TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL NÍGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CAUSA Nº CJPM-CM-003-13.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado RAFAEL ANTONIO TORRES COLMENAREZ, defensor privado del ciudadano JAVIER JESÚS MOLINA ACOSTA, contra el auto de fecha 11 de diciembre de 2012, dictado por el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JAVIER JESÚS MOLINA ACOSTA, por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS en grado de cómplice, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º concatenado con el artículo 389 ordinal 2º, y MENOSPRECIO A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano JAVIER JESÚS MOLINA ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº: V- 14.871.722, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Los Teques, Estado Miranda.

DEFENSOR: Abogado RAFAEL ANTONIO TORRES COLMENAREZ, Inpreabogado Nº 123.038, con domicilio procesal en Av. Aránzazu, con calle Silva, Edificio Gran Palacio piso 2 oficina 11, Valencia Estado Carabobo.

MINISTERIO PÚBLICO: Mayor JUAN DE LA CRUZ PARADA ANDRADE, Fiscal Militar Décimo Séptimo con Competencia Nacional, con sede en Puerto de Cabello, Estado Carabobo.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 20 de diciembre de 2012, el ciudadano abogado RAFAEL ANTONIO TORRES COLMENAREZ, interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha once de diciembre de dos mil doce, dictado por el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, y señaló en su escrito lo siguiente:

“(…) CAPÍTULO II
DEL DERECHO

DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 13 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Cita el principio rector al que se hace referencia en este particular lo siguiente: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”

La presente decisión es inmotivada, conforme a la decisión número 103, de fecha 22 de marzo de 2006 de la Sala de Casación Penal, porque no existen ni se enfocan elementos que demuestren participación alguna en los delitos que se le imputan a mi patrocinado, es por ello que estamos en presencia de una decisión inmotivada.

Al respecto, ha señalado en jurisprudencia reiterada la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: “…hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…” (Sent. Nro. 103 del 22 de marzo de 2006).

En tal sentido, el Juez de la recurrida, debió realizar un análisis claro y detallado frente a la solicitud de esta defensa, para ello era necesario el examen de cada uno de los elementos de autos, los cuales sirven para formar los fundamentos de convicción y como consecuencia, dictar una decisión que no adolezca del vicio de inmotivación, toda vez que es el Juez, quien está en la obligación de dar respuesta motivada a todos los planteamientos de las partes, bien sea para estimarlos o desestimarlos, pero dando razón fundada de sus decisiones.

En el caso de que hoy nos ocupa, es evidente apreciar lo apartada que se encuentra la decisión recurrida de la búsqueda de la justicia en la aplicación al derecho, entendiendo que al aplicar un exceso de justicia también se comete una injusticia, (…) por lo tanto, es evidente apreciar la incongruencia de la decisión en virtud de que el Juzgador tomó para fundar su decisión actuación cumplidas en contravención de las normas procesales; es decir, fundó su decisión en actuaciones viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, proscritas (sic) por nuestra Constitución y el mismo Código Orgánico Procesal Penal aplicable por vía supletoria a ese fuero especial.

Resaltándose que los actuarios detienen a mi defendido sin orden judicial; es decir actuaron bajo la figura de FLAGRANCIA, que significa flagra “que se está cometiendo”, de tal manera que no necesita pruebas; tan es así, que significa la detención de los ciudadanos sin orden judicial, dado su pleno efecto probatorio en el actual proceso penal porque el sujeto es detenido en plena acción delictiva, con armas, instrumentos y objetos que corroboren la comisión del delito y su autoría. (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia). Basándonos en la doctrina interna, mi defendido no es detenido cometiendo delito, tal y como lo refleja la misma acta policial que levantan los funcionarios del SEBIN San Juan de Los Morros, ni bajo orden judicial, ya que no existía ni existe hasta el día de hoy orden de aprehensión dictada por ningún Tribunal de la República; sino la voluntad de unos funcionarios quienes además actuaban a espaldas del titular de la acción penal, y lo conducen al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 20-11-2012, por un delito cometido en Morón- estado Carabobo, que es cuando por fin aparece el Fiscal 17 de Puesto Cabello (sic) remitiendo un fax al juzgado ordinario peticionando la declinatoria porque (ojo) había solicitado orden de aprehensión en contra de mi defendido; es decir, no existía ni existió decreto judicial por parte del Tribunal Militar de Valencia, quien nunca expidió dicha orden; sólo esperó que condujeran a mi patrocinado ante su despacho, por lo que la detención es arbitraria al operar fuera del margen del artículo 44.1º Constitucional, ni a los criterios pacíficos y reiterados sostenidos por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal, sobre el tema in comento ni en observancia al contenido del artículo 247 ejudem, que indica que la disposición que describe la flagrancia es de interpretación restrictiva (plus cripsit quam voluit); además, obedece al respecto de la voluntad del pueblo soberano como constituyente originario, donde el legislador patrio, plasmó las excepciones como un ciudadano podía ser detenido, siendo vinculantes también a los tribunales militares.

Se evidencia además, que los funcionarios del SEBIN, no actuaron bajo el amparo del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que no peticionaron la orden de allanamiento al Fiscal del Ministerio Público para que a su vez, la solicitara al juez de control, en garantía a la inviolabilidad del hogar ni la solicitaron directamente a éste; y mucho menos se encontraban en ninguno de los dos supuestos que la excepcionan; tan es así que no reflejan en el acta cual (sic) de hechos: No actuaban para impedir la comisión de un delito ni perseguían al imputado para aprehensión e irrumpen SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO al hogar doméstico de mi defendido y su núcleo familiar, en franca violación e irrespeto a la inviolabilidad del hogar; basados en otra violación la declaración del imputado EDUARDO RAFAEL JIMÉNEZ, que contraviniendo el artículo 127 del Decreto con Fuerza, Rango y Valor del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada y el artículo más sagrado 45.5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no se encontraba asistido por abogado de confianza ni impuesto de sus derechos señalados; razón por cual, ha de operar el imperio de la Ley y ser ANULADA el acta policial de fecha 20-11-2012, suscrita por funcionarios adscritos al SEBIN San Juan de los Morros y por consiguiente las subsiguientes, en concordada relación con el artículo 190, 191 y 196 del Texto Adjetivo Penal, por lo que mal pudieron ser apreciadas por el juez a quo, que está revestido del principio rector que el juez conoce el derecho, iura novi curia, en franca contravención de normas constitucionales y legales, lo que es cónsono con las decisiones de la Sala de Casación Penal Nº 1065, de fecha 26-07-2000, que indica que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial; Sentencia Nº 041, de fecha 11-02-2003, garantiza la inviolabilidad del hogar y protege como bien jurídico la intimidad (Art. 60 Constitucional); Sentencia Nº 122, de fecha 08-04-2003, surge el requerimiento legal de que la persona objeto del allanamiento este asistida por abogado; ello en correspondencia con los artículo (sic) 46, 47, 49, 55 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 11 numerales 2º y 3º de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; solicitando se decrete en consecuencia la LIBERTAD PLENA de mi defendido; dado que NO PODRÁN NUNCA ser apreciados para fundar una decisión judicial éstos actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas previstas en el Texto Adjetivo Penal, Constitucional, Leyes y Tratados suscritos por nuestra patria; brindando así seguridad jurídica; con el ánimo de privar de efectos legales los actos que violen o inobserven derechos y garantías fundamentales previstas en los instrumentos señalados; en armonía con la Sentencia Sala Casación Penal Nº 003, de fecha 11-01-20025 y en cumplimiento de los criterios de la Sala Constitucional recogidos en la Sentencia Nº 2626, de fecha 12-08-2005, Nº 2907, de fecha 07-10-2005.

DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL No es difícil inferir la apreciación que realiza este recurrente al alegar que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo lo que manda la ley como de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad tal como lo establece el artículo 173 del texto adjetivo penal, el cual textualmente prevé:

“las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”.

A la luz de la razón y de los hechos in comento es claro apreciar HONORABLES MAGISTRADOS que la decisión del a quo carece de motivación, indicando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la inmotivación de las decisiones es un vicio que acarrea la nulidad porque atañe el orden público.
CAPÍTULO IV
DEL PETITUM

En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicito a los honorables Magistrados se sirvan ADMITIR el presente escrito por ser conforme a derecho y en consecuencia se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por esta defensa, en consecuencia ANULE la decisión dictada por el A Quo, imponga una medida menos gravosa a mi patrocinado, y ORDENE la remisión del expediente a otro juzgado para que previo cumplimiento de las pautas de ley, dicte su pronunciamiento prescindiendo del vicio que dio lugar a la presente nulidad.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El representante de la Fiscalía Militar no dio contestación al recurso de apelación, interpuesto por el abogado RAFAEL ANTONIO TORRES COLMENAREZ, defensor privado del ciudadano JAVIER JESÚS MOLINA ACOSTA, contra el auto de fecha 11 de diciembre de 2012, dictado por el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Javier Jesús Molina Acosta, por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, en grado de cómplice, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º concatenado con el artículo 389 ordinal 2º, y MENOSPRECIO A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha once de diciembre de dos mil doce, el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, dictó decisión, en la cual decretó lo siguiente:

“(…)TERCERO: En razón de los hechos explanados por la representación fiscal militar y que constan en el Acta de Investigación Penal emanada del SEBIN y que recoge la denuncia formulada por el Coronel José Jesús Castillo Carrera, Comandante del 822 Batallón de Armamento “Judas Tadeo Piñango” (folios 04 al 07 del Cuaderno de Declinatoria) así como el Acta de Entrevista rendida por el mismo Coronel ante la Fiscalía Militar 17 (folios 168 y 169 de los recaudos presentados por el Fiscal Militar), Acta de Entrevista sostenida al ciudadano Primer Teniente Jesús Rafael Gutiérrez Alfonzo, titular de la cédula de identidad No. 16.711.801 (folios 175 al 177 de los recaudos presentados por el Fiscal Militar), la hoja de movimiento de materia (folio 76) donde se observa la asignación del armamento presuntamente sustraído, hecho éstos que han sido subsumidos en las hipótesis que contienen las previsiones relativa a los delitos de Deserción, Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas y Menosprecio a las Fuerzas Armadas, es perfectamente procedente señalar que estamos ante la presencia de la presunta comisión de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y que dada la data en que ocurrieron evidentemente no se encuentran prescritos, colmando de esta forma el numeral 1 del artículo 250 del Código Adjetivo Penal. CUARTO: En cuanto al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a los elementos que reposan en el Cuaderno de Declinatoria de Competencia y los recaudos que en copias certificadas con vista a los originales presentó el Fiscal Militar Décimo Séptimo de Puerto Cabello: - Acta de Investigación Penal que riela a los folios cuatro (04) al siete (07). - Registro de Morada que riela a los folios ocho (08) al once (11). - Derechos de los Imputados Javier Jesús Molina Acosta, titular de la cédula de identidad No. 14.871.722 y Soldado Jiménez Eduardo titular de la cédula de identidad No. 24.237.063, que riela a los folios doce (12) al trece (13) y folios quince (15) y dieciséis (16) respectivamente. - Actas de entrevistas que riela a los folios del veintiocho (28) al treinta y uno (31). - Actas de investigación Fiscal que riela en los folios treinta y cinco (35), treinta y ocho (38) y treinta y nueve (39). - Inspecciones Técnicas No. 1782 y 1783 que rielan en los folios cuarenta (40) y cuarenta y uno (41) de la pieza única de la declinatoria de competencia CJPM-TM6C-001-12. - Comprobante de movimiento de materia de fecha 14 de octubre de 2008 No. 186208 donde se señala el serial del fusil sustraído 061683931 asignado al 822 Batallón de Armamento “Judas Tadeo Piñango” que riela al folio setenta y seis (76) de la pieza única de la causa No. FM17-033-2012. - Comprobante de movimiento de materia de fecha 15 de Noviembre de 2011 donde se señala el serial del fusil sustraído 061683931 asignándolo al comandante de la 1era, compañía de mantenimiento del 822 Batallón de Armamento “Judas Tadeo Piñango” que riela al folio setenta y ocho (78) de la pieza única de la causa No. FM17-033-2012. Comprobante de movimiento de materia de fecha 15 de Noviembre de 2011 donde se señala el serial de la Bayoneta sustraída 931 asignándolo al comandante de la 1era, compañía de mantenimiento del 822 Batallón de Armamento “Judas Tadeo Piñango” que riela al folio ochenta (80) de la pieza única de la causa No. FM17-033-2012. - Lista del personal profesional y de tropa pertenecientes a la 1era, Compañía de mantenimiento del 822 Batallón de Armamento “Judas Tadeo Piñango” que riela al folio ochenta y ocho (88) de la pieza única de la causa No. FM17-033-2012 donde se nombra al ciudadano Soldado Jiménez Eduardo Rafael, titular de la cédula de identidad No. 24.237.063, como plaza de dicha compañía. - Copia certificada del Libro de Memorándum de la 1era. Compañía de Mantenimiento del 822 Batallón de Armamento “Judas Tadeo Piñango” que riela al folio ciento cuarenta y ocho (148) de la pieza única de la causa No. FM17-033-2012, donde se señala al Soldado Jiménez Eduardo Rafael, titular de la cédula de identidad No. 24.237.063, Ausente sin permiso. - Acta de Entrevista rendida por el ciudadano Coronel José Jesús Castillo Carrera ante la Fiscalía Militar 17 (folios 168 y 169 de los recaudos presentados por el Fiscal Militar). - Acta de Entrevista rendida por el ciudadano Primer Teniente Jesús Rafael Gutiérrez Alfonzo, titular de la cédula de identidad No. 16.711.801 (folios 175 al 177 de los recaudos presentados por el Fiscal Militar). Este Tribunal Militar los considera suficientes como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Soldado Jiménez Eduardo Rafael, titular de la cédula de identidad No. 24.237.063, pudiera ser presunto autor en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, por el delito de DESERCIÓN, tipificado y sancionado en los artículos 523, 527, numeral 2 y por el delito de Menosprecio a Las Fuerzas Armadas tipificado y sancionado en el artículo 505, concatenados con el articulo 389 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y el imputado Javier Jesús Molina Acosta, titular de la cédula de identidad No. 14.871.722, pudiera ser presunto responsable en grado de complicidad en la comisión del delito militar de Sustracción de Efecto Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, y de Menosprecio a Las Fuerzas Armadas tipificado y sancionado en el artículo 505, concatenado con el articulo 389 numeral 1 sin que ello trastoque el principio de inocencia, solo a los efectos de las consideraciones que se deben hacer de acuerdo a la solicitud fiscal y al motivo por el cual nos ocupa esta audiencia de presentación de imputados. QUINTO: En cuanto al peligro de fuga, según el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos concatenarlo con el artículo 251 numerales 2 y 3 ya que la pena que podría llegarse a imponer en su término máximo, en el caso del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas de acuerdo al artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, es igual a 8 años de prisión en correspondencia con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, tanto para la institución militar como para el propio Estado, la pérdida de un armamento de guerra como lo es un fusil AK-103, bajo la presunción razonada de que haya sido sustraído, representa un alto riesgo para la sociedad, lo que implica un evidente daño social que eventualmente pudiera causar. Sin embargo, más allá de ello, este Tribunal aprecia que, de acuerdo al artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, también está dado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud que los hoy imputados pudieran influir en testigos en el curso de la investigación. Es menester señalar lo indicado por la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 304 de fecha 28-07 2011: “…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. De igual forma la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 714 de fecha 16-12-2008, señala lo siguiente: ...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De manera que estando colmados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe este Tribunal Militar Declarar Con Lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados Soldado Jiménez Eduardo Rafael, titular de la cédula de identidad No. 24.237.063 y ciudadano Javier Jesús Molina Acosta, titular de la cédula de identidad No. 14.871.722, lo cual conlleva a Declarar Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada y la Defensa Pública Militar en imponer Medidas Menos Gravosa a la Privativa de Libertad. De igual forma y por solicitud de la Fiscalía Militar 17 de Puerto Cabello, se ordena seguir la presente Causa de acuerdo al Procedimiento Ordinario conforme al artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

IV. DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Militar Sexto de Control, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Este tribunal se pronuncia en cuanto a la declinatoria efectuada por el Tribunal Penal de Control No. 1 de San Juan de los Morros, DECLARANDOSE COMPETENTE de acuerdo al artículo 78 del código Orgánico Procesal Penal, en consideración a que la Fiscalía Militar Decimo Séptima precalifico los delitos militares de DESERCIÓN, SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS y MENOSPRECIO A LAS FUERZAS ARMADAS todos tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar. Así mismo de las actas se observa que la sustracción de efectos pertenecientes a la fuerza Armada ocurrió en la Empresa CAVIM. Ubicada en Morón Estado Carabobo, que se encuentra dentro del área de competencia territorial de este Tribunal Militar. SEGUNDO: Decreta la Aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa, todo en virtud de lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada de desistimiento de la medida privativa de libertad interpretada por la Fiscalía Militar a favor de su defendido ciudadano Javier Jesús Molina Acosta, Así mismo se DECLARA SIN LUGAR la solicitud efectuada por la Defensa privada, en el sentido de acordar medidas cautelares sustitutivas de libertad en beneficio del ciudadano Javier Jesús Molina Acosta, titular de la cédula de identidad No. 14.871.722, de igual forma se declara SIN LUGAR la solicitud de Declinatoria de Competencia, y se declara SIN LUGAR la solicitud de la nulidad de las actas de entrevista que rielan los folios 28, 29, 31 y 32. CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de desestimación del delito de Menosprecio a la fuerza Armada a favor de su defendido efectuada por parte de la Defensa Pública Militar. De igual forma se DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por Defensa Pública Militar, en el sentido de acordar medidas cautelares sustitutivas de libertad en beneficio del Soldado Jiménez Eduardo Rafael, titular de la cédula de identidad No. 24.237.063. QUINTO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio público Militar, y en consecuencia SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el soldado JIMENEZ EDUARDO RAFAEL, titular de la cédula de identidad No. 24.237.063, presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS previsto y sancionado en el artículo 570 numeral, DESERCIÓN previsto y sancionado en los artículos 523, 527, numeral 2 y 528, y MENOSPRECIO A LA FUERZAS ARMADAS previsto y sancionado en el artículo 505, concatenados con el artículo 389 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar y en contra del ciudadano JAVIER JESÚS MOLINA ACOSTA, titular de la cédula de identidad No. 14.871.722, presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS en grado de cómplice previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1 concatenado con en el artículo 389 numeral 2 y MENOSPRECIO A LAS FUERZAS ARMADAS previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de justicia Militar. En consecuencia, se ordena el traslado de los ciudadanos ut supra identificado hasta el Comando del 822 Batallón de Armamento G/B. Judas Tadeo Piñango a efectos de mantenerlos en custodia hasta el día de lunes tres (03) de diciembre del 2012, unidad esta que realizará el traslado al Centro Nacional de Procesados Militares de los Teques Estado Miranda, a tal efecto se ordena librar Boleta de Traslado y Oficios correspondientes por la Secretaria de este Despacho judicial. SEXTO: Se ordena remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía Militar Decimo séptima de Puerto Cabello-Edo-Carabobo, a los fines de que continúe con la fase de investigación…”

Contra la decisión parcialmente transcrita ut supra, el abogado RAFAEL ANTONIO TORRES COLMENAREZ, defensor privado del ciudadano JAVIER JESÚS MOLINA ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.871.722, interpuso recurso de apelación conforme a derecho, señalando el recurrente, lo siguiente:

“(…) PRIMERA DENUNCIA, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 13 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL En tal sentido, el Juez de la recurrida, debió realizar un análisis claro y detallado frente a la solicitud de esta defensa, para ello era necesario el examen de cada uno de los elementos de autos, los cuales sirven para formar los fundamentos de convicción y como consecuencia, dictar una decisión que no adolezca del vicio de inmotivación, toda vez que es el Juez, quien está en la obligación de dar respuesta motivada a todos los planteamientos de las partes, bien sea para estimarlos o desestimarlos, pero dando razón fundada de sus decisiones.

SEGUNDA DENUNCIA, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL No es difícil inferir la apreciación que realiza este recurrente al alegar que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo lo que manda la ley como de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad tal como lo establece el artículo 173 del texto adjetivo penal, el cual textualmente prevé:

“las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”.

A la luz de la razón y de los hechos in comento es claro apreciar HONORABLES MAGISTRADOS que la decisión del a quo carece de motivación, indicando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la inmotivación de las decisiones es un vicio que acarrea la nulidad porque atañe el orden público.”

Observa esta Alzada que aún cuando el recurrente alega sus denuncias en dos párrafos distintos y los presenta como primera y segunda denuncia, del contenido de sus alegatos se desprende que los mismos versan sobre un solo vicio de la decisión como lo es la “Inmotivación”; en tal sentido consideran estos juzgadores pertinente tratar los mismos en una sola resolución.

Al respecto, señala la doctrina que la inmotivación es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia, consistente en la falta absoluta de fundamentos.

Por el contrario, decidir motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho.
Así lo ha establecido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de noviembre de 2007, en la cual sostuvo lo siguiente:

“…Motivar es realizar una explicación detallada y concordada de los fundamentos de hecho y de derecho determinados en el debate, de las condiciones que determinan la culpabilidad del acusado, los elementos probatorios aportados y valorados para su tipificación, los elementos descartables y las circunstancias de la acción, culpabilidad y punibilidad de la conducta asumida por el infractor, pues tales condiciones soportan el fin de la resolución final…”.

Del análisis de la citada sentencia, se observa que según el Máximo Tribunal del país, la motivación de un fallo o resolución es un derecho fundamental de las partes y un deber de los jueces, que implica la exposición de las razones por las cuales se adopta determinada decisión y en consecuencia, exige la discriminación del contenido de cada prueba, para que la sentencia como resultado, sea la razón ajustada a la verdad procesal y a la correcta aplicación del derecho. De manera tal que para considerar que un fallo se encuentra correctamente motivado, en el mismo se deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

Por tal razón, esta Corte Marcial, considera necesario analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
…

En lo que respecta al numeral 1 del artículo parcialmente transcrito, se evidencia que el Tribunal Militar señaló lo siguiente:

“(…)hecho éstos que han sido subsumidos en las hipótesis que contienen las previsiones relativa a los delitos de Deserción, Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas y Menosprecio a las Fuerzas Armadas, es perfectamente procedente señalar que estamos ante la presencia de la presunta comisión de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y que dada la data en que ocurrieron evidentemente no se encuentran prescritos, colmando de esta forma el numeral 1 del artículo 250 del Código Adjetivo Penal(…).”

En tal sentido, considera este Alto Tribunal que los hechos ilícitos imputados al ciudadano JAVIER JESÚS MOLINA ACOSTA, fueron tipificados por el tribunal a quo como SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, en grado de cómplice, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º concatenado con el artículo 389 ordinal 2º, y MENOSPRECIO A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, observándose que estos delitos no se encuentran evidentemente prescritos.

De igual forma en el numeral 2 de la norma parcialmente transcrita se puede observar que el término “fundados elementos de convicción”, hace alusión a la pertenencia material del hecho con su autor, es decir, el presupuesto de la responsabilidad penal. Ahora bien, la expresión elementos fundados de convicción no equivale, por supuesto, a plena prueba de tal extremo, lo que sólo se obtendrá en el juicio oral, pero tampoco se satisface con un simple indicio, ni con la mera sospecha de la pertenencia aludida, sino que requiere algo más, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.
Es decir, los elementos de convicción o elementos probatorios o indicios, deben arrojar un estimado, una presunción, una sospecha hacia determinada persona, pero lo que establecerá aún más la razón de aplicar la privación de libertad, está dado por el peligro de fuga u obstaculización que pueda existir, éstos elementos importantes, se establecen como “presunciones razonables”, pues el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no habla de pruebas contundentes.
De acuerdo al artículo anteriormente mencionado para proceder a decretar la privación preventiva de libertad, ha de contarse con elementos de pruebas que permitan afirmar, al menos en grado de probabilidad que el imputado es el autor del hecho punible que se le atribuye, o ha sido partícipe en el mismo. Es así como en la legislación adjetiva, se encuentran los llamados peligro de fuga y de obstaculización, a los efectos de la procedencia de la prisión preventiva, con el respaldo de otras circunstancias contenidas en actas procesales que contengan probabilidades, conjuntamente con la concurrencia del peligro de fuga o el de obstaculización, lo cual justificaría aún más la medida de privación. Ello por cuanto, se ha considerado el peligro de fuga y de obstaculización como los fundamentos genuinos de la privación preventiva de libertad, la cual no persigue otro fin que el aseguramiento por parte del estado de llevar adelante el proceso judicial como tal.
De la misma manera, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su numeral 3, “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización, para averiguar la verdad”, pero, en este caso, simplemente alude a la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba o a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos. Por su parte el artículo 237, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción, señalando que "para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

“1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.”

De la norma anteriormente transcrita se desprende, que la desvinculación familiar, profesional y en cuanto a domicilio en el país en el que está sometido a juicio el imputado; la importancia del daño causado; el comportamiento renuente al proceso en curso o a otro anterior; y las mayores posibilidades o recursos para trasladarse fuera del país o mantenerse oculto son circunstancias que debidamente evaluadas y probadas, servirán para que el juez dictamine sobre la existencia o no del peligro de fuga.

En el caso del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, las sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación).

En virtud de lo anterior, este alto tribunal militar observa que en el caso de marras, el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, decretó la medida privativa de libertad, una vez examinados los elementos de convicción llevados a la audiencia de presentación, para dar por cumplidos tanto los extremos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también los parámetros fijados por los artículos 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 de la misma ley adjetiva penal, razonando suficientemente los motivos que lo llevaron a tomar la decisión privativa de libertad así como el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tal y como se desprende de la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, por lo cual no se observa que la resolución recurrida adolece del vicio de inmotivación alegado por el recurrente.

En consecuencia, no existe una extralimitación por parte del a quo, pues el Juez de Control está facultado para declarar o no con lugar la solicitud de la medida privativa de libertad con base a lo aportado por el Fiscal Militar como ocurrió en el caso de marras, por tal razón considera esta Corte Marcial, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar las denuncias del recurrente. Y así se declara.

Por todos los argumentos antes señalados, esta Corte Marcial considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado RAFAEL ANTONIO TORRES COLMENAREZ, Defensor Privado del ciudadano JAVIER JESÚS MOLINA ACOSTA, contra el auto de fecha 11 de diciembre de 2012, dictado por el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, mediante el cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS, ARMADAS en grado de cómplice, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º concatenado con el artículo 389 ordinal 2º, y MENOSPRECIO A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se resuelve:

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial, del Circuito Judicial Penal Militar, con competencia nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, actuando como Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado RAFAEL ANTONIO TORRES COLMENAREZ, Defensor Privado del ciudadano JAVIER JESÚS MOLINA ACOSTA, contra el auto de fecha 11 de diciembre de 2012, dictado por el Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS, ARMADAS en grado de cómplice, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º concatenado con el artículo 389 ordinal 2º, y MENOSPRECIO A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 505, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto recurrido.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley; líbrense las boletas de notificación a las partes; remítanse al Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo y particípese al ciudadano ALMIRANTE EN JEFE DIEGO MOLERO BELLAVIA, Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los cuatro días del mes de febrero del año dos mil trece. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA NÚÑEZ SEGURA NÍGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes, y se remitieron al Tribunal Militar Sexto de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, mediante oficio Nº CJPM-CM-018-13. Asimismo se participó al ciudadano ALMIRANTE EN JEFE DIEGO MOLERO BELLAVIA, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 019-13.

EL SECRETARIO,

JULIO JIMÉNEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE