TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2013-000068

En fecha 11 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la solicitud de “medida cautelar innominada de suspensión de los efectos”, consignado por el ciudadano GILBERTO OLMOS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.063.331, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.044, actuando en su propio nombre y representación, contra el MUNICIPIO RAFAEL RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO.

En fecha 13 de noviembre de 2013, este Juzgado ordenó la apertura del cuaderno separado.
I
ANTECEDENTES

En fecha 26 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano Gilberto Olmos González, titular de la cédula de identidad Nº 4.063.331, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.044, actuando en su propio nombre y representación, contra el Municipio Rafael Rangel del Estado Trujillo.

En fecha 30 de abril de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 2 de mayo de 2013 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

En fecha 9 de mayo de 2013, la parte actora presentó escrito de reforma.

El 20 de mayo de 2013, se admitió la reforma presentada.

Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 26 de abril de 2013, la parte actora alegó -en parte- como fundamento de su recurso y medida cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 10 de enero de 2006 fue designado por el ciudadano Alcalde Elvis Vielma Méndez como Síndico Procurador Municipal del Municipio Rafael Rangel del Estado Trujillo, siendo posteriormente ratificado en el aludido cargo en fecha 22 de enero de 2009 por el Alcalde Lisandro Enrique Pineda.

Que posteriormente el aludido Alcalde Lisandro Enrique Pineda procedió a destituirlo con el presunto vencimiento de su período de ejercicio, designando a otra persona, omitiendo ordenar el procedimiento legalmente establecido en el artículo 122 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que el Alcalde procedió a su destitución arbitraria y de abuso de poder, sin ordenar al órgano competente iniciar previamente un procedimiento administrativo, con garantía del debido proceso, si había causa para ello, ignorando la continuidad administrativa.

Solicita la nulidad de su destitución por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 122 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por vía de consecuencia la nulidad absoluta de la designación del abogado Wuilmen Marín Ferrer, contenido en la Resolución Nº A.R.R. 2013-19, de fecha 8 de febrero de 2013.

A los efectos de la medida cautelar innominada alegó que el fumus boni iuris está demostrado por los hechos que constituyen actos, actuaciones y vías de hecho, utilizados para su destitución, no tramitándose procedimiento alguno, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de la destitución, violándosele el derecho a la defensa, al debido proceso y el acceso a la justicia, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que las Actas Nros. 03-2013 y 04-2013, de las Sesiones Ordinarias, de fechas 22 y 29 de Enero de 2013, emanadas de ese Órgano Legislativo Municipal, no tienen ningún valor legal, porque están suscritas por funcionario alguno, no están insertas en el Libro de Actas de Sesiones Ordinarias año 2013, tampoco el acuerdo del cual se basó el Alcalde para la designación del referido abogado en el cargo de Síndico Procurador Municipal, el cual no está inserto en el Libro de Acuerdos año 2013, es inexistente.

En lo que se refiere al periculum in mora, indica que es un hecho notorio de que las elecciones municipales han sido anunciadas en varias ocasiones y no se han formalizado, lo que significa que para cualquier momento las mismas pueden llevarse a cabo y que de salir reelecto el actual Alcalde o cualquier otro ciudadano pueden designar a cualquier otro Síndico Procurador Municipal.

Que el periculum in damni se evidencia igualmente en caso de designarse un nuevo Síndico Procurador “lo que constituiría una lesión en [su] contra de difícil reparación, ya que en las calles de la comunidad Rangeliana, se corren rumores de que fui destituido del mencionado cargo, porque no cumplía con el trabajo, que por desobediencia de las instrucciones que [le] daba el Alcalde y el Concejo Municipal, que no defendía al Municipio, entre otros, estos rumores o comentarios (…)”.

En el escrito de reforma de fecha 9 de mayo de 2013, reiteró lo antes expuesto en cuanto a la medida cautelar solicitada.

Mediante escrito presentado en fecha 11 de noviembre de 2013, la parte actora solicita nuevamente medida cautelar innominada en el cual expone además de argumentaciones doctrinales lo siguiente:

Que “EL FUMUS BONIS IURIS, o la existencia del buen derecho, está debidamente demostrado con los hechos o circunstancias señaladas en el escrito libelar y de su reforma del recurso de Nulidad Funcionarial que obra en la Primera Pieza de este Expediente bajo el Nº KP02-N-2013-000140, los cuales hago valer en todas y cada una de sus partes, por lo que existe de esos hechos y circunstancias altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo sea procedente a [su] pretensión”.

Que “EL PERICULUM IN MORA, está representado por el tiempo de obtener sentencia definitivamente firme en el presente caso, constituyendo un riesgo de quedar ilusoria la ejecución del citado fallo en el presente proceso, por cuanto, ya es un hecho notorio de que las elecciones municipales, fueron fijadas oficialmente por el Órgano Rector Electoral (C.N.E.), para el día 8 de Diciembre de 2013, en el entendido de que una de las medidas cautelares a pedir, es la suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº A.R.R. 2013-19, de fecha 8 de Febrero de 2013 (…)”.

Que “De la Primera Pieza bajo los Nos. 2 y 14 que [hace] valer con esta solicitud de medica cautelar, ciertamente los hechos narrados y demostrados en el escrito libelar como en su reforma, [le] lesionó el goce del derecho de [sus] vacaciones anuales vencidas (…)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada en los términos siguientes: la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Alvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

Cabe señalar además que para la fecha de interposición de la demanda se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, desde el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, la cual expone en su artículo 104 indica que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010. En todo caso, la jurisprudencia ha remitido a la observancia de los requisitos señalados supra, al efecto, entre otras, lo señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011.
Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).”

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.

En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)”.

En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

En el presente asunto cabe observar que la parte actora solicitó en su escrito libelar medida cautelar innominada, la cual fue conocida por este Juzgado en fecha 23 de mayo de 2013, declarándose ésta improcedente.

Ahora bien, ciertamente las medidas cautelares pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, y en la medida que surjan nuevos hechos que ameriten una nueva protección cautelar, es decir, no deben ser solicitadas de manera temeraria ni sobre los mismos que hayan sido dilucidados en anterior oportunidad, si -se reitera- no han surgido nuevos hechos o se presenten nuevos elementos probatorios que deban ser conocidos a través de otra solicitud.

En este caso, la parte solicitante a los efectos del fumus boni iuris indica que “está debidamente demostrado con los hechos o circunstancias señaladas en el escrito libelar y de su reforma del recurso de Nulidad Funcionarial que obra en la Primera Pieza de este Expediente bajo el Nº KP02-N-2013-000140, los cuales hago valer en todas y cada una de sus partes, por lo que existe de esos hechos y circunstancias altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo sea procedente a [su] pretensión”, es decir, sobre los mismos argumentos que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2013, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar solicitada. En tal sentido la parte actora pretende que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie nuevamente sobre lo decidido, lo cual le esta vedado a este Juzgado, pues no indica a los efectos de la presunción al buen derecho ningún argumento distinto a lo expuesto en aquella oportunidad.

Aunado a ello, a los efectos del periculum in mora alegó que “ya es un hecho notorio de que las elecciones municipales, fueron fijadas oficialmente por el Órgano Rector Electoral (C.N.E.), para el día 8 de Diciembre de 2013, en el entendido de que una de las medidas cautelares a pedir, es la suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº A.R.R. 2013-19, de fecha 8 de Febrero de 2013 (…)”.

Dicho argumento fue igualmente analizado en la sentencia del 23 de mayo de 2013, indicándose en esa oportunidad que “la parte actora [argumentó] que es un hecho notorio de que las elecciones municipales han sido anunciadas en varias ocasiones y no se han formalizado, lo que significa que para cualquier momento las mismas pueden llevarse a cabo y que de salir reelecto el actual Alcalde o cualquier otro ciudadano pueden designar a cualquier otro Síndico Procurador Municipal; así, [destacó este Juzgado] que debe existir una relación directa entre la vía de hecho denunciada y la lesión que se alega, por tanto, como quiera que la solicitud cautelar versa sobre las eventuales lesiones que se le pudieran producir a la accionante de llamarse a unas elecciones, no existe, en el presente caso, una amenaza inmediata, posible y realizable, lo que hace que no pueda desprenderse igualmente dicho requisito. Así se decide”, es decir, no constituye un nuevo hecho.

Siendo así, por cuanto la parte actora solicita en los mismos términos medida cautelar innominada conforme a los cuales fue analizada y decidida la medida cautelar innominada solicitada conjuntamente con su escrito libelar, sin aludir a nuevos argumentos, la presente solicitud resulta improcedente. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GILBERTO OLMOS GONZÁLEZ, ya identificado, actuando en su propio nombre y representación, contra el MUNICIPIO RAFAEL RANGEL DEL ESTADO TRUJILLO.

Notifíquese a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los nueve (9) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 03:20 p.m.
La Secretaria,