) BOLSA DE MATERÍAL SINTÉTICO DE COLOR MEGRO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE DOS (02) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLRO TRANSPARENTE, los cuales se detallan a continuación: 1.- UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLRO TRANSPARENTE, DE TAMOS REGULAR ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON N NUDO DEL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN UN INTERIOR DE UNA SUSTANCIA BLANQUESINA Y GRANULADA DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA “COCAÍNA” y 2.-UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE, DE TAMAÑO REGULAR, RECUBIERTO CASI EN SU TOTALIDAD CON CINTA TRANSPARENTE ADHESIVA, DE TAMAÑO REGULAR, RECUBIERTO CASI EN SU TOTALIDAD, EN SU PARTE INFERIOR UNA CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO (TAPE), A UN LADO DEL MISMO UNA ABERTURA, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA BLANQUECINA Y GRANULADA DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA “COCAÍNA”. Luego el precitado efectivo procedió a identificar a los ciudadanos mediante sus datos aportados de la siguiente manera. 1.-JOSEPH ESTEVTN URDANETA ZAPATA, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-25.795.071,…………… y el 2.-EREZON ENRRIQUE ARIAS DURÁN, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-23.715.040,…………… en el sitio procedieron a informarles a los ciudadanos los motivos de su detención y los Derechos Constitucionales que les asisten. En virtud de lo anterior, solicito a este Tribunal sea decretada CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de acuerdo a lo establecido en el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito que la prosecución de la causa se siga por la vía del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, solicito la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad en el artículo 250, 251 y 252 DEL COPP, en virtud de que se trata de una acción que no se encuentra prescrita, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, existen elementos fundados de convicción para determinar que los ciudadanos presentes en sala ahora imputadas han sido autoras o partícipe en la comisión del hecho, contamos con un acta policial, registro de cadena de custodia donde fue incautado la Droga en este acto el Fiscal del Ministerio Publico presenta Prueba de Orientación para lo cual la Droga Incautada arroja el siguiente peso. Sustancia incautada: 1 envoltorio, las mismas posee UN PESO BRUTO DE TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO COMA TRES (385.3 gramos) de (COCAINA), existe una presunción de peligro de fuga y/o de obstaculización por la pena que podría llegar a imponerse, es todo.
Acto seguido, la ciudadana Juez, explicó al imputado el significado de la presente audiencia, le informo el motivo de su detención, asimismo le explico los derechos que le confieren los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, les impuso del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdo Reparatorio y asimismo respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable y les preguntó seguidamente si están dispuestos a declarar, a lo que los imputados respondieron libre de presión, apremio y coacción exponen: deseamos declarar, se le concede la palabra al imputado ERENZON ARIAS DURAN, titular de la Cédula de Identidad Nº 23.715.040, quien expone lo siguiente, llegamos el sábado y estábamos en la casa de mi compañero hasta el día miércoles, nos consiguió los pasajes y la tía nos acompaña hasta el Terminal, nos montamos en el autobús para ir camino a nuestras casas, estaba en el puesto de atrás mi compañero de lado izquierdo y yo del derecho en los puestos de atrás allí paso el recolector cobrando los pasajes, de allí el autobús arranco, metros mas adelante el autobús se detuvo allí subió un funcionario de la guardia y dijo que todos bajaran, revisaron todo el equipaje, el funcionario saco un bolso dentro del autobús y pregunto de quien era nadie respondió nada, allí llamaron a un ciudadano y le preguntaron que si el bolso era de el quien respondido que no, luego llamaron a mi compañero y le preguntaron que de quien era el bolso y nos llamaron a los dos, andábamos juntos, y respondimos que el bolso no era nuestro, allí le dijeron al otro ciudadano que se embarcara en el autobús y dijeron que nos dejarían detenidos para hacernos una serie de preguntas y nos trasladaron hasta la comandancia. Preguntas del fiscal: conozco a Urdaneta desde hace tiempo fuimos criados juntos en el pueblo, la tía de Urdaneta se llama Mayra quien vive por la Bolivia casa color azul pequeña, nos trasladábamos para el Vigía, no se de que empresa es el autobús, el autobús salio a las 7:00pm, yo vine pensando que me iría rápido, mi compañero dejo la ropa en casa de su tía, yo consumía marihuana cuando estaba adolescente. Preguntas de la defensa: no conozco a ninguna de las personas que estaban en el autobús. Preguntas del juez: vinimos el sábado y nos regresábamos el miércoles a las 7:00pm, vine a visitar a una prima, no conozco a los ciudadanos mencionados ciudadana juez. Es todo. Posteriormente se le concede la palabra al imputado JISEPH URDANETA ZAPATA, quien manifiesta, íbamos saliendo hacia el Vigía a las 7:00 pm, saliendo del Terminal, donde se ubican los guardias mandan a bajar y revisar a todo el mundo, luego consiguen el bolso dentro del bus, y allí llamaron a un chamo y a nosotros dos y preguntaron por el bolso al chamo lo dejaron ir y a nosotros nos detuvieron, nos dijeron que nos iban a llevar al puesto donde se colocan los guardias.
Preguntas de la fiscalia: yo consumía droga hace tiempo, marihuana, he estado detenido antes por Robo de Vehiculo pero por una confusión, vine porque quería visitar a mi tía de nombre Mayra Urdaneta, creo que trabaja en una casa de familia, ella vive en la Bolivia pero no se la dirección exacta, llegamos hasta el Terminal y allí nos busco mi tía, ella vive en un rancho de color azul, fuimos anotados en el listin, no recuerdo a que l pertenece, pensábamos en quedarnos tres días, no traíamos equipaje pues tenia ropa en casa de mi tía, ese es el numero de mi tía 04269550179. Es todo. ”.
De seguido se le concede la palabra a la Defensa Pública quien expone: escuchada la declaración de mis defendidos, donde señalan que los mismos, se encontraban dentro del autobús en los cuales se iban a trasladar a la ciudad del Vigía, que la Guardia Nacional bajaron a los pasajeros y que el bolso lo encontraron dentro del autobús donde ninguno de los presentes se adjudico su propiedad, considerando que estos hechos deben de ser investigados por la fiscalia solicita: el procedimiento Ordinario, así mismo solicita se le imponga medida cautelar sustitutiva de libertad que el tribunal considere pertinente
3.- LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EN EL CASO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE LOS ARTÍCULOS 250 Y 251
Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de OCULTACION ILICITA DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ni ordinaria ni extraordinariamente. Por último existen fundados elementos de convicción que se desprenden de la lectura de autos que permiten estimar que los ciudadanos JISEPH URDANETA ZAPATA, titular de la Cédula de Identidad Nº 25.795.071 y ERENZON ARIAS DURAN titular de la Cédula de Identidad Nº 23.715.040, presuntamente son autores y participes del hecho punible que se le imputa, por lo cual se decreta medida privativa de libertad, Y ASI SE DECIDE.-
4.- LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
Es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, considera necesario, para averiguar la verdad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que los ciudadanos JISEPH URDANETA ZAPATA, titular de la Cédula de Identidad Nº 25.795.071 y ERENZON ARIAS DURAN titular de la Cédula de Identidad Nº 23.715.040, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo como lo es el delito de OCULTACION ILICITA DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
FUNDAMENTACIÒN DOCTRINARIA
En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por esta Administradora de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”. El Primero de estos Principios (fomus Boris iuris ) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que el imputado haya participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTÚE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia.
D I S P O S I T I V A
Por todas las razones antes expuestas que este Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Una vez analizada el acta policial, éste Tribunal decreta CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, en virtud de estar llenos los extremos del numeral 1º del artículo 44 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: A solicitud de las partes, se acuerda que la presente causa se tramite por la vía del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de ahondar en la investigación.
TERCERO: Se pasa a analizar los supuestos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como analizada exhaustivamente el acta policial suscrita por los funcionarios, verificándose así la presencia del delito de: OCULTACION ILICITA DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas se verifica que la acción no se encuentra prescrita, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, para ésta juzgadora existen elementos fundados de convicción para determinar que las ciudadanas han sido autoras o partícipe en la comisión del hecho, contamos con un acta policial, registro de cadena de custodia, existe una presunción de peligro de fuga y/o de obstaculización por la pena que podría llegar a imponerse, es por lo que éste Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ORDENANDO COMO SITIO DE RECLUSION INTERNADO JUDICIAL DE MERIDA DE LOS REFERIDOS CIUDADANOS ANTERIORMENTE PLENAMENTE IDENTIFICADOS.
CUARTO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda. Líbrese BOLETA correspondiente. Líbrese los oficios correspondientes. La presente decisión será fundamentada por auto separado el día 20/11/12, quedando los presentes notificados. Regístrese, publíquese y Cúmplase…”.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 10 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 19 de Noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 141 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Señala la recurrente, como único punto de impugnación lo siguiente:

“…Las circunstancias concurrentes que deben valorarse para la aplicación de cualquier medida precautoria de restricción total o parcial del derecho a la libertad individual del encausado, según lo prescribe el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
En cuanto a la circunstancia del peligro de fuga y obstaculización de la investigación, debe ponderarse al respecto el “Periculum Impunitas” o “Riezgo de Impunidad” esto es, la valoración de todas las circunstancias propias de cada caso de manera particular, para estimar fundadamente la posibilidad de que exista o no una conducta, atribuible al encausado, que esté dirigida a lograr la impunidad del delito, bien sea por interferir con la obtención de los medios de prueba o bien porque se sustraiga del proceso y su ausencia impida su enjuiciamiento. Por cuanto considera la defensa que todas estas circunstancias no son concurrentes, no se encuentran llenos los extremos del artículo en mención, por lo tanto lo procedente era imponer una medida cautelar menos gravosa…”.


Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 141 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.
Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 141 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, no debemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012 ha establecido en relación a los beneficios que se otorgan en la fase de ejecución, con respecto a los delitos de drogas lo siguiente:

“…En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada)

Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los procesados de autos, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 141 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada ZARELLY ZAMBRANO, actuando en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos JOSEPH ESTEVENT URDANETA ZAPATA y EREZON ENRIQUE ARIAS DURÁN, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 10 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 19 de Noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 141 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 06, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 13 días del mes de Febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.


Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones



José Rafael Guillen Colmenares
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval


La Secretaria



Abg. Esther Camargo




ASUNTO: KP01-R-2012-000617
JRGC/rmba